《法商研究》2023年第4期要目

《法商研究》2022年第5期目录
《法商研究》2022年第4期要目

来源：ZUEL法商研究

《法商研究》编辑部首发

文章摘要

怎样发现宪法精神？

莫纪宏

（中国社会科学院法学研究所研究员）

摘  要  习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》一文中明确提出“宪法精神”概念。宪法精神对当代中国宪法的实施具有重大的意义，但理论和实践中不宜泛化使用“宪法精神”概念，要在揭示宪法文本中宪法规定、宪法原则背后蕴涵的宪法原理的基础上，运用宪法解释的方法，通过明确宪法文本中宪法规定之间、宪法规定与宪法原则之间以及宪法原则与宪法原则之间的价值关系，来“发现”宪法精神。科学和有效地“发现”宪法精神，有助于进一步丰富和发展宪法文本中宪法规定和宪法原则的内涵，提升宪法作为立法依据和合宪性审查依据的确定性，推动宪法实施水平的不断提高和宪法学概念体系的不断完善。

关键词  宪法规定  宪法原则  宪法精神  合宪性审查

 碳排放权法律属性定位的反思与制度完善——以双阶理论为视角

魏庆坡

（首都经济贸易大学法学院副教授）

摘  要  因碳交易市场借助总量控制和市场交易来实现减排目标，且碳排放权制度兼具维护公共利益的行政主导和自由协商的私法自治，故对于碳排放权的法律属性，学术界存在“公法属性”与“私法属性”之争。囿于“公私对立”的思维定式，现有学说对碳排放权法律属性的识别并未提供恰当的解释路径，因此有必要对碳排放权的法律属性定位进行反思。在“公私协作”视野下以德国双阶理论为基础，将碳排放权运行中的配额流转阶段确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造：其中以配额确定和分配为核心内容的第一阶段属于行政处理阶段；以配额交易为核心内容的第二阶段视为民事合同阶段，从而将碳排放权界定为“行政处理+民事合同”模式。由此，碳排放权制度应在赋予行政机关必要职权的同时也对其予以适当限制，实现赋权和控权的最佳平衡；通过构建多主体共治模式，完善外部监督约束机制；依据阶段划分和法律属性辨识来选择适用相应的救济方式。

关键词  碳排放权  碳排放配额  碳市场  碳交易  双阶理论

 论数据交易合同规则的适用

高郦梅

（中国政法大学民商经济法学院讲师、博士后研究人员）

摘  要  从规范、实践和价值层面综合考察可知，数据交易是以货币或货币等价物交换数据产品和服务的活动，主要形式包括转让、许可使用和定制。根据不同交易形态的特征，数据交易合同的给付内容对应划分为：转移财产控制权型、分享财产使用权型和完成工作并交付工作成果型。在尚未出台数据交易相关法律的情况下，《中华人民共和国民法典》第 467 条规定的无名合同的参照适用条款为明确数据交易的合同类型和合同规则提供了重要指引。通过规范目的、构成要件事实相似性等要素的比较观察，数据交易合同可以准用买卖合同规则、技术许可合同规则和承揽合同规则。此外，由于数据交易标的的特殊性，合同规则需要在不公平条款的效力、违反在先权益的效力、违约损害赔偿计算以及衍生开发成果归属等方面作出调适。

关键词  数据流通  数据交易  数据产品和服务  数据合同

 论我国数字服务税法律制度的构建

李  帅

（华东师范大学法学院副教授）

摘  要  数字经济时代来临后，许多国家都出台了数字服务税，甚至在国际社会已经达成“双支柱”的初步共识后，仍有许多国家积极推进数字服务税的立法。数字服务税并不是一个新税种，而是消费税在特定数字商品上的拓展适用，虽然表面看数字服务税的开征是因为常设机构原则和独立交易原则等传统国际税制的失灵，但背后隐含的动机仍然是不同国家对税收话语权的争夺。由于数字经济模式让可归因于特定地区的利润归属认定变得与过往不同，因此相应的税制也应当随着数字经济的兴起而调整。我国应当积极出台符合我国国家利益的数字服务税制度，将数字服务税作为消费税的子税目进行立法固化，同时明确其具体的税收要素，并辅之以特定条件下的加计扣除税收优惠。

