《财经法学》2023年第4期要目

来源：财经法学

董事会中心主义神话破灭后的董事会角色定位: 兼评 《公司法 (修订草案二审稿)》

刘俊海

中国人民大学法学院教授

【内容提要】董事会角色定位是 《公司法》修改的重中之重。建议超越股东会中心主义、董事会中心主义与总经理中心主义之争,重构基于股东中心主义价值观的董事会制度,确认董事会是公司业务执行机构,并对股东会负责。董事会或总经理的中心主义均有悖信托关系与代理关系的基本逻辑。董事会职权不源于天授神赐或立法者恩典,而是源于股东委托授权。董事会 (经理人)中心主义仅是美国大公司经历的三大治理模式之一。畸形的两权分离模式与董事会中心主义模式并非全球公司的标配模式。在不剥夺或减损股东会固有法定职权的前提下,章程可视公司具体情况适度扩充或缩减董事会职权。董事会职权的法律规定是任意性规范。章程与股东协议可限制董事会职权的范围与行使方式,股东会有权推翻董事会的不当决策,但不能对抗善意相对人。股东会特别决议可要求董事会实施或不实施特定行为,但这不导致董事会在特别决议作出前已实施的行为无效,也不得对抗善意相对人。限制董事会的章程、股东会决议只要在公司登记机构登记、备案或公示,即可自动对抗任何相对人。

【关键词】董事会中心主义 股东中心主义 执行机构 最高权力机构 股东会

论有限公司股权转让中的公司登记酌情权——香港经验与内地借鉴

龚浩川

吉林大学法学院副编审，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心研究员

习超

香港中文大学法学院教授

【内容提要】公司登记酌情权是香港《公司条例》赋予公司的法定权利,是关于股权转让的特色规则。该项制度形塑了普通法系公司法中股权转让立法的“公司登记核准主义”。公司登记酌情权制度通过对拒绝登记理由的实体把控和对多方行权互动的程序设计,将规制重点从合同效力转向合同履行,实现保护有限公司人合性与尊重股权转让当事人意思自治的平衡。内地应在删除有限公司股权转让中其他股东同意权的同时,扬弃借鉴公司登记酌情权制度,优化《公司法(修订草案二次审议稿)》第86条关于公司拒绝登记股权转让和当事人救济的相关规定,明确有限公司拒绝登记的“正当理由”应基于公司利益(主观标准)判断的规则适用要义。

【关键词】公司登记酌情权  股权转让  人合性 《公司法》修订

董事会中心有限公司股权转让公司意思介入问题研究——兼评 《公司法 (修订草案二审稿)》第86条

薛波

深圳大学法学院副教授

【内容提要】公司意思介入股权转让概因股权性质、权能以及股权法律关系的特殊性所致。公司意思介入的方式有三:一为公司章程,二为股东 (大)会决议,三为发起人 (认股)协议。控股 (制) 股东操控股东会或者部分股东伪造股东会决议处分其他股东股权非公司意思介入股权转让。在介入类型上,根据主观状态不同,可分为主动或者被动介入;根据介入内容不同,可分为程序性或者实体性介入;根据介入时间不同,可分为事前、事中或者事后介入。无论意思主义、修正意思主义抑或形式主义股权变动模式均忽视了股权转让时公司意思的介入,存在缺陷和不足。 《公司法 (修订草案)》一审稿第87条和二审稿第86条规定股权转让股东对公司的 “通知”义务,虽然强化了公司在股权转让中的地位和作用,但是并未承认股权权属变动需由公司 “同意”或 “认可”。公司意思介入股权转让应遵循四点约束性要求:一是章程不得禁止股权转让,二是章程可以限制股权转让程序,三是公司不得介入股权转让合同,四是公司不得拒绝履行程序性义务。

【关键词】公司意思 介入 股权转让 通知义务 股权权属变动

《公司法》修订背景下有限责任公司适用类别股的实践路径与理论证成

王丹

北京建筑大学城市经济与管理学院副教授

【内容提要】“公司法修订草案”明确股份有限公司可以发行与普通股权利不同的类别股,但由于固化的思维惯性和谨慎的立法探索,类别股的适用主体和类型规定都较为保守。域内外公司实践中类别股已不限于仅在分配股利和剩余财产以及表决权方面具有优先性或者特别内容的股权类别,而成为公司为适应股东多样化诉求而设计的股权灵活配置方式。以有限责任公司中的创业公司为例,其为应对股东的出资形式、出资进度、利益诉求的不对等,创造了种类繁多的类别股类型和内容,类别股成为公司的新常态。个性化特征明显、极具人合性与封闭性的有限责任公司才是类别股发挥功能的首要场域。在 《公司法》修订时,应将类别股发行主体扩展于有限责任公司,其类型内容相较股份有限公司应当更为灵活。

