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《法学论坛》2022年第1期要目来源：法学论坛

《法学论坛》2023年第1期目录

【特别策划·习近平法治思想研究】1.论习近平法治思想中的坚持依宪治国、依宪执政王旭（5）2.习近平关于尊重和保障人权重要论述的国际规范扩散毛俊响（16）3.依法治国和依规治党有机统一的基础、耦合与实现路径邱曼丽（27）【学术视点】4.资产支持证券欺诈发行纠纷裁判路径检讨——以管理人的角色和责任承担为中心冯果、贾海东（36）5.占有违法建筑可以排除强制执行的理性分析柯阳友、孟穗（51）6.检视我国刑法分则中注意规定与法律拟制条款陈洪兵（60）7.刑法中原因自由行为的例外模式——基于中国实践的思考马天成（71）【热点聚焦】8.个人信息跨境提供中的企业合规谢登科（85）9.个人信息保护检察公益诉讼的法理基础与制度完善许身健、张涛（95）10.政府数据授权运营治理的法律完善吴亮（111）【法治前沿】11.论无地农民发展权的制度保障刘芮（122）12.我国应建立“太统一”担保物权警示登记公示制度董学立（131）13.非法性抗辩与不当得利返还——以英国法为比较对象的研究王洪、高凡（139）14.人与自然生命共同体视域下完善南极旅游国际治理的中国方案张志军（151）

【特别策划·习近平法治思想研究】

1.论习近平法治思想中的坚持依宪治国、依宪执政

作者：王旭（中国人民大学法学院）

摘要：“坚持依宪治国、依宪执政”是习近平法治思想的核心要义和主要内容之一。习近平法治思想与宪法在精神实质上是统一的，它系统、原创性地回答了“为什么要坚持依宪治国、依宪执政”“中国宪法的显著优势和重大作用是什么”“如何全面贯彻实施宪法”等一系列问题，是马克思主义中国化时代化的重要表现，是我们在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的根本法理依据，也是以中国式现代化推进中华民族伟大复兴的重要原理运用，同时构成了中国宪法学自主的知识体系的制度规范体系来源。

关键词：习近平法治思想；依宪治国；中国式现代化；全面贯彻实施宪法

2.习近平关于尊重和保障人权重要论述的国际规范扩散

作者：毛俊响（中南大学法学院）

摘要：“重要论述”国际规范扩散实质上是“重要论述”的国际化，具体表现为“国内人权理念——国际人权理念——国际人权规范”的发展进路。“重要论述”国际规范扩散旨在打破国际人权规范发展的中西方角色固化，有助于增强中国对外政策与行为的合法性与感召力。当前，全球人权治理困境凸显西方自由主义理念与规范的能力赤字，人权异化昭示全球人权治理亟需正本清源，而“重要论述”展现了全球人权治理改革的中国智慧。在推进“重要论述”国际规范扩散过程中，中国可借鉴西方自由主义人权话语、和平共处五项原则以及人类命运共同体理念的规范扩展以及儒家文化被写入《世界人权宣言》的历史经验。在此基础上，中国应进一步凝练发展主义人权观以开展国际规范竞争，运用社会框定策略形成“重要论述”国际规范扩散的社会共识，统筹利用国际和区域制度平台，重视“重要论述”中的人权理念从软法走向条约的谋篇布局。

关键词：习近平关于尊重和保障人权重要论述；规范扩散；全球人权治理

3.依法治国和依规治党有机统一的基础、耦合与实现路径

作者：邱曼丽（中共交通运输部党校[交通运输部管理干部学院]党校教育部）

摘要：坚持依法治国和依规治党有机统一是坚持全面依法治国的重要原则。推动实现依法治国和依规治党有机统一是亟待理论和实践予以破解的问题。二者有机统一奠定在以下共性基础上，即领导力量统一、人民立场统一、制度形态统一、治理目标统一。二者有机耦合主要表现在党的领导与依法治国的高度一致、党规与国法的衔接与协调、治国与治党的相互补充。推动依法治国和依规治党有机统一的路径应从四个方面着力：一是构建统筹协调依法治国和依规治党的顶层设计；二是推动“党领导立法”在党规与国法中的衔接协调；三是适时推动党政联合立法；四是建立党内法规与国家法律规划、审查联动机制。

