《华东政法大学学报》2023年第4期要目

法研在线 2023-12-27

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要目

论数字权利的宪法保护

莫纪宏 中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士

目次

一、数字权利的权利结构和权利形态

二、数字权利的法益特征及其权利属性

三、数字权利宪法保护的制度可能性

四、数字人权合法性证成及作为新一代人权的社会意义

五、发展保护数字权利的法律制度

摘要 数字权利是法学界日渐关注的一个权利概念，并且与数字权利含义相近的数据权利、算法权利、信息权利等也得到了广泛的学术探讨。数字权利能否作为一种新颖的权利概念进入传统法学构建的权利制度体系，特别是数字权利能否以数字人权的形式进入宪法保护的视野，这些问题都有待从法理上给予严谨的科学证明。从目前数字权利的权利形态来看，数字权利的性质仍然停留在集合性权利概念的阶段，并且附着在其他权利内涵中，涉及政治、经济、文化和社会等国家治理和社会治理的各个领域。数字权利与数据权利、算法权利、信息权利具有密切的内在逻辑联系，对传统法学中的民事权利和公法上的权利所保护的法益具有制度上的补充性。为了进一步推动数字权利在未来社会有效地进入法律制度中，特别是要获得宪法上的有力保护，必须不断提升政府在发展数字技术方面的主导权和保障数字人权得以实现的行为能力。数字权利的权利属性弥补了传统法学视野下权利理论的不足，对于构建“第四代人权”理论具有非常重要的参考意义。

关键词 数字权利数据权利算法权利宪法保护基本权利宪法权利

公共数据概念的扩张及其检讨

王锡锌 北京大学法学院宪法与行政法研究中心教授，法学博士

王融 北京大学法学院宪法与行政法研究中心研究人员

目次

一、问题：公共数据概念的乱象

二、“公共数据”外延扩展的轨迹及内在动力

三、数据共享开放制度中的“公共数据”内涵及外延

四、数据要素流通与数据共享开放的二元逻辑

五、结论

摘要 在我国数据开放流通制度建设中，作为基础性概念的“公共数据”存在内涵不清、外延模糊的问题。公共数据最初指政府数据、政务数据，其内涵呈现出公共机构主体和行政职权行为“双要素”属性。但由于受到数据要素流通利用政策话语的影响，公共数据概念呈现出明显的扩张化态势。“公共数据”由原来所指的“公共的”数据，扩展为“具有公共价值的”数据，由此，企业、社会机构的数据可能被纳入公共数据开放制度的调整范围。然而，在数据开放制度背景下，政务部门及具有公共职能组织的“公共的”数据，与企业所有但具有公共价值的数据存在不同的制度逻辑。政务数据开放所遵循的主要是“政治逻辑”，而企业等组织的数据流通应遵循“经济逻辑”，二者不应混同。在国家构建数据基础制度，发挥数据要素作用，并已经将“公共数据”明确作为一种独立的数据类型的大背景下，数据开放制度的建构需要考虑不同类型数据及其开放逻辑。为了促进数据要素流通而扩展公共数据的外延，将模糊数据要素市场的政府—市场边界，导致公共数据共享开放的公法义务规则冲击数据要素流通的市场逻辑，非但不能促进存量数据要素流通，反而会抑制数字要素市场主体的数据生产动力。

