【稽查案例】合作开发中超建面积利益如何分配？
案情概览：
上诉人（原审被告）山东省五洲交通实业有限公司、威海光明房地产开发有限公司与被上诉人（原审原告）威海市妇女儿童医院分别于1998年12月16日、1999年4月26日，合资、合作开发疗养院院区水疗楼、新建专科医院、中心大楼、光明花园公寓楼，妇儿医院出地作为建设用地，五洲公司出建设资金作为投资，利益5：5分成。（诉争工程施工过程中，五洲公司实际享受了政府优惠政策带来的配套、人防、网点税费减免的优惠。）
2013年8月30日经评估单位测算评估，鉴定超建面积共计31709.96平方米。超建面积共销售22349.42平方米，销售净利润21945436.03元。
2004年8月31日，妇儿医院致函五洲公司，主张五洲公司应付货币资金尚欠2100余万元，五洲公司未履行。
2004年11月4日，妇儿医院诉至法院，请求处理。诉讼中，妇儿医院变更诉讼请求，要求五洲公司给付光明花园小区合作开发利益款24481279.68元，并于另案诉讼的水疗楼建设费用案件撤诉后在本案中增加诉讼请求，要求判令五洲公司立即支付22000平方米新建中心大楼的建设费用及逾期付款利息，妇儿医院另案向法院提起诉讼，要求五洲公司立即支付房地产开发补偿款18049160.20元及利息，五洲公司提起反诉，要求从应付款中扣除其代为垫付的590余万元，并扣减其多交付妇儿医院3462.1平方米房产的价值1731.05万元。2010年7月22日，原审法院作出（2004）威民一初字第46号民事判决，支持了五洲公司部分反诉请求，同时认定五洲公司请求妇儿医院返还的多分面积3462.1平方米，因已在另案（即本案原审）中处理，故不予审查。
一审判决五洲公司给付妇儿医院合作超建利润款10972718.02元；二、五洲公司给付妇儿医院22000平方米中心大楼建设成本27690300元及利息。
五洲公司认为在与妇儿医院签订的合同约定中未有共担风险的约定，建设过程中的风险均是自己承担，两者之间不属于合作开发关系，因此也不能按照5：5分配利润，五洲公司不服一审判决上诉至法院，法院查明事实后，判定：
双方签订的合同书符合合作开发的法律特征，双方为合作开发关系。
五洲公司虽就超建部分增加了投入，但也实际享受了政府优惠政策带来的配套、人防、网点税费减免的优惠。因此，妇儿医院请求分割超建部分利润是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为。
根据协议约定，妇儿医院所得利益包括新建中心大楼约22000平方米，五洲公司负有依照合同约定将中心大楼交付给妇儿医院的义务。但就该中心大楼的建设事宜，双方经协商未达成一致，五洲公司交付中心大楼的义务客观上已经不能履行，妇儿医院据此解除合同于法有据。而基于合作开发协议的约定，中心大楼建设义务的对价五洲公司仍应支付，故妇儿医院有权要求五洲公司以货币交付的方式履行合同，由此给妇儿医院造成的利息损失也应予赔偿。
光明房产公司系与五洲公司为合伙型合作开发，应承担连带责任。
相关法律
关于国税发［1995］156号
十七、问：对合作建房行为应如何征收营业税？
答：合作建房，是指由一方（以下简称甲方）提供土地使用权，另一方（以下简称乙方）提供资金，合作建房。......第二条种方式是甲方以土地使用权、乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条 房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。
威海市妇女儿童医院与山东省五洲交通实业有限公司、威海光明房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第354号
上诉人（原审被告）：山东省五洲交通实业有限公司，住所地：山东省济南市。
法定代表人：丛永全，董事长。
委托代理人：于永志，北京市君佑律师事务所律师。
委托代理人：李亦军。
上诉人（原审被告）：威海光明房地产开发有限公司，住所地：威海市。
法定代表人：刘建，董事长。
委托代理人：刘敏。
被上诉人（原审原告）：威海市妇女儿童医院，住所地：威海市。
法定代表人：林治军，院长。
委托代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。
上诉人山东省五洲交通实业有限公司（以下简称“五洲公司”）、威海光明房地产开发有限公司（以下简称“光明房产公司”）因与被上诉人威海市妇女儿童医院（以下简称“妇儿医院”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2004）威民一重初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五洲公司的委托代理人于永志、李亦军，上诉人光明房产公司的委托代理人刘敏，被上诉人妇儿医院的委托代理人高佩良、孟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，妇儿医院系以威海市妇幼保健院、威海市妇幼保健站及威海市疗养院部分专业科室为基础组建而来，系威海市卫生局所属财政差额拨款的正处级事业单位。2001年3月3日威海市机构编制委员会以威编（2001）14号文件成立妇儿医院的同时，撤销了威海市疗养院、威海市妇幼保健院及威海市妇幼保健站。2002年7月30日，威海市机构编制委员会以威编（2002）29号文件撤销威海市慢性病治疗康复医院。上述机构人员、资产等均由妇儿医院承接。
