《法学论坛》2023年第2期要目

《法学论坛》2022年第3期要目
《法学论坛》2022年第2期要目
《法学论坛》2022年第1期要目来源：法学论坛

《法学论坛》2023年第2期目录

【特别策划·合规改革与刑事诉讼法修改】1.合规关联性理论——对企业责任人员合规从宽处理的正当性问题陈瑞华（5）2.刑事合规的立法争议及范式选择郭华（16）3.法院参与企业合规改革的基本路径褚福民（25）4.涉案企业合规第三方监管的中国方案李伟（37）【学术视点】5.迈向新型的检察官司法？反思公诉权变迁左卫民（49）6.农村集体经济组织特别法人的特别效果曹相见（57）7.论无因管理受益人追认之效力——以《民法典》第984条的解释论为中心吴训祥（68）8.负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析朱金阳（78）【热点聚焦】9.论我国劳动法治的现代化与劳动法典的编纂涂永前（87）10.论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析倪雄飞（100）11.劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善周毅（110）【法治前沿】12.可穿戴设备中的个人健康信息保护——以同意为核心的研究满洪杰、郭露露（121）13.元宇宙发展对个人信息保护的挑战及应对——兼论个人生物识别信息的概念重构张晨原（132）14.政务数据使用的法理基础及其风险防范任丹丽（142）15.“商标碰瓷”行为的刑法学思考——以互联网恶意投诉为分析对象童伟华、丛星（151）

【特别策划·合规改革与刑事诉讼法修改】

1.合规关联性理论——对企业责任人员合规从宽处理的正当性问题
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
摘要：与欧美国家不同，我国检察机关确立了“放过企业，也宽大处理企业家”的合规改革策略，对于那些通过合规整改验收的涉案企业，检察机关可以对企业和责任人员同时作出宽大刑事处理。为规范这种依据合规宽大处理责任人员的制度，我们可以提出一种“合规关联性理论”：无论是企业主管人员还是其他责任人员，只有在对企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下，司法机关才能依据合规对其作出宽大处理。当然，这些责任人员仅仅有推动合规整改的行动还是不够的，这种推动行动还必须产生了实际的合规整改效果，达到了通过合规管理有效预防同类犯罪再次发生的目标，并使得企业内部人员再次发生犯罪行为的可能性大为降低。
关键词：合规整改；宽大处理责任人员；合规关联性理论；实质关联性
2.刑事合规的立法争议及范式选择
作者：郭华（中央财经大学法学院）
摘要：刑事合规基于行政法上的合规义务与刑事责任形成了内在勾连，通过行政合规、刑事合规的激励机制，倒逼企业主动建立和积极实施合规管理体系。然因我国企业合规理论观点和建议方案及范式选择深受国外合规的影响，将其移植在与国外不同的我国司法体制上，特别是将单位刑事合规镶嵌在我国以自然人犯罪行为为适用对象的刑事实体法和以被追诉自然人案件所设计的程序法中均体现出不适性。我国刑事合规立法需要厘清这些观点与建议背后的问题，力避刑事合规出现刑事化的倾向，应以本土化的“合规管理义务”作为其行政法上的法定义务和法定术语，选择全国人大常委会出台《关于刑事合规问题的决定》的综合性立法的传统范式，架构企业合规、行政合规、刑事合规的综合性法律制度体系。主要内容包括在行政法上将企业合规管理义务作为刑法确立行政犯的前置基础，实体刑法规定合规罪责阻却事由及量刑从宽的抗辩理由，诉讼程序法设置合规程序出罪或者从宽处罚的刑事激励机制，摆脱嵌入式单位诉讼程序立法与整体程序分轨离散带来实践运行的不协调问题。
关键词：刑事合规；合规计划；合规管理义务；合规激励机制；综合性立法范式
3.法院参与企业合规改革的基本路径
作者：褚福民（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