关键词：依法治国；依规治党；有机统一；实现路径

【学术视点】

4.资产支持证券欺诈发行纠纷裁判路径检讨

——以管理人的角色和责任承担为中心

作者：冯果、贾海东（武汉大学法学院）

摘要：资产支持证券管理人是连接投资方与融资方的平台与中枢，其中介机构的角色定位应无疑问。然而，实践中“管理人全责论”的裁判现状似乎淡化了管理人的中介角色，而是赋予其发行人义务。此种看似符合当前强化中介机构在虚假陈述中责任承担的裁判思路，事实上忽略了资产支持证券发行模式、交易结构和投资者构成的特殊性，不利于资产证券化业务的健康发展。管理人发行资产支持证券的实践表明，其虽名为“发行人”却并无公开发行证券之“发行人”的利益诉求、信息来源和权利义务，不宜完全对标《证券法》对中介机构的责任认定逻辑，而应当借鉴美国“双实体理论”厘清管理人的法律地位，在认真考量信托法基本原理的前提下基于管理人的实质利益空间认定其责任大小，从而形成符合资产支持证券这类非典型证券产品虚假陈述的责任裁判逻辑与认定标准。

关键词：资产支持证券；中介机构；虚假陈述；商业信托；双实体理论

5.占有违法建筑可以排除强制执行的理性分析

作者：柯阳友、孟穗（河北大学法学院）

摘要：案外人执行异议之诉的根本问题不在于民事诉讼法本身，而是执行行为是否具有实体上的正当性，即案外人对执行标的是否享有实体法上的权益。执行标的为违法建筑的案外人执行异议之诉，本质上是案外人对于占有违法建筑是否可以排除强制执行。对此，理论界和司法实务界尚无一致认识和统一做法，究其原因在于违法建筑之上是否具有应受法律保护之民事权益，以及该民事权益是否可以排除强制执行的问题尚未达成共识。对违法建筑的法律定位应从公法和私法两个角度进行双重认定，公法对违法建筑的否定并不影响私法对违法建筑的保护。违法建筑之上具有应受法律保护的民事权益，并依具体情况之不同，由法官综合考量后做出该民事权益是否足以排除强制执行的判断。

关键词：案外人执行异议之诉；占有；违法建筑；执行标的；民事权益

6.检视我国刑法分则中注意规定与法律拟制条款

作者：陈洪兵（东南大学法学院）

摘要：厘清刑法分则中的注意规定与法律拟制条款，关涉罪与非罪、此罪与彼罪的认定。刑法分则中有关共犯、数罪并罚、“明知”、数额累计计算、行为、经济往来中给予收受回扣手续费、以贪污受贿挪用论处、包括的一罪、控股股东、实际控制人刑事责任、“以非法占有为目的”、“本法另有规定的，依照规定”、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”等规定，以及第149条、第270条第2款、第210条、第238条第3款、第382条第2款、第248条第2款等条款属于注意规定。第238条第2款后段、第247条后段、第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款、第333条第2款、第267条第2款、第269条、第229条第2款、第241条第3、5款、第399条第4款、第155条、第204条第2款等为法律拟制条款。第196条第3款、第362条、第289条后段、第265条等既是注意规定，又是法律拟制。

关键词：注意规定；法律拟制；共犯；数

7.刑法中原因自由行为的例外模式

——基于中国实践的思考

作者：马天成（北京大学法学院）

摘要：针对原因自由行为的处罚模式，理论上存在的分歧主要围绕对实行行为定型性的松绑，以及对同在性原则的松绑这两条路径展开。我国学者在论述相关问题时，鲜有研究者深入研究我国司法精神病鉴定规范和实践，尤其是对于例外模式的关注不足。通过对司法精神病鉴定以及审判实践的分析，可以发现我国已经开始采取例外模式。基于该模式的正当性和不足，有必要对该模式进行理论整合和修正，除了基于法益侵害原则对责任能力的拟制条件做出更进一步的限制之外，还应将拟制后的责任能力统一限定为限制刑事责任能力，从而避免刑罚过于严苛。