1998年12月16日，疗养院与五洲公司签订了合作协议书一份，约定疗养院以院区60亩土地作为建设用地，五洲公司以投入建设资金作为投资，合作改造建设疗养院院区。使之成为一个包括多层公寓、办公楼、商业综合楼及一所专科医院和物业管理设施为一体的综合小区，总建设面积约为91300平方米，双方共享改造建设成果，对各功能楼房的原则分配比例为5.2：4.8，即疗养院分得建筑面积52％，五洲公司分得48％，其中疗养院以新建专科医院及东部建筑物和部分专家公寓为主，具体房屋分配方案待单体设计完成后，在合同中协商确定。疗养院负责工程的申请立项、土地出让及原有建筑物的拆迁等事宜，五洲公司负责投资建设，并约定双方成立工程质量管理小组负责新建专科医院的工程组织和管理。以上条款为双方合作的基本原则，协议如需变更或补充，必须经过双方协商一致，签订的新协议和补充协议与原协议有矛盾处，以新协议和补充协议为准。
1999年4月26日，疗养院与五洲公司又签订了一份合同书，约定疗养院以拥有的疗养院院区60亩土地和水疗楼所占土地面积，作为与五洲公司合作的建设用地，五洲公司以投入全部项目建设资金作为投资，双方共同合作对疗养院院区改造建设项目和疗养院水疗楼改造建设项目进行开发建设，其中疗养院区规划建筑面积为92380平方米，水疗楼规划建筑面积为22000平方米；双方按份享有开发、改造建设成果：即疗养院所得利益为：（1）疗养院院区改造建设项目中分得建筑物30000平方米，其中新建专科医院25000平方米（含办公科研教学楼3000平方米）、公寓5000平方米；（2）新建中心大楼约为22000平方米；（3）五洲公司付给疗养院资金3000万元。五洲公司分得利益为：所开发、改造建设的疗养院院区92380平方米的建筑物除疗养院分得的上述30000平方米的建筑物面积外，余下的建筑物全部归五洲公司所有。整个开发、改造建设项目建设工期为16个月（自开工之日算起至工程竣工结束）。双方还约定成立双方对等人员参加的领导小组负责协调关系，组织招、投标活动及监督合同的履行。疗养院负责专科医院工程施工建设，其他所有工程均由五洲公司组织施工，责任亦由其自负。中心楼建设事宜双方约定，新建中心楼按图纸设计要求达到当地土建、上下水电安装验收标准。其中外墙采用乳胶漆喷涂，内墙及地面均为水泥抹平（具体另行签订补充协议）。此外，合同中还约定疗养院负责原有建筑物和水疗楼拆迁、土地的出让、协助五洲公司办理开工前的所有手续（中心楼除外）、争取优惠政策等义务，并约定合同生效后，双方所签订的前述合作开发协议失效。
上述合同签订后，疗养院负责办理了新建专科医院（含教学科研楼）即编号为光明路51号楼（原光明花园7号、8号楼）的报建手续，五洲公司负责办理了光明花园1-6号楼的报建手续。除22000平方米的新建中心大楼工程没有建设外，五洲公司在疗养院名下的12765平方米的划拨土地上改造了新建专科医院和教学科学楼，在原疗养院名下后经出让给五洲公司的25193平方米的国有土地上开发建设了光明花园公寓楼（现编号为光明花园1-6号楼）。上述两部分工程已施工完毕并交付使用，其中新建专科医院即光明路51号楼于2002年3月28日竣工，并于2002年9月验收合格。施工过程中，经五洲公司请示规划部门批准同意，五洲公司承建的光明花园2、3号楼加层4081平方米。2002年12月，五洲公司取得了光明花园1-6号楼的房屋所有权证。2004年8月，妇儿医院取得了光明路51号（即光明花园7号、8号楼）楼的房产证，该房证载明面积为28406.35平方米（比合同中约定的面积多出3406.35平方米），并实际分得以光明花园3、4号楼为主的专家公寓面积5055.75平方米（但未办理过户手续），妇儿医院实际多分得3462.1平方米（包括专家公寓多出的55.75平方米和光明路51号楼多分得的3406.35平方米两部分）。上述房证载明整个工程实际建筑总面积为123952.89平方米，比合同中约定的92380平方米的建筑面积多出31572.89平方米。另外，22000平方米的新建中心大楼工程五洲公司并未建设。诉争工程施工过程中，五洲公司实际享受了政府优惠政策带来的配套、人防、网点税费减免的优惠。