摘要：法院参与企业合规改革的基本路径，包括量刑程序、撤回起诉程序以及未来可能构建的企业缓刑制度。在量刑程序中，法院对检察机关主导的企业合规成效进行审查、确认；撤回起诉程序为审判阶段的企业合规需求提供了实现途径，但是不同改革思路中法院参与企业合规改革的方式和作用不同；未来可能建立的企业缓刑制度，能够为法院主导企业合规提供制度保障。法院参与企业合规改革的三种不同路径，会有各自的特点与优劣，也会面临不同的课题。
关键词：企业合规改革；法院；量刑程序；撤回起诉程序；企业缓刑
4.涉案企业合规第三方监管的中国方案
作者：李伟（中央财经大学法学院）
摘要：第三方监管是保证企业合规整改效果的有益手段，考察域外尤其是美国的相关实践，我们发现涉案企业第三方监管存在适用上例外而非原则、地位上中立且专业、功能上预防而非惩罚和不断强化的监督等特点。中国在试点基础上创设了第三方监督评估机制，给出了涉案企业第三方监管的中国方案，该机制具有普遍适用性、超然中立性、行业专业性、多重监督性和高度透明性等特点。未来应在明确制度逻辑和厘清三方关系的基础上，继续强化专业监管和有效监管。
关键词：涉案企业合规改革；第三方监管；中国方案；企业合规监管人；中立性；专业性；程序透明；有效监管
【学术视点】
5.迈向新型的检察官司法？反思公诉权变迁
作者：左卫民（四川大学法学院）
摘要：基于我国四部《刑事诉讼法》的变化，可以发现公诉权的变迁经历了四个阶段。1979年的《刑事诉讼法》确立了主要基于免予起诉权的裁判性公诉权，在一定范围形成了一种有限范围内检察机关定罪的司法模式。1996年的《刑事诉讼法》废除了免予起诉，同时设立了酌定不起诉、证据不足不起诉，公诉权进入了整体缩减阶段。2012年的《刑事诉讼法》新增了附条件不起诉，公诉权有所恢复性增长。2018年的《刑事诉讼法》创设了特别不起诉制度，并将量刑建议权纳入公诉权，公诉权迎来了新一轮强势扩张，基于量刑建议权的新型检察官司法得以显现。在认罪认罚从宽制度全面推行的背景下，这种新型、广泛适用的检察官司法模式将大概率成型。但如何确保其公正性、科学性，需要在考虑历史经验和观瞻世界发展潮流的基础上不断加强程序建设。
关键词：公诉权；检察官司法；量刑建议；认罪认罚；不起诉
6.农村集体经济组织特别法人的特别效果
作者：曹相见（吉林大学理论法学研究中心）
摘要：所有权具有观念性和现实性，并存在合二为一和相对分离两个层次，前者以归属为中心，也即个人主义的现代所有权；后者以利用为中心，分化为以功能为目的的归属所有权与以权能为中心的支配所有权。集体所有权系以利用为中心的所有权，但集体兼有归属所有权和支配所有权，承载了农民社会保障等政治功能，从而决定了农村集体经济组织的中间法人属性。结合农民集体的政治性、非法律主体性，农村集体经济组织系代表农民集体行使所有权。农村集体经济组织可管理所有集体财产，但不得破产或非依行政决定解散、合并。农村集体经济组织成员基于土地经营权、宅基地使用权的出资，不得与农村集体经济组织自己的财产混同。农民集体与农村集体经济组织的成员范围具有同一性。从成员的退出权和集体所有对成员平等的要求角度予以考虑，应设立集体股来动态调整成员权利。
关键词：农村集体经济组织；所有权；特别性；集体所有；集体财产；集体成员
7.论无因管理受益人追认之效力——以《民法典》第984条的解释论为中心
作者：吴训祥（北京大学法学院）
摘要：我国的无因管理制度仅涉及“真正”无因管理时内部关系中的财产清算问题，并不产生外部关系中管理人法定代理权的授予效果，但第984条规定的追认制度可能产生外部效力。当受益人依第984条行使追认时，就无因管理制度的内部关系而言，发生不完全拟制的法律效果，当事人双方的权利义务关系不再受第979条以下规制，而是法定地溯及适用第919条以下委托合同的相关规定。不过受益人依第984条的追认本身并不会改变内部关系上的无因管理性质，原则上不会产生外部效力。但出于实践上的考量也可推定该追认同时包含依第171条对无权代理所从事之法律行为的追认，此时第984条的追认的效力将及于外部关系，并根据管理人以自己名义或以受益人名义与第三人之间实施的法律行为的不同，发生无权代理或表见代理、以及间接代理之间的差别。第984条但书排除了受益人追认的效力，但不发生其他在内部关系中的效果。
关键词：无因管理；追认；不完全拟制；无权代理；间接代理
8.负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析
作者：朱金阳（中国人民大学法学院）