关键词：原因自由行为；同在性原则；司法精神病鉴定；例外模式；功能主义

【热点聚焦】

8.个人信息跨境提供中的企业合规

作者：谢登科（吉林大学理论法学研究中心）

摘要：企业在实施个人信息境外提供行为时，须建立完善的专项合规计划，否则既可能无法完成相关跨境业务，也可能因个人信息跨境流动违规而遭受行政处罚或刑事追诉风险。企业应以前提条件、目的条件、内部条件、外部条件为主体内容，构建个人信息跨境提供的专项合规计划。从前提条件来看，企业需要以可识别性、相关性等要素为基础有效甄别个人信息；从目的条件来看，企业须围绕“因业务等需要”的目的限定原则确立个人信息跨境流动的必要范围；从内部条件来看，企业需从自然人处取得对其个人信息向境外提供的有效授权，遵循“知情-同意”规则设置的各项标准；从外部条件来看，企业需结合自身类型等因素选择适用“安全评估”“个人信息保护认证”“订立标准合同”等法定条件。个人信息跨境提供的法律关系复杂、环节众多，企业在个人信息跨境提供专项合规计划中应任命专门的个人信息保护负责人，将其纳入合规管理部门，制定个人信息跨境流动的企业政策和内部规则，监督企业员工和境外接收方在个人信息跨境提供活动的合规性。

关键词：个人信息；跨境提供；企业合规；知情-同意；个人信息保护负责人

9.个人信息保护检察公益诉讼的法理基础与制度完善

作者：许身健、张涛（中国政法大学互联网治理研究中心）

摘要：在大数据时代，面对个人信息大规模收集使用的现实情况，普遍存在的认知问题与结构问题破坏了个人信息自我控制的基础，大数据的特征与运行规律限制了告知-同意、目的限制、数据最小化等工具（原则）的效用，需要超越个人控制范式，迈向社会保护范式。检察公益诉讼是社会保护范式得以实现的重要机制，个人信息的公共性是检察公益诉讼介入个人信息保护领域的正当性基础。目前，个人信息保护检察公益诉讼虽然取得了一定成效，但在案件类型、诉讼请求范围、诉讼规则、赔偿金归属等方面仍有较大的完善空间。《个人信息保护法》第70条虽然对现有问题进行了回应，但内容仍然较为笼统和粗疏，难以给司法实践提供具体指引。在未来的司法实践中，应当将风险预防作为该项制度的主要功能，拓宽案件线索来源，简化前置性程序，积极探索预防性公益诉讼，发挥检察公益诉讼的示范引领作用。还应当进一步细化诉讼事由，避免将“侵害”简化为“损害”，落实举证责任倒置，建立健全惩罚性赔偿、赔偿金管理等配套制度。

关键词：个人信息；告知-同意；个人信息社会保护；检察公益诉讼

10.政府数据授权运营治理的法律完善

作者：吴亮（华东理工大学法学院）

摘要：政府数据授权运营作为新型政府数据开放方式，具有“政府数据的权属分层”；“通过政府数据的商业利用实现公、私利益的共同增值”；“运用政府特许经营、国有资产使用合同等方式”的特征，呈现出高速发展与广泛应用的态势。我国在政府数据授权运营治理方面的政策立场与法律框架逐步成型。政府数据授权运营具备“基于特别用物的行政许可”与“基于公共用物的行政给付”两种不同理念，其治理逻辑应当以国家担保责任理论为指导，实现两种理念的平衡，区别基于商业利用导向的政府数据授权运营与基于公共服务导向的其他政府数据开放，防范政府数据过度资产化引起的社会公益风险，并且遵循“授权范围划定的预警原则”“授权运营过程的辅助性原则”“授权运营收费的利益平衡原则”。