妇儿医院为支持其与五洲公司系合作开发房地产的主张，提供了1998年12月份的招、投标档案文件，相关文件中记载：合作开发及利益分成（以5：5为原则）系招标、投标的基本原则。妇儿医院还提供了有关部门给予诉争工程各种优惠政策的文件及五洲公司实际享受的配套、人防、网点税费减免等优惠材料。其中，2001年6月29日，威海市人民防空办公室向威海市财政局出具材料，内容为：根据国家及威海市有关文件规定，经研究，同意山东省五洲交通实业有限公司威海分公司新建的光明花园小区工程建设六级防空地下室8406平方米，免交人防工程异地建设费。经质证，五洲公司对上述两宗证据的真实性均无异议。
2004年8月31日，妇儿医院致函五洲公司，主张五洲公司应付货币资金尚欠2100余万元，且水疗楼改造项目未进行建设，疗养院院区改造项目超出原规划面积的部分亦未进行分配，故通知五洲公司：1、限五洲公司在2004年9月18日前付清欠款；2、水疗楼改造项目不能进行，双方应终止合同，所需建设费用由五洲公司以货币形式支付妇儿医院；3、疗养院院区改造项目超出原规划面积的部分双方按约定的5.2：4.8的比例进行分配。并要求五洲公司2004年9月8日前给予答复，逾期其将通过诉讼手段解决，由此引起的法律后果由五洲公司承担。
2004年9月7日，五洲公司复函称：1、关于五洲公司应付资金事宜，还涉及其垫付资金、设计变更增加造价、医院及办公楼超出原定面积之部分等等；2、合作开发改造建设之水疗楼部分，在合同甲方（即妇儿医院）完成其应尽责任的前提下，五洲公司将完全履行合同约定之条款。
2004年11月4日，妇儿医院诉至法院，请求处理。诉讼中，妇儿医院变更诉讼请求，要求五洲公司给付威海光明花园小区合作开发利益款24481279.68元，并于另案诉讼的水疗楼建设费用案件撤诉后在本案中增加诉讼请求，要求判令五洲公司立即支付22000平方米新建中心大楼的建设费用及逾期付款利息。同时要求光明房产公司承担连带责任。庭审期间，妇儿医院主张水疗楼项目没有建设的原因是由于政府将该地块收回并出让给其他单位，现已建设完毕。五洲公司承认水疗楼地块已由其他单位开发，但并非是由于五洲公司的原因所导致，在此问题上不能仅凭妇儿医院单方要求，即终止合同、变更五洲公司履行义务的方式，五洲公司有充足的理由予以拒绝，妇儿医院要求支付利息没有依据。
重审期间，山东大地房地产估价有限公司根据妇儿医院与五洲公司出具的《委托鉴定协议》，分别对妇儿医院与五洲公司合作开发项目的超建面积及利润、宝泉路5号尚未建设的22000平方米中心大楼建设成本进行了测算和评估，并将鉴定报告书分别送达双方，双方于2013年12月20日均予盖章确认。该鉴定报告同意书载明：1、2013年8月30日，评估单位完成院区合作开发项目的超建面积及利润的鉴定，超建面积共计31709.96平方米。超建面积共销售22349.42平方米，销售净利润21945436.03元；没有售出的超建部分为地下室，建筑面积为9360.54平方米。2、2013年10月31日，评估单位完成宝泉路5号尚未建设的22000平方米中心大楼建设成本的鉴定，参照光明路51号楼的标准测算在2002年3月28日工程建设成本为27690300元，单价为1258.65元／平方米。
诉讼中，五洲公司另主张，其在委托山东大地房地产估价有限公司鉴定后，又将原来没有售出的地下一层部分予以出售，现已售出27个单元（五洲公司提供的明细显示付款数尚不足四分之一），该部分亦应计入鉴定报告。妇儿医院则主张，其同意此次诉讼按鉴定机关鉴定报告截止的时间进行分配超建部分利润，之后售出房产对应的利润，其在本次诉讼中不再主张，将另行主张权利。
另查明，2004年11月4日，妇儿医院另案向法院提起诉讼，要求五洲公司立即支付房地产开发补偿款18049160.20元及利息，五洲公司提起反诉，要求从应付款中扣除其代为垫付的590余万元，并扣减其多交付妇儿医院3462.1平方米房产的价值1731.05万元。2010年7月22日，原审法院作出（2004）威民一初字第46号民事判决，支持了五洲公司部分反诉请求，同时认定五洲公司请求妇儿医院返还的多分面积3462.1平方米，因已在另案（即本案原审）中处理，故不予审查。
还查实，2009年6月5日，光明房产公司作为申请人向威海仲裁委员会提交仲裁申请，主张其与五洲公司（被申请人）于1999年1月31日就联合开发光明花园项目达成协议，双方共同投资、共担风险、共同收益，收益分成比例为各50%。后双方于2001年达成协议，约定将威海市文化东路25号楼（建筑楼号为光明花园5号楼）分配给申请人，申请人也对该房屋进行装修和经营使用，但被申请人一直未办理产权转让手续。请求确认其与被申请人于2001年11月23日签订的房产协议有效，依法裁决被申请人为申请人办理威海市文化东路25号楼的产权过户手续。2009年7月13日，仲裁庭裁决：一、确认申请人与被申请人于2001年11月23日签订的房产分配协议合法有效；二、被申请人于裁决书生效之日起十五日内，为申请人办理威海市文化东路25号楼产权过户手续。
2011年11月21日，光明房产公司因文化东路25号楼被查封向原审法院提出执行异议，并提交了威海仲裁委员会的前述裁决书。2011年12月20日，妇儿医院即向原审法院提出追加光明房产公司为本案共同被告的申请。
上述事实，有书证及双方当事人的陈述在案为证。
一审法院认为