关键词 公共数据政务数据共享开放数据要素市场

数字经济立法的内在逻辑和基本模式

刘小妹 中国社会科学院国际法研究所研究员，中国社会科学院法学研究所法治宣传教育与公法研究中心主任，法学博士

目次

一、数字经济立法的事实逻辑

二、数字经济立法的规范逻辑

三、我国数字经济立法的基本模式

摘要 数字经济立法应符合数字和法治的双重逻辑，是技术进步与法律变革良性互动的结果。一方面，数字经济立法要尊重和回应数据、数据价值、数字经济的本质属性和底层逻辑，加强法律规范与数字技术规范、数字市场规范等数字经济内在规则的交互和融合；另一方面，数字经济对所有权制度、权力的科层分工结构和“权利—权力”二元结构等现代法治的重要基础产生了影响和冲击，数字经济立法将在平衡个人与国家、用户与企业、政府与市场、发展与安全、国内与国际等多重价值目标的同时，推进法治的革新。基于形式逻辑一致性与价值目标统一性要求，数字经济立法必须创新立法体制机制，回应数据流动性、数字经济泛在融合性下数字治理对权力科层分工结构的冲击，从分散立法、地方立法模式向中央立法、综合立法模式转变，加快构建由基础性立法、领域立法、区域协同立法和地方立法组成的立法体系，以更加协调、系统、完备的法律规则为发展数字经济提供法治保障。

关键词 数据价值数据权利数字经济立法模式

数字时代刑事证据开示制度之重塑

郑曦 北京外国语大学法学院教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、数字时代下刑事证据开示制度面临的挑战

三、刑事证据开示制度应对数字时代挑战的基本思路

四、我国刑事证据开示的制度重塑

摘要 刑事证据开示制度具有独特价值，但在数字时代下面临数据难获取、算法不公开、算力不对等等方面的挑战。这些挑战与刑事诉讼整体的数字化、智能化转型相关，但可能给许多重要价值的实现带来不利影响。为此需处理好“顺应时代潮流与坚守本初目的”“追诉犯罪需求与权利保障要求”“司法权行使与企业商业利益”这三对关系，遵循单向开示、全面开示、诚实信用等原则，重塑我国的刑事证据开示制度。具体而言，可以通过赋予辩方阅卷权和数据访问权的双重数据获取保障、规定适度的算法公开、允许辩方就数据处理等技术工作寻求外部专业帮助以提升算力等方式，应对数字时代给刑事证据开示制度带来的挑战，使其保障辩护权利、塑造诉讼结构、提升司法效率的制度价值得以继续发挥。

关键词 刑事证据开示数字时代数据算法算力

区块链智能合约中个人信息安全的法律保护

李晗 北京工商大学法学院副教授，法学博士

目次

一、区块链智能合约技术结构与个人信息保护的内在冲突

二、区块链智能合约与个人信息保护制度的适配失衡

三、区块链智能合约个人信息保护中“技”与“法”的协同

四、结语

摘要 区块链已上升到国家战略高度，借助智能合约技术，区块链迅速运用在更多领域，区块链智能合约的发展与普及已成大势所趋。区块链智能合约与传统合同相比具有自动性、去中心化、匿名性和不可撤销性的特点，这让区块链技术在保护个人信息方面起到了积极作用，但也不可避免地导致信息安全监管难度增大、个人信息难以被控制和被更正、用户隐私安全受到严重威胁。递进诠释区块链智能合约语境下的个人信息权，分析其去中心化、匿名性、不可撤销性、可追溯性等特征给个人信息安全保护带来的机遇和挑战，能够破解区块链智能合约中个人信息安全保护的制度困境，我们应明确区块链智能合约中个人信息安全保护的技术标准、构建多元化个人信息安全监管模式、完善私钥保护法律制度、建立个人信息有效更改机制、增加预先承诺监管制度，以完善区块链智能合约中个人信息安全的法律保护。

关键词 区块链智能合约个人信息私钥保护

股东合意的结构体系

葛伟军 复旦大学法学院教授，法学博士

目次

一、具有公司法意义的股东合意

二、股东合意的呈现方式

三、股东合意的实定法考察

四、分层递进的层次结构

五、结论

摘要 具有公司法意义的股东合意，是公司赖以存在的基础。股东合意通常呈现为公司章程、股东会决议或者股东协议，三者虽然各有其功能，但是相互联系、相互影响。立法者任意将其中两者并列，会造成事后选择竞争的问题，即股东在考虑法律规定、拟议事项以及行事成本的基础上，会理性地选择对自己有利的呈现方式。股东合意在公司法中可以分为四个层次，从上而下分层递进：会议决议、书面决议、全体股东签订的协议以及非正式的全体股东一致同意。越往下，越重实质而轻程序。应当在公司法中完善股东合意的结构体系，为股东参与公司治理提供更丰富、更灵活的途径。