【关键词】类别股 有限责任公司 创业公司 优先股

消除影响请求权的体系整合与制度构造

温世扬

武汉大学法学院教授

刘昶

武汉大学法学院博士研究生

【内容提要】消除影响的规范目标是消除相关公众产生的错误认识。名誉权、标表型人格权、知识产权皆可纳入消除影响请求权的适用范围。立法表述中的 “恢复名誉”因可完全被消除影响的规范内涵所吸收,且不具有类型化的解释论意义,故属于立法赘文。消除影响不具有预防与保全功能,应区别于绝对权请求权,系以过错为责任成立基础的债权请求权。作为一项事实陈述,消除影响的目标是通过恢复原状的方式弥补损害,应将之区别于赔礼道歉,后者作为意见表达,意在为受害者提供精神慰藉,且不可被强制执行。在制度构造上,消除影响的适用应以相关公众确实产生了错误认识为前提,但是在个别情形下,法院可直接依据经验法则作出事实推定,原告不需证明不良影响已经现实发生。应将比例原则纳入评价机制,以此判断被告所应承担的消除影响义务的方式与限度。

【关键词】《民法典》 消除影响 债权请求权 恢复原状 比例原则

人工智能驱动下算法价格歧视的反垄断规制: 一个法经济学分析

李倩

荷兰马斯特里赫特大学法学院博士候选人

尼尔斯·J.菲利普森

荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学法学院法与经济研究中心 (RILE)教授，马斯特里赫特大学跨国法律研究中心 (METR)教授，中国政法大学法与经济学研究院特聘教授

【内容提要】人工智能的发展让经营者基于消费者信息精准预测其支付意愿从而进行价格歧视成为可能。从经济学角度,算法价格歧视能够提高静态效率,且在特定市场条件下,能够促进动态效率,提升消费者福利。然而,如果科技巨头利用价格歧视滥用市场支配地位,可能会产生排他性和剥削性效果,引发反垄断担忧。因此,是否对其规制以及如何规制需要反垄断执法机构从法和经济学角度综合权衡。我国 《反垄断法》及其配套规范为监管数字垄断市场上的价格歧视提供了事后救济路径,而 《价格法》等作为反垄断规制的补充,通过价格调控、个人信息保护和消费者权益保护方式,为规范竞争市场上的违法价格歧视提供事前监管路径。该监管体系为解决数字市场上价格歧视反垄断担忧提供了理论上的可能,但执法效果仍需实践检验。

【关键词】算法价格歧视 法经济学 滥用市场支配地位 反垄断事后监管 事前监管

论算法行政的技术性正当程序

朱瑞

南京师范大学法学院博士研究生

【内容提要】算法行政面临着合理性的诘难。算法行政合理性的基础从人与人之间的关系拓展到人与类人机器之间的关系。关系的转变导致社会治理模式从中心化开始转向分布式,进而影响到公权力和私权利的平衡。这些难题在程序上表现为行政机关和其他主体沟通机制的失灵,行政平等和公开原则遭到破坏,进而导致人们对行政行为的认同感降低。技术性正当程序提出规制算法行政的愿景:法律应当保障相对人的程序性权利,维护行政公共性,追求程序正义。在技术性正当程序的引导下,通过构建人工介入的交涉机制、理性化和追求平等的算法运作方式、响应程序公开的算法透明化操作、以重点解释增强可接受性的路径,使算法行政始终以服务相对人为中心, 最终满足人们的合理性期待。

 【关键词】算法行政 电子政务 行政程序 技术性正当程序

网络空间中信息安全守门人的刑法义务

喻浩东

复旦大学法学院讲师

【内容提要】拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设为网络空间中信息安全守门人的刑法义务提供了实定法根据。鉴于司法实务所遭遇的困境,有必要对信息安全义务的目的、性质和范围展开教义学上的体系化解读。在目的构建上,无论用户信息专有权说还是信息网络安全管理秩序维护说都存在难以克服的缺陷。应当提倡一种系统耦合的法益观,将该义务的目的界定为保障信息共享的互惠性风险分配机制,以实现法律系统与数字经济系统间的有效沟通。在性质界定上,义务犯论错误地理解了积极义务的产生根据,将支配犯与作为犯、义务犯与不作为犯不当混同。信息安全义务的本质是对网络服务提供者数字生产权力的纠偏,因而应当归属为基于组织管辖产生的消极义务而非基于制度管辖产生的积极义务。在明确保护目的和义务性质的基础上,对该义务保护范围的确定,既要实现保障信息共享的互惠性风险分配机制的规范目的,也应对其中内含的危险给予正当性控制。