原审认为，妇儿医院与五洲公司于1999年4月26日签订的合同书系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应遵照执行。双方争议的焦点问题主要集中在以下几个方面：一是1999年4月26日合同的性质；二是妇儿医院要求分割超建部分利润有无事实和法律依据；三是新建中心大楼建设费用的支付数额及利息起算日期；四是光明房产公司对五洲公司的上述债务应否承担连带责任，妇儿医院的诉请是否超过诉讼时效；五是五洲公司主张的3462.1平方米房产如何处理的问题。
关于1999年4月26日合同的性质问题，其一，诉争工程主要包括疗养院区改造和相关商住楼开发建设两部分，两部分工程不可或缺，相互关联，共同构成了疗养院区改造项目的整体。且诉争工程招标投标文件中已确定了一方出地、一方出建设资金进行合作开发这一基本原则，1999年4月26日合同中也明确约定妇儿医院系以土地作为出资，五洲公司系以建设资金作为出资共同合作开发涉案工程，双方存在共同投资的合同及客观事实基础。其二，相关政府部门给予整个工程的优惠政策系以合作开发为基础，五洲公司在光明花园1-6号商住楼的施工中亦实际享受了上述政策带来的优惠利益；且妇儿医院与五洲公司已按照合同约定分享了合作开发的利益成果，双方存在共享利益的事实。其三，疗养院已经按照合作合同的约定履行了整个工程的前期拆迁工作，并实际参与了新建专科医院办公楼的建设，其对合作开发过程中的立项审批、疗养院区拆迁、五洲公司承建5000平方米的专家公寓等合作项目和利益成果亦须承担必要的风险，合作开发项目存在共担风险的实际。综合以上分析，应当认定妇儿医院与五洲公司在整个疗养院区改造过程中系共同投资、共享利益、共担风险，具备了合作开发基本特征。1999年4月26日合同的性质应认定为合作开发房地产性质，而非单纯的土地使用权转让协议。五洲公司关于上述合同名为合作开发、实为土地使用权转让的主张，与事实不符，于法相悖，原审不予采纳。
关于妇儿医院要求分割超建部分利润有无事实和法律依据问题，依据前述合资、合作开发房地产合同性质的分析，妇儿医院作为合作开发合同的一方当事人，有权依据约定分享合作利益。1998年12月协议虽已失效，但5：5的合作开发及利益分成比例系涉案项目招、投标的基本原则，也是双方合作开发的基础，在未有约定或约定不明的情况下仍应适用。而且，相比较1998年12月份协议中原本约定的5.2：4.8的分配比例而言，五洲公司于后续合同中虽增加了水疗楼改造费用及3000万元另付资金的义务，但在规划房产面积的分割上，其也多分得了近20%［（92380-30000）／92380=68%-48%=20%］的份额，五洲公司主张原来约定的分配比例的基础已发生变化，与事实不符，原审不予采信。虽然1999年4月26日的合同对超建部分面积的分配未作约定，但结合该合同的性质及实际履行情况，对此超建部分面积的分配仍应遵循上述招、投标文件确定的基本原则，并适当考虑双方对土地预期利益的期待及建设资金的投入情况，按照5：5的比例进行分配，较为公平合理。重审期间，山东大地房地产估价有限公司根据双方当事人的委托对合作开发项目的超建面积及利润进行了鉴定，确定超建面积共计31709.96平方米，超建面积共销售22349.42平方米，销售净利润21945436.03元，妇儿医院与五洲公司对此均予以确认，妇儿医院作为合作开发方要求分配该部分超建利润理由正当，应予支持，按照5：5的分配原则，五洲公司应支付超建利润款10972718.02元。五洲公司辩称该超建部分系五洲公司自行努力加大投入而形成，即使分配，按照公平原则五洲公司应多得的观点，与合作开发的基本原则不符，原审不予采纳。
关于新建中心大楼建设费用的支付数额及起算日期问题，1999年4月26日的合同明确约定妇儿医院所得利益包括新建中心大楼约22000平方米，该中心大楼的建设事宜双方虽未再行签订补充协议，但应达到当地土建、上下水电安装验收标准双方达成共识。在此基础之上，双方还应就该中心大楼的具体建设问题继续进行磋商，并按照协商一致的结果由被告五洲公司进行建设。但其后双方未能达成一致，妇儿医院亦于2004年8月31日发函通知五洲公司该项目不能进行，双方应终止合同，并要求五洲公司以货币形式支付建设费用给妇儿医院，据此，由于双方对于中心大楼的具体建设问题未能达成合意，中心大楼建设的意向无法履行，而基于合作开发协议的规定，五洲公司中心大楼建设部分义务的对价仍应支付，妇儿医院在合同签订四年多之后发函要求五洲公司支付该部分建设费用，属于妇儿医院作为合作一方正当权利的行使，五洲公司理应按通知要求支付建设费用。而且五洲公司在其他房产竣工之时即已获得了其分得的利益，其所负中心大楼建设义务按照权利义务相一致的原则，亦应在此时完成，五洲公司在中心大楼没有建设的情况下，其又不按照通知要求付款，由此给妇儿医院造成的利息损失应予赔偿。诉讼期间，双方共同委托中介机构就该22000平方米中心大楼的建设成本进行了测算和评估，参照光明路51号楼的标准在2002年3月28日工程建设成本为27690300元。对此鉴定意见，妇儿医院与五洲公司均盖章予以确认，原审予以照准。妇儿医院据此要求五洲公司支付中心大楼的建设费用及利息理由正当，应予支持，对利息起算日期应依照函件的要求，自妇儿医院所限定的答复期满后的次日，即2004年9月9日起，按照银行同期贷款利率计付为宜。