关键词 股东合意公司章程股东会决议全体股东签订的协议非正式的全体股东一致同意

我国无限额罚金刑的程序分析与应对

——从诈骗罪切入

张栋 华东政法大学刑事法学院教授，法学博士

韩卓韦 上海市人民检察院检察官助理，华东政法大学博士研究生

目次

一、问题的提出

二、我国无限额罚金刑的程序问题

三、域外无限额罚金刑替代制度

四、我国无限额罚金刑改革的制度进路与完善措施

摘要 在诈骗罪等采用无限额罚金刑的罪名中，我国当前实践运行情况较为混乱，适用标准模糊，罚金数额差别很大。问题的根源或不仅是实体而更在于程序。在审查起诉、审判和执行三个阶段，实践中均不同程度存在罚金数额难精准、比例原则未体现、执行阶段存漏洞等问题。比较域外无限额罚金刑替代制度，基于我国现实国情，不妨以倍比罚金刑和限额罚金刑相结合，探索建立诉前财产调查制度、预交罚金保证金制度等，进一步完善我国罚金刑的程序设计。

关键词 无限额罚金刑诈骗罪精准量刑财产调查保证金

晚清的田赋包揽及其诉讼：以巴县为中心

赖骏楠 复旦大学法学院副教授，法学博士

目次

一、早期现代的包税制：中西间初步比较

二、抬垫的属性：征税与投资之间

三、抬垫纠纷的类型学：晚清基层包税制度的实态和困境

四、结论

摘要 晚清四川各地的抬垫，是指在田赋征收结束之际，由基层催征者为欠缴粮户垫付税银，随后向其追讨本金和利息的现象。巴县档案中保留了大量有关抬垫和抬垫纠纷的记载。与早期现代英法两国包税制相比，抬垫由于是以分散化方式实施的直接税包揽，所以更易遭遇复杂社会经济力量的渗透和抵制。复杂社会经济结构既构成抬垫的有利条件，又构成其约束。相对发达的基层金融网络，使得抬垫机制能及时获得足够数量的资金，从而满足县衙的紧迫财税需求。抬垫基本完成了对近代国家建设初期阶段提供资金的历史使命，但其在运行中遭遇了由具有强烈反控制性的乡村复杂社会经济引发的种种结构性困局。这又导致部分抬垫资金难以收回，并持续引发纠纷、诉讼，乃至抬垫人的不法行为。在国家权力、基层金融和普通粮户间的交互作用下，晚清巴县的抬垫成为以加赋手段促进近代国家建设的最优解。但抬垫运行中的相关困局也表明，近代国家建设的进一步完善，也需要财政国家建设和私法近代化方面的更深刻变革。

关键词 抬垫复杂社会诉讼国家建设

CPTPP侵犯著作权犯罪刑事责任条款

及我国的应对

张燕龙 北京外国语大学法学院副教授，法学博士

目次

一、CPTPP侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读

二、CPTPP与其他国际条约侵犯著作权犯罪刑事责任条款的比较研究

三、CPTPP侵犯著作权犯罪刑事责任条款对我国的影响及应对

摘要 CPTPP侵犯著作权罪刑事责任条款带有明显的规制数字环境盗版犯罪的特征，其对直接侵犯著作权犯罪、间接妨害著作权犯罪、共同犯罪及刑罚体系等的规定，代表了国际条约对著作权的最高刑事保护水平。现代国际著作权刑事保护体系以《伯尔尼公约》、WCT和WPPT为基础，围绕TRIPS刑事责任条款构建，属于基本保护水平。但西方各国追求更高水平的刑事保护，不断推动《反假贸易协定》和TPP等一些超基本保护水平协议的产生。比较研究这些国际条约，总结出一套在后TRIPS时代具有普遍意义的刑事规制体系，对我国具有重大的借鉴意义。我国对著作权的刑事保护在2021年《刑法修正案（十一）》生效后，短期看已经达到了CPTPP已生效条款的水平，但今后还是要以国际著作权刑事规制体系和我国《著作权法》为参照，做好中期的法律解释和长期的立法应对工作。