摘要：用已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权、她们的身心健康或者青少年免受侵扰的性健全发展权来解释《刑法修正案（十一）》增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范保护目的，存在与现有法律规定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性关系是经未成年少女同意或无法证明违背其意志而发生的性关系，因而不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立是部分提高了已满14周岁不满16周岁未成年女性的性同意年龄进而认为身心健康权是本罪的规范保护目的，则会在刑法内部产生矛盾。负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是负有照护职责人员与受其照护的已满14周岁不满16周岁未成年女性密切关系的纯洁性。
关键词：特殊职责人员；性自主权；身心健康；支配性密切关系；规范保护目的
【热点聚焦】
9.论我国劳动法治的现代化与劳动法典的编纂
作者：涂永前（中国人民大学劳动人事学院）
摘要：近年来，随着我国《民法典》的颁布实施，经济法、行政法、环境法和社会法等部门法的法典化研究日益受到各界的重视。百余年来，在中国共产党的领导下，我国劳动立法积累了丰富的历史经验，其中“让人民当家做主”“以人民为中心”“保护最广大劳动者权益”等是变中不变、一以贯之的核心理念。当前我国人口规模依然巨大，叠加人工智能技术崛起、数字经济、新就业形态、零工经济勃兴与去劳动关系化局面等复杂情形，已经与《劳动法》等法律法规制定的时代背景相距甚远，该如何面对是值得深思的重大议题。自1995年《劳动法》正式实施，经历了近30年的劳动法治现代化历程之后，我国劳动法治不断完善，为编纂劳动法典提供了历史经验和现实基础，编纂劳动法典的条件日益成熟。
10.论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析
作者：倪雄飞（仲恺农业工程学院人文与社会科学学院）
摘要：《劳动合同法》的属性具有公法与私法融合的特点，其属性的历史变迁反映了时代发展的需要。我国《劳动合同法》属性中公法因素与私法因素的失衡限制了小微企业的弹性用工，对小微企业发展造成了一定的影响。小微企业的本质特点决定其劳动关系的调整需要更多的私法空间，在劳动法法典化的进程中，应对小微企业劳动关系实行差别调整，这种差别调整包括某些劳动法规范豁免适用和针对小微企业制定特别的规则。
关键词：小微企业；劳动关系；劳动合同法；差别调整；劳动法法典化
11.劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善
作者：周毅（安徽大学法学院）
摘要：我国虽已建立了工伤职业康复的制度框架，但现行法存在一些重大的问题，需要在未来的劳动法典编纂中予以解决完善。工伤职业康复的目标是帮助因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作，其实现的首要选择是第一层次维持就业，其次为第二层次促进再就业。为维持就业，需要多方主体共同努力推动有劳动能力的工伤劳动者在医疗期及时重返职场，将因工伤残劳动者的定期劳动合同转换为不定期劳动合同，并消除他们的不良动机性离职；为促进再就业，需要加强职场反残疾歧视法律规制以营造对因工伤残劳动者友善的就业环境，并重新确立再就业职业培训的责任主体和经费来源。
关键词：劳动法典编纂；职业康复；维持就业；促进再就业
【法治前沿】
12.可穿戴设备中的个人健康信息保护——以同意为核心的研究
作者：满洪杰、郭露露（山东大学法学院）
摘要：可穿戴设备中个人健康信息保护问题的核心是同意。阻碍用户同意的因素包括未区分不同类型的信息设置不同级别的保护、同意异化为规避法律风险的工具和同意的边界不清。对于可穿戴设备中个人健康信息的静态保护，要求构建分级同意模式，以风险预防为导向将可穿戴设备中的个人识别信息、生理信息、观察信息类型化为敏感信息、一般信息、公开信息，敏感信息适用特别同意的强保护模式，一般信息适用概括同意的弱保护模式，公开信息适用选择退出的次弱保护模式。对于可穿戴设备中个人健康信息的动态保护，要求构建过程化的同意制度，从信息生命周期着手，面向健康管理、运动指导、线上问诊、医学研究和公共卫生监测五大场景，全面、动态地考察同意制度。可穿戴设备中个人健康信息的强制处理情形包括，紧急情况下为保护自然人的生命健康所必需，和为应对突发公共卫生事件情形下的信息二次利用。