前述两个争议焦点当中，五洲公司虽主张其对山东大地房地产估价有限公司出具的鉴定意见的确认系为调解之目的，不得作为诉讼中对其不利的证据，但《鉴定报告同意书》并未注明出具鉴定意见的目的是为了调解，且该鉴定意见是双方经协商一致共同委托，鉴定程序合乎规范，双方签字确认本身说明该鉴定意见基本公正。五洲公司该辩解理由与事实不符，原审不予采信。
关于光明房产公司对五洲公司的上述债务应否承担连带责任的问题，根据我国《民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，依据威海仲裁委员会裁决书所确认的事实，能够认定光明房产公司、五洲公司于1999年1月31日就联合开发光明花园项目达成共同投资、共担风险、共同收益的协议，双方均按约履行，并于2001年11月23日进行了利益分配，分配事项亦涉及妇儿医院与五洲公司合作开发的项目。前述事实表明，五洲公司与光明房产公司之间已经形成事实合伙关系，属合伙型合作开发，作为合伙人，光明房产公司与五洲公司就涉案合作项目对外承担的是连带责任，妇儿医院要求光明房产公司对涉案债务承担连带责任于法有据，原审予以支持。至于光明房产公司所抗辩的诉讼时效问题，从现有证据来看，妇儿医院于光明房产公司向法院提交能够证实其与五洲公司之间系合作开发关系的裁决书的次月即申请追加光明房产公司为共同被告，并未超过法律规定的两年的诉讼时效，光明房产公司有关诉讼时效的抗辩不成立，原审不予支持。
关于五洲公司主张的3462.1平方米房产应如何处理的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，妇儿医院增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案中，妇儿医院与五洲公司诉争的超建利润已于2013年12月20日经双方以《鉴定报告同意书》的形式予以确认，妇儿医院亦据此调整了自己的诉讼请求，而五洲公司为抵销妇儿医院的诉讼请求而主张的多分给妇儿医院3462.1平方米房产问题，其一，妇儿医院所主张的超建利润已对该部分主动予以扣除，本诉对此未予涉及；其二，双方确认的超建利润当中并不包括该3462.1平方米房产，且此确认行为发生在诉讼期间，现五洲公司仍反诉或抗辩要求在本案中予以抵销，与双方的确认行为及诉讼效率原则相悖；其三，五洲公司诉讼期间还提出部分地下一层其已另行处理，由于该部分地下一层的性质双方还有争议，其中的大部分尚未解决，且从五洲公司提交的处理清单中也可以看出其另行售出的地下一层部分，多数房款还没有结清，妇儿医院亦表示将另行主张，故考虑本案的实际情况，为尽快解决纠纷，避免诉讼延宕，该部分争议可由双方另行解决，本案对此不予审查。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、五洲公司给付妇儿医院合作超建利润款10972718.02元；二、五洲公司给付妇儿医院22000平方米中心大楼建设成本27690300元及利息（自2004年9月9日起至本判决所确定的执行之日止，以27690300元为本金按银行同期贷款利率计付）；三、光明房产公司对五洲公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回妇儿医院的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款均于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费430837元，保全费227252元，合计658089元，由妇儿医院承担177553元，五洲公司承担480536元；二审案件受理费236737元，由妇儿医院负担177553元，五洲公司负担59184元；鉴定费200000元，由五洲公司负担。
上诉人诉称
五洲公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：一、原审对合同性质的认定错误。合同约定妇儿医院的主要权利义务就是提供项目用地，不论盈亏均获得固定利益-包括固定面积“代建房”（非商业开发房屋）2.5万平方米医院办公楼和2.2万平方米院士疗养中心，5000平方米公寓和资金人民币3000万元，合同未有共担风险的约定。而且医院办公楼与商业开发部分是双方各自立项审批，在25193平方米土地上的开发建设，妇儿医院既未参与、也未承担任何风险，这与合作开发房地产合同中双方共担风险、共享利润的法律特征不符。按照法律规定，不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。