关键词  数字服务税  单边措施  双支柱方案  常设机构原则  消费税

 数据跨境传输规则的新发展与中国因应

梅  傲

（西南政法大学国际法学院副教授）

摘  要  从欧美《隐私盾协议》失效到欧盟委员会新近对欧盟-美国数据隐私框架作出充分性决定，欧美间的数据博弈既反映了欧盟“权利本位”与美国“市场本位”的价值取向之争，又体现了欧盟利用“布鲁塞尔效应”扩大其监管力的基本策略。标准合同条款在数据跨境传输中发挥着重要作用，欧盟也在新一轮数据博弈中对相关规则进行了更新。欧盟关于数据跨境传输规则的调整在给中国企业的数据跨境传输带来消极影响的同时，也为中国数据保护水平的提升提供了新的机遇。在规则变革的浪潮下，中国应当倡导融合性价值取向，对内完善自身的数据跨境传输制度，对外加强数据传输的国际合作，提升中国在国际数据规则制定中的话语权。

关键词  数据博弈  数据跨境传输  标准合同条款  数据安全

 网络社会道德的普泛化及其法律规制

伍德志

（武汉大学法学院副教授）

摘  要  在智能互联网时代，陌生人在智能算法工具与大数据分析技术的支持下被“熟人化”，需要道德来维护网络社会人际沟通的相互尊重与和谐稳定。这导致道德的普泛化：道德在功能分化社会作为特殊的沟通模式，借助互联网的普及，扩展到其他功能领域，从而盲目地以道德经验与道德标准来评判一切现象。道德的普泛化在网络社会超过了合理的限度，要求人们进行无底线的尊重与藐视，严重限制与威胁了个人自由与人格尊严。网络暴力现象正源于道德的普泛化。法律可以通过对基本权利的保障来限制道德的“去分化”，引导网络平台设计合理的选择框架“助推”多元化的道德选择，设立基本的隐私信息屏障来保留最低限度的物理生活空间，以及合理设置被遗忘权为改过自新提供机会。

关键词  网络社会  道德  数字熟人社会  网络暴力

 个人信息保护中的主观公权利

韩思阳

（上海师范大学法政学院副教授）

摘  要  个人信息保护应采用权利模式，引入行政法上的主观公权利。在个人信息保护中引入主观公权利有助于完善权利体系、保障公法救济、提升执法动力，复杂利益平衡将主要交由立法机关负责。信息主体作为相对人时，宪法基本权利条款和我国个人信息保护法部分条款可作为保护规范提供从程序法到实体法的保护。信息主体作为第三人时，辨识保护规范的重心从私人利益变为公共利益。既保护私人利益也保护公共利益的条文证成主观公权利，而仅保护私人利益的条文证成私权利。这样一来，既可明确公法介入与私法自治的边界，也可避免有关司法解释与《中华人民共和国个人信息保护法》第66、67条相结合可能导致的公法介入泛化问题。

关键词  个人信息保护  主观公权利  保护规范理论  公私法界限

 网络金融消费者认知偏差的法律应对

曾  威

（杭州师范大学沈钧儒法学院副教授）

摘  要  网络金融的兴起改变了原有的金融商品和服务消费环境，使得消费者更容易产生认知偏差；此外，网络金融消费的方便与快捷还会刺激消费者认知偏差的进一步放大，导致其做出非理性决策。在逐利性驱使下，网络金融机构对消费者认知偏差的利用会在无形之中损害消费者的利益。然而，现有金融信息披露、金融营销宣传监管、金融消费者教育等制度却无法对这一问题进行有效应对。科技融合金融的创新远快于自然人心智的进化速度，因此消费者保护制度需要进行回应性调整。一方面，要根据消费者心理认知特点建立网络金融产品标记制度，对金融产品属性进行标明以帮助消费者高效识别；另一方面，要通过明确网络金融机构的消费者教育义务与建立依托消费场景的教育机制来完善金融消费者教育制度。

关键词  网络金融消费者  认知偏差  产品标记制度  消费者教育制度

 救援者损害之客观归责

高  巍

（云南大学法学院教授、博士生导师）

摘  要  救援者损害，即救援者对前行为人所致危险进行救援时遭受的损害。对救援者损害进行客观归责应当以法秩序为根据，构建救援者损害客观归责的教义学规则体系。首先，救援者损害的客观归责，以“管控领域”的确定为一般规则。先明确救援者损害属于谁的“管控领域”，再确定谁可以对行为或事件“负责”。“管控领域”的具体确定，取决于法定性和规范性两个判断原则。其次，“管控领域”之内的客观归责，应当排除主观要素，并进行内部责任的分配。最后，“管控领域”之外的救援者归责，应当根据自我答责原理确定。但是，当救援者存在认知欠缺和意志欠缺情形，以至于无法形成自主决定时，就不应对救援者适用自我答责原理，而应将救援者损害结果归属于危险创设人。