【关键词】网络服务提供者 信息安全守门人 系统耦合的法益观 拒不履行信息网络安全管理义务罪

论侵害个人信息权益的精神损害赔偿

李东宇

吉林大学司法数据研究中心研究人员

【内容提要】个人信息权益被侵害者主张精神损害赔偿具有正当性,《民法典》第1183条第1款和 《个人信息保护法》第69条第1款均可作为请求权基础,二者的区别在于侵权人是否为个人信息 处理者。“严重精神损害”系价值开放概念,其决定了《民法典》第1183条第1款系精神损害赔 偿领域的一般条款,作为该条款具体化的 《个人信息保护法》第69条第1款应对其予以延续; 在认定时,应以社会公众的容忍限度为准,考量被侵害个人信息的类型与数量、损害后果的辐射 范围与持续时间等因素。现有计算赔偿数额的实际损害赔偿规则与侵权人获利赔偿规则缺乏可适 用性,而法院酌定数额规则存在缺乏上下限约束与部分考量因素不合理的问题,故应补充法定个 案赔偿限额与总额上限标准,并以侵权人的身份与主观状态、侵权行为的情节、损害后果的辐射范围与持续时间等作为确定赔偿数额的考量因素。

【关键词】个人信息权益 严重精神损害 赔偿限额

著作权合理使用算法化:必要、可能与限度

邵红红

清华大学法学院博士研究生

【内容提要】算法通知和算法过滤不当侵蚀了社会公众的合理使用空间,导致著作权人、平台和社会公众之间出现严重的利益失衡。合理使用算法化能够促进三者之间达成新的利益平衡,填补合理使用制度适用的效率缺口,推动算法过滤义务在我国的确立,因而具有引入的必要性。合理使用算法化主要面临技术和法律两个层面的质疑,但这些质疑都不足以成为拒绝合理使用算法化的理由。合理使用算法化的实现需要从技术和法律两个层面进行部署,在技术层面需采取有监督学习的路径,在法律层面涉及与我国现行著作权法律制度的协调。合理使用算法化作为现有合理使用制度适用方式的补充,在适用范围上具有一定的限度,需从功能定位和外部监管两个维度予以 

限定。

【关键词】著作权合理使用 法律算法化 机器学习 算法审查

商事受信人归入责任的法理逻辑与统一规范

邹星光

北京大学法学院博士研究生

【内容提要】商事受信人的归入责任在我国民商事立法、司法与监管层面均存在缺漏,暴露了其基础法理逻辑的不清晰。其一,由于未能厘清归入责任这一特殊救济的经济功能,同属信义关系的不同商事法律关系在民事救济方面受到了区别对待,即只对部分法律关系在传统的损害赔偿以外设置了归入责任。代理成本理论无法充分论证归入责任的合理性,因为还须回应事后资源配置效率方面的批评。在受信人风险中立或偏好的情形下,损失填平原则通常也无法起到激励效率违约的效果,故其相对于归入责任不具有效率优势;在受信人风险厌恶的情形下,归入责任通常可以通过激励事后协商来实现资源的优化配置,且自愿协商不存在损失填平原则下的赔偿不足问题。其二,司法实践中未能考虑对归入责任的限制,即未对善意受信人为所获利润所作贡献进行适当补偿,从而可能导致威慑过度。其三,在证券监管层面,未能正确认识到没收违法所得的法律属性是通过公共执法实施的归入责任及其相较于私人归入权的效率优势,且现有的民事赔偿责任优先原则无法有效补偿投资者的损失。

【关键词】信义关系 忠实义务 归入责任 效率违约 没收违法所得

法律与人工智能:用ChatGPT塑造法律实践的未来

丹尼尔·D.李 著

毕业于佐治亚理工学院,畅销书作家

管斌 译

华中科技大学法学院副教授

宋博文 译

中国建设银行业务处理中心智能应用处干部

【内容提要】法律与人工智能的未来,既展现了机遇,也充满了挑战。人工智能对法律领域的影响, 包括但不限于法律研究和分析、文件自动化处理、诉讼、替代性纠纷解决、合规、风险管理和法律教育。在ChatGPT等生成式人工智能技术的整合推动下,法律领域的持续转型正在重塑法律服务的提供方式、法律专业人士的职能和技能组合,以及法律职业的整体结构和文化。法律专业人士、政策制定者和利益相关者应接纳技术的发展更新,战略性地利用人工智能驱动的工具,并因应不断变化的法律环境,制定道德准则、监管框架和最佳实践,解决数据隐私、公平性、透明度、问责制等人工智能引发的伦理和法律挑战,以确保人工智能驱动的工具在法律实践中被负责任地使用，借此塑造一个更高效率、更有效力和更为公平的法律体系,以造福客户和整个社会。

【关键词】法律与人工智能 生成式人工智能 负责任的人工智能 透明度 问责制

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