二、在涉案合同被认定为合作开发房地产合同的前提下，原审判决超建部分的利益按照5：5的比例分配，与事实不符。1.双方实际履行并发生争议的是1999年合同，此前的1998年12月16日合作协议书已经被双方当事人明确约定失效，对当事人无约束力。2.不存在所谓遵循招投标文件确定的利益分配原则。1999年合同签订的客观情况和事实基础比1998年招投标和1998年协议也发生了重大变化。总拟建建筑面积增加了2.3万平方米，但是商业开发部分的占地面积、拟建建筑面积基本未变，意味着提供土地的疗养院方的出资义务无大变化，而提供资金的五洲公司的资金投入大幅增加。3.该增加的建设面积及收益，全部是五洲公司单方扩大投资、单方运作经营、单方承担风险而来。三、在涉案合同被认定为合作开发房地产合同的前提下，对超建部分的利益计算应当把地下层继续售出部分计入。妇儿医院要求分配部分利润的请求予以驳回。因为不同功能的房屋建设成本及市场价值差异巨大，五洲公司始终要求对超建面积部分区分不同功能分别鉴定计算。诉讼中双方当事人为了能够庭外和解，以整体解决全部相关问题，双方自行委托大地评估公司进行鉴定，最终未能协议一致。对超建部位建筑面积的具体分布，五洲公司予以认可，但其中超建面积中地下层继续售出部分（截止到2014年庭审前）应当一并计算其利润，并计入总和。妇儿医院当庭称不要求该部分的利润，法庭不应准许或支持。超建面积中地下层投入大、基本无收益，利润是负数，随着地下层出售的增多，该部分利润（负数）增大，计入超建面积利润总和，导致总和数字实际是减小。各部位的利润不论为正数、或是负数，均是其组成部分，应当作为一个整体对待，合作方之间分配利润时不应当毫无理由的割裂开来。四、水疗楼建设费用应当通过法院委托鉴定，利息不应自2004年9月9日起计算。1.合同约定的水疗楼区的新建中心大楼，一直未开工建设，原因在于妇儿医院未能完成开工所需各项手续，五洲公司无任何违约之处。2.妇儿医院2004年8月31日的函仅表示“水疗楼改造项目不能进行，双方应终止合同”，要求五洲公司于2004年9月8日前给予答复。该函不是解除合同通知，也不能产生合同解除的法律后果。双方未就合同解除或者部分解除协商一致，应继续履行原合同。3.诉讼期间，水疗楼已有其他开发商进行了开发建设，并给予妇儿医院补偿及还建。4.诉讼中双方当事人为了能够庭外和解，自行委托大地评估公司进行鉴定（其中之一为水疗楼建设成本），最终相关各方未能协议一致。对水疗楼建设成本的鉴定报告，在五洲公司不予认可的情况下，原审直接认定违反法律规定。5.在本案之前，妇儿医院曾经就水疗楼建设单独提起诉讼，之后撤诉，在2011年11月在本案中增加诉讼请求。其关于水疗楼建设费用的诉讼请求始终未明确。五、妇儿医院多分房屋面积3462.1平方米应当在本案中一并处理。在（2004）威民一初字第46号案件中，五洲公司答辩并反诉，主张将该部分价值从对妇儿医院的应付款中扣减，不足部分继续偿付，并申请价值鉴定。五洲公司为此预付了反诉费和鉴定费，法院也委托司法鉴定并出具了鉴定结论，但是该案一、二审均判决该项答辩及反诉请求已经在另案（即本案）中处理。所以法院应当在本案中继续处理。因为超建面积、妇儿医院多得面积的具体组成不同，不同功能的房屋建设成本及市场价值差异巨大，所以处理方式不能是简单地从超出面积减除。六、原审对诉讼费用的判决错误。根据判决结果，妇儿医院超建部分利润的诉讼请求被支持不足一半，该部分的诉讼费用应当按比例承担。原一审判决后，五洲公司提起上诉，二审裁定发回重审，原审仍判决五洲公司承担约1／4的二审诉讼费，有失妥当。鉴定费20万元，此鉴定系原一审期间妇儿医院为证明其主张而申请，且鉴定结果未被采纳，原审判决该鉴定费全部由五洲公司承担错误。请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判。
光明房产公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清、适用法律错误，程序违法。事实与理由：一、原审追加光明房产公司为共同被告缺乏法律依据。光明房产公司与五洲公司是一种合作开发关系，妇儿医院与五洲公司也是一种合作开发关系。本案诉争的债务，是妇儿医院与五洲公司合作过程中形成的债务，而非光明房产公司与五洲公司合作体形成的债务，不属于民法通则第五十二条所指向的债务。光明房产公司与该债务不存在法律上的权利义务关系。二、在追加光明房产公司为共同被告之前，原审案件已进行了多次的开庭，庭审程序已基本结束，原审追加光明房产公司为共同被告违反了诉讼程序。三、根据法律规定，未进行质证的证据不能作为认定案件事实的依据。本案主要证据两份鉴定报告，是妇儿医院与五洲公司私下委托鉴定部门进行的鉴定，光明房产公司对此并不知情也不予认可。原审以此为据作出判决，违反证据认定原则，质证程序违法。请求：撤销原审判决第三项，判决驳回妇儿医院要求光明房产公司承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人辩称