关键词：政府数据授权运营；政府数据开放；行政给付；行政许可

【法治前沿】

11.论无地农民发展权的制度保障

作者：刘芮（广东财经大学法学院）

摘要：无地农民发展权问题越来越成为社会关注的热点问题。无地农民发展权是指集体组织内享有成员权但没有分配到家庭承包地的农民所享有的基本权利。无地农民发展权制度建设的价值取向为机会平等、规则平等、结果平等。其具体制度设计包括两个层面：一是公法层面，构建无地农民发展权的社会保障制度；二是私法层面，完善无地农民发展权物权法保障制度。

关键词：无地农民；发展权；制度保障

12.我国应建立“太统一”担保物权警示登记公示制度

作者：董学立（苏州大学王健法学院）

摘要：我国现有的物权登记公示理论，没有为建立科学高效的担保物权警示登记公示制度提供支撑。物权登记，可以区分为物权权属登记和物权警示登记：所有权、用益物权等物权的登记公示，其登记需要对所有权、用益物权之主体、客体和内容进行法律确认，因而登记条件严格、程序严谨，属于物权权属登记公示；在物权权属登记公示基础上，对已经权属登记确认过的所有权、用益物权上设立的担保物权之登记公示，则是物权警示登记公示，其登记公示无需对所有权、用益物权之主体、客体和内容实施再度确认，因而其登记公示手续可以简单而便捷。为全面提升担保物权警示登记公示的制度功能，我国应在已建立的“小统一”动产担保物权警示登记公示制度基础上，先行完成“大统一”动产担保物权警示登记公示制度，继而再将不动产担保物权警示登记公示并转入“大统一”动产担保物权警示登记公示系统，以此最终完成“太统一”担保物权警示登记公示制度。“太统一”担保物权警示登记公示制度的建立，是中国式现代化对世界担保物权登记公示制度现代化的制度贡献。

关键词：权属登记；警示登记；小统一；大统一；太统一

13.非法性抗辩与不当得利返还

——以英国法为比较对象的研究

作者：王洪、高凡（西南政法大学民商法学院）

摘要：若合同涉及非法性而不可强制执行，一方当事人就其已履行部分提起的返还请求通常因非法性抗辩而无法得到救济。尽管该抗辩具备正当性，但其僵化适用易导致司法不公。英国法为缓和其刚性而设置的例外情形，在适用中亦存在缺陷。为妥善处理非法性抗辩适用中的问题，英国法律委员会提出在衡量系列因素基础上作出裁判的建议得到英国司法界的广泛认可。我国《民法典》第157条未区分法律行为无效的原因而作统一返还之规定，存在法律漏洞，法院关于不法原因给付的处理方式亦分歧明显。“系列因素”方案对我国处理相关问题具有启示意义，将各因素类型化后可作为司法实践的参考。

关键词：非法性抗辩；不当得利；返还；民法典；不法原因给付

14.人与自然生命共同体视域下完善南极旅游国际治理的中国方案

作者：张志军（中国海洋大学海洋发展研究院）

摘要：南极旅游是除国家南极科考以外最为常见的一种南极活动，是人类和平利用南极的主要方式之一。随着近年来南极旅游活动的形式日益多样化和人数的爆发式增长，南极生态环境保护面临前所未有的威胁和压力，南极旅游国际治理的制度性弊端逐渐显现。构建人与自然生命共同体理念对于推动完善包括南极旅游在内的南极治理机制和我国南极立法具有极强的理论价值与现实指导意义。应当结合南极旅游治理的特殊实际，通过提升我国对于南极治理机制的实质性参与，积极推动构建人与自然生命共同体理念在南极治理领域的制度化落实，为完善南极旅游全球治理规则体系贡献中国方案。

关键词：人与自然生命共同体；南极旅游；南极条约体系；国际法

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原文刊载在《法学论坛》2023年第1期。转载请注明出处。

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