关键词 侵犯著作权罪盗版《著作权法》刑事责任条款 CPTPP TRIPS

刑事诉讼法典化背景下

证据排除规范的体系重构

王颖 武汉大学法学院讲师，法学博士

目次

一、刑事证据排除规范体系的现实问题

二、刑事证据排除规范体系重构的基本逻辑

三、刑事证据排除规范之厘定

四、刑事证据排除规范的体系重构

五、结语

摘要 法典化以逻辑性与体系性为特征。在刑事诉讼法典化背景下，刑事证据排除规范有必要从规则研究走向体系化重构。证据能力与证明力两分的阶层式审查框架为厘清刑事证据排除规范的逻辑前提，证据排除属于证据能力审查范畴，以取证程序违法为标准，包括非法证据排除与瑕疵证据排除。我国刑事证据排除规范有必要基于法定排除与裁量排除逻辑重构：法定排除以取证程序严重违法为标准，而裁量排除以取证程序一般或轻微违法为标准。《刑事诉讼法》第56条第1款第1句已规定了侵犯公民供述自由权的证据法定排除，但仍需就剥夺辩护权、侵犯绝对隐私权等严重侵犯公民基本权的证据法定排除完善立法；第56条第1款第2句及刑诉解释已规定了补正解释型裁量排除，但仍需就一般性裁量排除展开裁量理论建构，最终形成理论、立法与司法互动式的证据排除规范性体系，为刑事诉讼法典化提供理论支撑。

关键词 刑事证据排除非法证据瑕疵证据法定排除裁量排除

诉讼标的法律关系说及其修正

苏伟康 上海交通大学凯原法学院博士研究生

目次

一、审判实务中的法律关系说

二、作为诉讼标的的法律关系

三、法律关系说的适用逻辑

四、法律关系说的理论修正

五、结论

摘要 我国司法实务所惯用之诉讼标的法律关系说有别于学理通说之旧实体法说。两者在标的识别、审判对象确定和既判力范围上均持不同立场。法律关系说以权利关系为识别标准，标的内容涵括先决权利关系及其所衍生之请求权与形成权。这一标准归因于苏联法移植，又在实体法理、裁判方法和司法政策等多重因素的作用下沿袭至今。基于权利保障与纠纷解决并重的诉讼目的观，诉讼标的理论应以旧实体法说为底色，利用解释方法和裁判技术对现行法律关系说予以修正。具言之，《民诉法解释》第247条的适用应在“诉讼标的为法律关系”的框架下通过“诉讼请求”要件发挥识别请求权主张的功能，将实质否定型重复诉讼限于否定判决主文之情形。同时，法院可向当事人积极释明对待给付请求主张，在诉辩双方和诉审主体就合同效力认识不一时分别适用不同释明规则形塑审判对象。最后，先决关系认定无既判力的基本立场不宜动摇，当下应予坚守。

关键词 诉讼标的法律关系说旧实体法说审判对象既判力释明

法学方法的“正位术”

——伯尔曼综合法学思想研究

陈亚飞 浙江省社科联《浙江社会科学》杂志社副研究员，法学博士

目次

一、综合法学兴起的学术史背景

二、伯尔曼对诸法学方法论流派的批评

三、在价值观与方法论之间：伯尔曼的综合法学

四、非西方中心的普遍主义：伯尔曼学说的当代启示

摘要 美国学者哈罗德•伯尔曼不仅因其法律—宗教关系研究知名，同时还是综合法学的代表性人物。伯尔曼之所以主张综合性的方法有两方面的原因：在实践层面，伯尔曼试图通过综合方法重新沟通笛卡尔以来的一系列二元对立，以化解因为这些对立导致的西方法治危机；在认识层面，伯尔曼认为无论是自然法学、实证法学，还是历史法学都只涉及真理的某个方面。因此，就需要一种能够综合三大传统学派并超越它们的综合法学，以获得整全的法学知识。而伯尔曼综合法学的“综合”其实是一种“正位术”工作，即通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。在伯尔曼综合法学的方法论背后，还蕴含着其非西方中心的世界主义的价值立场，这对于正在经历百年未有之大变局的世界，尤其是西方社会，意义重大。