妇儿医院共同答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、原审认定五洲公司与妇儿医院之间的合同性质系合作开发房地产正确。1.五洲公司与威海市疗养院（以下简称疗养院）之间合作的基础是疗养院在1998年12月所进行的招投标，五洲公司取得与疗养院合作的资格和权利是由于五洲公司通过招投标中标取得。通过招投标、五洲公司投标、中标确定的是利益分成比例，而非土地使用权的转让价格，招标文件确定了双方之间是合作开发房地产合同关系，也确定了双方合作开发的基本原则。2.1999年4月26日签订的《合同书》是双方合作开发进行利益分配的细化和量化。3.1998年12月16日的合作协议是根据招投标文件的结果签订的，其约定的分配比例与招投标文件是完全一致的，这些与1999年4月26日的合同都是双方合作开发房地产的一系列法律文件的重要组成部分，尽管1998年的协议因1999年的合同而失效，但双方之间的招投标文件并没有被任何合同及其他相关法律文书予以废止，且其与1999年4月26日的合同并不矛盾，理应以招投标文件中所列明的比例确定对超建面积对应的利润进行分配。4.法律规定并没有将“共同经营”作为法律要件。五洲公司认为妇儿医院没有参与共同经营，因而认为不是合作开发房地产的观点不成立。5.从协议签订后的履行过程也可以清楚地看出双方之间的法律关系是合作开发而非土地使用权转让。6.已经生效的法院判决可以认定双方之间的合同性质是合资合作开发房地产。二、关于超建房产的利润分配问题。双方共同委托鉴定超建面积共计31709.96平方米，销售净利润21945436.03元。对于上述结论，双方均已经予以书面确认。妇儿医院同意五洲公司已经销售出去的超建房产所得的净利润按5：5比列分配，法院据此作出判决正确。对于超建房产中五洲公司可以销售（其中有5123.23平方米的人防工程不能销售）但尚未销售的部分，妇儿医院此次诉讼暂不主张，待该部分房产销售以后形成利润，妇儿医院将另案再行主张。三、关于水疗楼的建设费用数额及利息问题。1.关于建设费用。经双方共同委托鉴定，五洲公司应当建设的中心大楼（以下称水疗楼）的建设成本为27690300元。对于上述结论双方均已经予以书面确认，法院据此判决五洲公司给付水疗楼的建设款于法有据。2.虽然妇儿医院在起诉时的诉讼请求是五洲公司支付水疗楼建设款2200万元，因该项请求提出时水疗楼的建设成本尚未确定，妇儿医院只是提出一个大概数额，但在妇儿医院起诉的同时，已经向法院递交了鉴定申请，明确说明水疗楼的最终建设成本以鉴定结果为准，现鉴定结果已经确定，妇儿医院要求五洲公司支付建设费用有理有据。3.关于水疗楼建设款对应的利息。2004年8月31日妇儿医院已书面通知五洲公司，明确告知五洲公司水疗楼的建设项目已经不能进行，要求五洲公司将项目建设款以现金方式付给妇儿医院，该份通知已经送达给五洲公司。五洲公司收到通知后应当立即付款，逾期应当承担逾期付款的违约责任。四、3462.1平方米房产对应的房款不应从妇儿医院分配的利润中予以扣除。妇儿医院在本案的诉讼中要求分配的是五洲公司已经销售的超建房产所获得的净利润，未销售的超建部分房产妇儿医院并没有主张。该房产中有3282.77平方米是人防工程。根据法律规定，只能由国家授权妇儿医院管理使用。该部分房产不属于妇儿医院所有，亦不属于上诉人所有。五、关于光明房产公司承担责任的问题。基于仲裁委裁决书认定的事实，光明房产公司应当就五洲公司承担的债务承担连带责任。原审庭审期间，妇儿医院已经明确了诉讼请求，并且提供了全部证据。光明房产公司参加了庭审，并且对妇儿医院提供的证据予以质证。至于证据的效力，已经五洲公司与妇儿医院书面盖章予以确认。光明房产公司在本案中是承担的连带责任，因此五洲公司对该证据予以确认，即可以认定证据的效力。六、关于鉴定费用的承担问题。妇儿医院的诉讼请求是要求上诉人支付超建房产对应的利润，原审已经确定上诉人应当向妇儿医院支付超建部分的利润，鉴定费用应由上诉人承担。
本院查明
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审对合同性质的认定是否正确；二是原审判决分割超建部分的利润是否成立；三是原审对五洲公司支付中心大楼（原水疗楼改造建设项目）建设成本数额及利息的认定是否正确；四是原审判决光明房产公司对五洲公司的债务承担连带责任是否正确；五是五洲公司主张的3462.1平方米房产原审未予处理是否正确。
关于原审对合同性质的认定是否正确的问题。因1999年4月26日合同书是双方在平等的基础上，自愿协商达成，是双方真实的意思表示。协议约定妇儿医院以院区土地及政府给予的政策、补贴等优惠条件，与五洲公司共同合作开发涉案工程，并具体约定合作方式、双方权利义务及履行程序等。双方签订的合同书符合合作开发的法律特征，原审认定该合同为合作开发房地产合同正确。