关键词：可穿戴设备；个人健康信息；同意
13.元宇宙发展对个人信息保护的挑战及应对——兼论个人生物识别信息的概念重构
作者：张晨原（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）
摘要：虽然目前学界、产业界对于元宇宙不存在统一的概念，但是用户体验的沉浸性却是所有元宇宙界定中必然包含的要素。沉浸式体验需要VR、AR等沉浸式装备来实现，沉浸式装备由四大关键技术构成，包括三维建模技术、三维显示技术、三维音频技术以及体感交互技术。上述四大技术的实现需要收集更多的人体生物信息，例如眼球位置信息、手势信息、脑电图、肌电图等，这些信息是实时的、随时变化的，可以间接识别到用户本人。同时在法律上，上述信息符合敏感个人信息的“人格尊严、人身财产安全受到侵害（侵犯）”的法定标准，但又不属于《个人信息保护法》第28条中明确对敏感个人信息的七项列举，因此只能归入一般的敏感个人信息。但是，仅仅将元宇宙收集的生物信息列为一般敏感信息会造成上述信息的监管保护力度不足，应当破除目前学界认为个人生物识别信息具有“唯一性”的固有观念，明确个人生物识别信息包括可识别与已识别两种模式，从而将元宇宙收集的生物信息纳入个人生物识别信息的范畴之中。
关键词：元宇宙；沉浸式技术；间接识别；敏感个人信息；个人生物识别信息
14.政务数据使用的法理基础及其风险防范
作者：任丹丽（东南大学法学院）
摘要：在数据要素市场中，不同类型数据的使用方式存在差异，不同主体对数据的权益需求和使用能力也不同，这是数据要素权利配置的基础问题。在数据权属尚未形成一致结论的现阶段，部分地方性文件开始尝试规定政务数据的权属，但是缺乏法律依据。政务数据上的著作权不同于一般意义上的著作权，其权利主体和权利行使都受到较多公法上的约束，并以促进公共利益、完善数据治理和防范法律风险为价值目标。承认政务数据财产权的公益属性并将政府作品的著作权赋予政务主体，借鉴著作权授权许可制度实现政务数据开放许可协议的类型化和条款细化，能够发挥私法在保护私权、明晰权责和防范风险方面的作用。
关键词：政务数据；数据资产；政府作品；政务数据许可协议
15.“商标碰瓷”行为的刑法学思考——以互联网恶意投诉为分析对象
作者：童伟华、丛星（海南大学法学院）
摘要：在网络犯罪日益猖獗的大背景下，利用互联网恶意投诉手段进行“商标碰瓷”的现象更加常见，“商标碰瓷”行为不仅具有民事行为的外观，在很多情况下还具有实质的违法性。“商标碰瓷”行为可阶段性地拆分为前置行为、本体行为和目的行为。前置行为是指行为人将自己伪装成“合法”的知识产权（主要是商标权）权利人。本体行为是指行为人将自己“合法”的维权请求提交到第三方服务平台。目的行为是指行为人与商家进行磋商，谋取非法利益。其中，前置行为涉及的犯罪主要包括假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、盗窃罪，本体行为涉及的犯罪主要包括损害商业信誉罪、破坏生产经营罪，目的行为涉及的犯罪主要是敲诈勒索罪。“商标碰瓷”行为本身虽未被规定为独立罪名，但是我们应该从主客观进行分析，看到其民事违法性质背后的刑事犯罪属性。在立法层面，一方面会加快推进具有严重社会危害性的“商标碰瓷”行为入刑，另一方面应增设罪名和罪状，以便更加直接地适用刑法条文。在司法层面应充分发挥司法的能动性，一方面在不违反罪刑法定的原则下对法律条文进行扩大解释，以使得新型犯罪手段和外观可以被尽可能地囊括在现有刑法规制的范围内，另一方面应加快发布最高法院指导案例，以推进对“商标碰瓷”行为出罪入罪以及提高对进行其刑法归责的规范性和有效性。
关键词：商标碰瓷；互联网恶意投诉；前置行为；本体行为；目的行为；立法层面；司法层面《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。
原文刊载在《法学论坛》2023年第2期。转载请注明出处。推送8条电脑保存不成功，快来夸夸！
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