关键词  救援者损害  管控领域  自我答责  认知欠缺  意志欠缺

 论我国重复供述“有限排除模式”之扩张

谢小剑

（江西财经大学法学院教授、博士生导师）

摘  要  我国重复供述排除规则采用“有限排除模式”，以非法取证行为的“波及效力”为理论基础，仅排除受“刑讯逼供”行为影响的“相同”重复供述，未从正面规定关于“影响”的判断标准，而从反面设置了众多的不排除情形。通过实证调查发现，“有限排除模式”表现为重复供述排除的标准非常严格，导致重复供述排除规则实效不彰。人民法院在判断重复供述是否受到非法讯问行为“影响”时往往采取“裁量排除模式”，而不是学界解读的“原则加例外排除模式”，一些不合理裁量因素的介入使得人民法院更倾向于不排除重复供述。为更好地发挥重复供述排除规则的功效，抑制非法取供行为，应扩张适用“有限排除模式”，包括对“刑讯逼供”做扩大解释，剔除排除重复供述的不合理裁量因素，限制不排除例外的适用，合理解释重复供述与之前的非法供述是否“相同”。

关键词  重复供述  非法证据排除  人权保障  刑讯逼供  有限排除模式

 乡村基层执法的生态塑造及优化路径

于龙刚

（中南财经政法大学法学院副教授）

摘  要  乡村基层执法受到社会生态的影响和塑造，理解乡村基层执法的实践逻辑，探讨执法的优化路径，需要结合其所处的社会生态。社会生态具体包括生产生活模式、社会关系和空间形态。乡村非正规化的生产生活模式会对执法产生压力，乡村特有的社会关系和空间形态也会制约执法目标的充分实现。执法一线的策略和机制创新具有疏解生态压力、消除生态制约的现实功能，是执法部门和人员面对社会生态影响所做的能动调适，但也存在诱发执法不规范现象、损伤法律权威等风险。优化乡村基层执法，既需要加强对一线执法的规制，也需要改善执法所处的社会生态，减少和消除个体达致守法状态的限制因素，营造普遍守法的舆论和氛围。

关键词  社会生态  基层执法  执法策略  普遍守法

 论我国民法典无因管理的规范模式

杨鸿雁

（南京大学法学院博士研究生，德国弗赖堡大学联合培养博士研究生）

摘  要  在确定《中华人民共和国民法典》第979条为适法无因管理的前提下，若以德国法学界目前关于无因管理的通说为基础，则不适法无因管理及不法管理的规则可能存在于《中华人民共和国民法典》第980条。但是，借鉴德国模式解释我国无因管理规定，不论是管理人的返还义务还是受益人的追认，相关解释都将遭遇一定的阻碍。从条文规定本身的体系性及逻辑性来看，妥当的解释结论应当是《中华人民共和国民法典》无因管理章并未规制不适法无因管理与不法管理，其仅调整适法无因管理，即其采纳的是“适法无因管理模式”。

关键词  无因管理  利润剥夺  完全赔偿  得利返还

 论企业名称权保护的制度困境与法治出路

李政辉

（浙江财经大学法学院教授）

摘  要  企业名称权属于法定权利，规定于《中华人民共和国民法典》人格权编，但学理上却存在财产权、知识产权等不同定性，这表明企业名称权属于复合型权利。在实践中，企业名称权的保护处于特定的制度困境：权利能动性不足；权利状态不完整；在权利冲突中居于劣后位置；权利享有不稳定，尤其是排斥力的缺失使得企业名称权成为一种偏于防御的被动型权利。我国发展出的企业名称权保护体系可概括为“行政监管+行为规制”模式，其中企业名称自主申报改革将名称权与行政程序相分离。解决名称权与其他权利的冲突，在先权利原则并不是自足的裁判规则，须借助于反不正当竞争法的行为规制。

关键词  企业名称  企业名称权  权利冲突  被动型权利  行为规制

 古籍点校科学版本的邻接权保护

彭学龙

（中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师）

摘  要  随着我国古籍整理出版的繁荣发展，古籍点校版本法律保护上的制度缺失逐渐凸显。根据传统法理，单纯的古籍点校版本并不构成著作权法意义上的作品。在比较法上，这类版本只要符合法定条件就可纳入邻接权保护范围。德国著作权法、英国版权法和欧盟相关指令都显示：对于已进入公有领域的作品，经科学点校、批判性整理，最终形成与其在先版本有实质性区别的新版本的，其点校者、整理者可主张科学版本权。以上权利虽主要针对古籍点校设立，但在法理上亦可适用于其他公版作品。在我国著作权法中赋予古籍点校者、整理者与著作权内容相当、保护期较短的邻接权，既可建立起有效的激励机制，又能充分保障古籍出版产业公正的竞争秩序，为文化事业繁荣发展奠定坚实的法治基础。

关键词  古籍点校版本  科学版本权  邻接权  公版作品

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