《财经法学》2023年第2期要目

【内容提要】加强对人工智能司法发展及风险的研究是时代课题，其中人工智能司法的可解释性困境尤为关键。人工智能司法可解释性指的是司法决策或行为的可理解与透明性，涉及基础数据、目标任务、算法模型以及人的认知这四类关键要素。不可解释困境主要是由数据失效、算法黑箱、智能技术局限、决策程序和价值缺失等因素所致。但是，人工智能司法的不可解释困境其实是一个伪命题，可解释性具备认知层面和制度层面两方面基础。纾解困境的具体策略包括：构建司法信息公开共享制度，提高有用数据的甄别与利用效率；从软硬法结合视角建构司法系统的运行标准与制度规则；从全过程视角强化主体之间的协同治理；通过指导性案例和司法解释赋权法官的司法解释空间，提高法律解释技术；强化交叉学科人才建设，提高对人工智能司法决策模型的引领；发挥法官的自律与能动性，实现司法智能决策的人机协同。未来，不仅需要把握司法价值与技术理性的平衡，还需考虑人工智能对司法的差异化介入，推动人工智能司法战略目标实现。

【关键词】人工智能司法算法可解释性协同治理

敏感个人信息的界定及其完善

莫琳

暨南大学法学院博士研究生

【内容提要】敏感个人信息的界定是我国《个人信息保护法》的重要内容。因为比非敏感个人信息更能反映和影响个人信息主体的重大利益，《个人信息保护法》对敏感个人信息采用更为严格的保护制度。《个人信息保护法》第28条第1款对敏感个人信息的界定采取客观风险标准。在法学视角下，“敏感”与“高度损害风险”相关联，敏感个人信息处理的损害风险程度较高。损害风险可以单独或同时来源于个人信息内容的固有性、个人信息被非法使用时的工具性以及非敏感个人信息与敏感个人信息的关联性。《个人信息保护法》对敏感个人信息的界定尚不能涵盖所有损害风险来源，应在第28条第1款的基础上辅以场景化路径界定敏感个人信息，具体以个人信息是否揭示或关联敏感内容、受损害主体是否包括其他关联利益人为客观考虑因素。

【关键词】个人信息保护法敏感个人信息损害风险场景一致性理论

论私密个人信息的合理使用

困境与出路

刘磊

中国政法大学比较法学研究院博士研究生

【内容提要】《民法典》第1034条第3款确立的私密信息隐私权保护优先规则导致私密信息应有的合理使用空间被不当限缩，有必要引入《个人信息保护法》中的个人信息合理使用规则。在将私密信息划分为非敏感私密信息和敏感私密信息的基础上，前者可通过《民法典》第1034条第3款后半句“没有规定的，适用有关个人信息保护的规定”直接适用《个人信息保护法》第13条第1款第2项至第7项中的个人信息合理使用情形，后者则可基于敏感个人信息保护规则应优先于隐私权保护规则适用的解释思路，在符合《个人信息保护法》第28条第2款“敏感个人信息处理规则”的前提下，再适用《个人信息保护法》第13条第1款第2项至第7项中的个人信息合理使用情形。

【关键词】隐私权个人信息私密信息敏感信息合理使用

数字政府建设中个人信息保护的风险规制路径

刘绍宇

中国社会科学院法学研究所助理研究员

【内容提要】公共部门个人信息保护制度的完善是建构数字法治政府的必由之路。我国《个人信息保护法》采取了公私部门一体调整的宣示性立法模式，目前既无法为公共部门个人信息保护提供足够的规则指引，也未充分满足数字政府建设的需要。数字政府个人信息保护规则的建构，不仅需要考虑公共部门相对私人部门在个人信息处理活动中的特殊性，还要兼顾数字政府在技术和治理这两个层面的革新，进而制定专门规则。风险规制模式不仅是世界范围内个人信息保护制度的发展趋势，而且能够为一体调整模式提供理论基础。通过风险预防原则的适当运用，对个人信息权利的风险化解释与调适，风险管理、风险交流和风险评价等风险规制机制的灵活运用，以及合作治理、独立规制机构、技术治理、回应治理、试验规制和软法之治等风险规制策略的共同配合，建构以风险规制为导向的数字政府个人信息保护机制是我国未来的最优选择。