关于原审判决分割超建部分的利润是否成立的问题。如上所述，妇儿医院作为合作开发合同的一方当事人，有权依据约定分享合作利益。从1999年4月26日的合同内容可以看出该合同亦是对1998年12月协议的履行、落实，并未改变双方的基础法律关系，而且5：5的合作开发利益分成比例系涉案项目招、投标的基本原则，也是双方合作开发的基础。在实际合作开发中，五洲公司虽就超建部分增加了投入，但也实际享受了政府优惠政策带来的配套、人防、网点税费减免的优惠。因此，妇儿医院请求分割超建部分利润是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为。就超建部分面积的分配方式双方虽未作约定，原审结合1999年4月26日合同的性质及实际履行情况，对超建部分面积的分配遵循招、投标文件确定的基本原则，并适当考虑双方对土地预期利益的期待及建设资金的投入情况，按照5：5的比例进行分配是妥当的，本院予以支持。因双方共同委托中介机构就合作开发项目的超建面积及利润进行了鉴定，对鉴定结论双方均盖章予以确认，原审予以采信并据此确认五洲公司应承担的费用并无不当。对于五洲公司主张的超建面积中地下层继续售出部分，应当计入总和并计算利润问题。因妇儿医院未请求该部分的利润，双方亦未就数额达成一致，原审未予审理正确。
关于原审对五洲公司支付中心大楼（原水疗楼改造建设项目）建设成本数额及利息的认定是否正确的问题。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据协议约定，妇儿医院所得利益包括新建中心大楼约22000平方米，五洲公司负有依照合同约定将中心大楼交付给妇儿医院的义务。但就该中心大楼的建设事宜，双方经协商未达成一致，五洲公司交付中心大楼的义务客观上已经不能履行，妇儿医院据此解除合同于法有据。而基于合作开发协议的约定，中心大楼建设义务的对价五洲公司仍应支付，故妇儿医院有权要求五洲公司以货币交付的方式履行合同，由此给妇儿医院造成的利息损失也应予赔偿。因双方共同委托中介机构就中心大楼的建设成本进行了测算和评估，对鉴定结论双方均盖章予以确认，原审予以采信并据此确认五洲公司应承担的费用并无不当。
前述两个争议焦点中，五洲公司主张其对山东大地房地产估价有限公司出具的鉴定意见的确认系为调解之目的，不得作为诉讼中对其不利的证据，因该鉴定意见是双方经协商一致由共同委托的鉴定机构所出具的，该《鉴定报告同意书》并非民事诉讼调解时出具，故五洲公司主张该《鉴定报告同意书》不能作为认定事实的依据，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原审判决光明房产公司对五洲公司的债务承担连带责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）款的规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。据此原审认定五洲公司与光明房产公司之间已经形成事实合伙关系，属合伙型合作开发，并判决光明房产公司对五洲公司债务承担连带责任正确。因光明房产公司与本案的诉讼结果有直接利害关系，故原审法院追加其与五洲公司为共同被告参加诉讼符合法律规定。依据原审庭审笔录记载，在原审审理过程中，作为认定本案事实的相关证据，原审法院已组织各方当事人进行了质证，光明房产公司称原审未组织质证程序违法不能成立。
关于五洲公司主张的3462.1平方米房产原审未予处理是否正确的问题。因妇儿医院与五洲公司诉争的超建房产利润双方以《鉴定报告同意书》的形式予以确认，该超建利润当中并不包括3462.1平方米房产。妇儿医院多得面积的具体组成不同，对该部分的性质双方还有争议，鉴于此原审根据本案的实际情况，认定该部分争议可由双方另行解决，本案对此不予审查是妥当的。
关于本案诉讼费用的承担问题。《诉讼费用交纳办法》规定，第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。原审判决对原二审受理费236737元做出处理不当，应当予以撤销。因判决光明房产公司对五洲公司债务承担责任，故光明房产公司应与五洲公司共同承担败诉的诉讼费用，原审未判决光明房产公司承担诉讼费用不当，本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费430837元，保全费227252元，合计658089元，由威海市妇女儿童医院负担177553元，山东省五洲交通实业有限公司和威海光明房地产开发有限公司共同负担480536元；一审鉴定费200000元，由山东省五洲交通实业有限公司负担；二审案件受理费430837元，由山东省五洲交通实业有限公司负担215418.5元，威海光明房地产开发有限公司负担215418.5元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邱建坡
代理审判员李守军
代理审判员陈浩
二〇一四年十二月二日
书记员任楷
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