关键词 综合法学自然法学实证法学历史法学

规训与赏罚：论法律的游戏化

杨子超 中国海洋大学法学院博士研究生

目次

一、游戏化的原理

二、法律的游戏化I：激励

三、法律的游戏化Ⅱ：规训

四、结语

摘要 随着电子游戏开发的实践与理论日渐成熟，游戏化的机制设计已经渗透到了教育、军事与科研等各个领域。在这一背景之下，法律要想有所改良，便也不能置身游戏之外。游戏化设计具有一些普遍采用的基本构件和机制，能够方便地运用在法律的游戏化之中。游戏化的法律因为具有了虚拟世界的成本优势，能够对被规制者实施以前无法想象的直接与间接赏罚，从而打破囚徒困境、理性冷漠以及协调困境等合作困境。更重要的是，在利用游戏机制从外部激励人们行为的同时，游戏化的法律也能够激发人们守法的内在动机，实现对人的无感规训。

关键词 游戏设计信息科技元宇宙博弈论内在动机

行政复议前置范围再讨论

周玉超 中国政法大学法学院博士研究生

目次

一、围绕行政复议前置的争论

二、“穷尽行政救济原则”：作为行政复议前置的理论依据

三、行政复议前置之目的论检视：实质性化解争议的能力

四、行政复议前置之功能主义检视：主渠道目标的实现

五、作为“例外”的回归及其边界

六、结语

摘要 学术界针对现行行政复议前置制度，提出所谓“前置原则论”“部分扩张论”和“部分限缩论”观点。行政复议前置制度向何处去，关键看其是否有利于实质性化解争议、正向于行政复议主渠道作用的发挥、保护行政相对人的救济权利。行政复议对于实质性化解争议有一定优势，复议前置能够指引当事人作出正确选择，但前置制度对当事人的救济选择权有一定损害，且对于复议主渠道的正向作用存疑。同时，行政复议前置的理论基础，即“穷尽行政救济原则”在美国行政法中的地位发生了转向，是否适用于我国行政法治实践，仍需要具体分析考量。为此，笔者主张“个别扩充+部分限缩”的观点，建议此次修法应当遵循“以当事人选择为原则，以复议前置为例外”的模式，仅将行政复议前置扩充至个别领域。同时，应当将行政复议前置的设定权限缩在有限的空间内，明确除法律、行政法规外，均不得设定行政复议前置情形。

关键词 行政复议复议前置主渠道穷尽行政救济

专利禁止反悔原则适用范围的再思考

刘紫微 清华大学法学院博士研究生

目次

一、问题的提出

二、Festo例外作为救济出口的效能考察

三、禁止反悔原则适用的整体思路选择

四、有待完善的制度安排

五、结语

摘要 当申请人或权利人为避开现有技术而在专利授权、确权程序中作出限缩性修改、陈述，在侵权诉讼中被推定为“权利人概括放弃被引入限制性特征之等同方案”，会减损等同原则的价值目标，增加修正专利抄袭行为的社会成本。前述推定对于减少投机性的过宽权利要求而言边际收益较小，却可能引发寒蝉效应。以“被告证明争议特征被放弃”作为适用等同原则的例外，能兼顾专利权保护与竞争者信赖利益保护。认定被放弃，从而不得再被主张为等同特征的客体时，应结合发明目的，考察被引入的限制性特征使发明创造区别于现有技术的依据。不论限缩性修改、陈述对于克服新颖性、创造性缺陷是否发挥实质作用，均应产生“放弃部分技术特征”的法律后果。

关键词 禁止反悔原则等同原则 Festo规则切线关联例外区别依据

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