【关键词】数字政府个人信息保护风险规制

网络帮助行为刑事处罚的规范判断

李森

中国人民公安大学法学院讲师

【内容提要】网络时代下如何处理网络帮助行为的归责是理论中的核心问题。学界现有的研究方向主要集中于帮助信息网络犯罪活动罪的性质之争与中立帮助行为理论的应用，但均无法真正解决网络帮助行为的归责问题。一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的性质之争未能揭露网络帮助行为作为共犯从属性原则的例外的本质；另一方面，中立帮助行为的概念及理论本身存在诸多争议。有必要转换研究思路，经由规范判断的方法论，辅之以针对网络帮助行为的事实性分类，通过多重检验规则的构建进行判断：如果帮助行为专门指向违法犯罪行为，则应从规范评价上直接肯定归责。如果帮助行为并非专门指向违法犯罪行为，则需要考察行为人对不法行为是否具有特殊认知，由此肯定归责。在反向的判断标准上，如果帮助行为符合行业规范，则应当否定归责。

【关键词】网络帮助行为帮助信息网络犯罪活动罪中立帮助行为规范判断

行政处罚主观归责模式的反思与调整

——基于处罚种类多元化的思考

王明喆

南京师范大学法学院讲师

【内容提要】主观归责论者基于尊重个人意志自决、实现行政处罚制度目的的考量，同时参考比较法上的做法，主张行政处罚应采用主观归责模式。修订后的《行政处罚法》采纳了这一观点，确立了行政处罚的主观归责模式。但是结合我国实定法上的行政处罚制度可以发现，主观归责模式并不完全合理，因为我国行政处罚具有典型的处罚种类多元化特征。《行政处罚法》第9条规定的处罚种类中，部分行政处罚并不必然具有制裁性，对其适用主观归责模式并无必要。部分行政处罚具有多目的性，适用主观归责模式反而可能妨碍其目的的实现。比较法上的经验也表明主观归责模式应当以“小处罚”模式为前提。主观归责模式的适用范围应当限制在行政拘留、罚款等真正的行政处罚之中，对于非真正的行政处罚则应当适用客观归责模式。

【关键词】主观归责处罚种类制裁性处罚目的

行政处罚决定公开过程中的裁量权

及其规范路径

翁明杰

中国政法大学法学院博士研究生

【内容提要】行政处罚决定公开制度一方面有利于监督行政机关规范行使处罚权，另一方面在社会公众风险警示和教育中发挥着重要价值。行政机关依法公开行政处罚决定本质上属于公开政府信息而非行政处罚，行政处罚公开不应对行政相对人造成“二次处罚”。在明确行政决定公开制度的性质与功能的基础上，应当保证行政处罚决定公开前、公开中和公开后的行政裁量兼具合法性和合理性。在行政处罚决定公开前，行政机关应当嵌入提前告知程序和专家咨询程序，并对行政处罚是否“具有一定社会影响”进行事前审查评估。在行政处罚决定公开中，行政机关应当根据民商有别原则和公共利益原则建构分级公开机制，界定不同类型行政处罚决定公开内容的范围和起算时间点。在行政处罚决定公开后，行政机关可以通过设置内外并行的监督机制、确立决定公开持续时间和有效的纠错机制，保障该制度“售后服务”的有效开展。

【关键词】行政处罚决定公开裁量权事前审查机制分级公开机制纠错机制

商事交易中担保物权代持的解释论

——以《民法典担保制度司法解释》第4条为中心

熊敬

南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师

【内容提要】担保物权代持在商事交易中被大量运用，但其因不完全符合担保物权从属性的要求而遭受合法性质疑。《民法典担保制度司法解释》第4条回应了实践需求，确认了合法的担保物权代持情形。分析担保物权代持的正当性以及法律后果应以代持行为的性质为逻辑起点，但第4条对此未予明确。担保物权代持行为的性质可以解释为隐名代理和信托，这两种解释路径下的担保物权代持均不违反从属性规范。担保物权代持行为性质的解释本质上是对当事人意思表示的解释，解释时应借助意思表示解释规则，重点考察代持目的、受托人权限、公众债权人是否参与等因素。担保物权代持当事人的权利义务应在区分代持行为性质的基础上进行认定，应重点关注担保物权的归属、委托人的撤回权和解除权、受托人义务在不同法律关系类型中的区分。

【关键词】担保物权受托持有从属性隐名代理型代持信托型代持担保物权归属

公司司法解散中股东利益受损的实质地位及其分流功能

蒋昇洋

四川农业大学法学院讲师

【内容提要】公司经营管理严重困难固然是公司司法解散的首要考量要件，但公司继续存续会使股东利益受损同样应是重点考察的实质性要件。股东利益受损在公司司法解散中承载着必要性衡量的制度功能，公司司法解散是否符合公司和股东的整体利益是公司是否具备解散必要性的关键判断，因而不应将股东利益受损作为公司经营管理严重困难的自然逻辑后果。股东利益受损的判断可以在公司解散和替代救济措施之间形成分流：当存在股东人合性障碍，且公司和股东的整体利益将会因此而受损时，公司解散具有正当性和必要性；当仅有股东人合性障碍，不存在公司和股东整体利益受损的情形时，则应通过替代救济措施对股东人合性矛盾予以解决，而无需诉诸公司解散的救济。

【关键词】司法解散股东利益受损公司和股东整体利益公司经营管理困难

安慰函的法律构造与规范进路

刘斌

中国政法大学民商经济法学院副教授

王洁宇

澳门科技大学法学院博士研究生

【内容提要】安慰函作为商事实践中发展出来的新型债权性担保工具，在促进融资、促成合同、增强信用等方面具有独立价值。在我国既有规则体系下，相关立法尚付阙如，加之安慰函自身的“模糊性”特征，其在实践运行中呈现出诸多解释困境。我国司法实践对安慰函的性质及效力认定通常高度依托于保证合同，以是否构成保证为基本判断标尺。事实上，安慰函区别于传统从属性保证，具有独立的交易需求与规范逻辑，基于保证合同视阈的审视逻辑实则是对安慰函制度之误读，有悖于商事自治，亦与商业交易需求相背离。为导正安慰函的构造逻辑，应将安慰函作为不同于保证合同的担保方式纳入人的担保体系范畴，并肯定、承认适格安慰函的担保效力。在未来的《商法典》或《商法总则》等商事立法中，应当予以典型化。

【关键词】安慰函保证合同人的担保法律构造

侵权法生存机会丧失理论的重构

王浩然

南京大学法学院博士研究生

【内容提要】依传统因果关系理论，生存几率低于50％的患者因既有疾病的存在而难以达到证明标准，患者遭受医疗过失却无法获得赔偿的结果显失公平。比较法上的传统因果关系说和宽松因果关系说并未解决生存机会丧失的论证难题，但理论和裁判的积累为生存机会丧失理论的创设提供了条件。生存机会丧失理论采取损害论的规制进路，将生存机会丧失本身作为损害客体予以规制，最终依比例式的计算方法确定损害赔偿范围。在生存机会丧失理论的本土化建构中，应识别真正的生存机会，明确该理论的适用前提和适用范围。在规范依据上，将《民法典》一般人格权保护规范作为实证法基础，通过比例赔偿和动态考量相结合的计算方式界定损害范围。

【关键词】生存机会丧失因果关系一般人格权损害赔偿

“职务代理”独立性之质疑

刘骏

华东政法大学法律学院特聘副研究员

【内容提要】“职务代理”术语是受苏俄民法启发而来，苏俄民法上类似制度的特征有二：其一，代理人具有行政文件所任命的职务；其二，相对人因代理人的工作环境而信赖其被授权。《民法典》第170条不应适用于法人或非法人组织的法定代表人或负责人，担任某一职务的工作人员以组织名义的行为是否产生有权代理的效果，仍须求诸委托授权或表见代理进行具体判断。也不宜以经理权、代办权和店员代理权阐释或建构职务代理。从立法论上检讨，单独规定职务代理的意义较小。

【关键词】职务代理表见代理默示授权经理权代办权

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