【房企稽查】房产企业回迁房享优惠政策不成，致定性为“偷税”
案情概览：
2015年3月2日，黑龙江盛德房地产开发有限公司收到税务局下发的行政处理决定书。税局要求盛德房地产公司补缴其在2010年至2013年开发‘银泰名苑’小区项目期间，少缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、城镇土地使用税、印花税、企业所得税。
经行政复议后，鸡西市地方税务局作出了维持行政处罚决定的被诉行政复议决定。盛德公司不服，上诉至法院。一审判定盛德公司应缴纳少缴纳的营业税及附加税，而对少申报的收入及未入账的收入也构成偷税。
二审中，盛德公司认为在2012年项目建设正在进行，回迁面积中享受减免税政策的部分未确定，无法确定减免税额度，所以无法申报纳税额。2011年至2013年期间的销售收入已列入财务账簿中，并将应纳税的部分列入账中”计提”中。税务检查时也将财务账如实主动上报，没有隐瞒不报的行为和目的,因此也不存在偷税行为。
二审最终判定，盛德公司在减免税政策未确定的情况下，也应对其应税销售收入正常缴税。存在少列收入、少申报税款的情形，属偷税行为。
评论：
根据“回迁”相关政策规定，房地产开发企业支付给回迁户的补差价款，可计入拆迁补偿费；回迁户支付给房地产开发企业的补差价款，可抵减本项目拆迁补偿费。但是当时税局还未确定减免税政策，所以盛德公司以此为由，想要等优惠政策出台再申报纳税。但是税局当然认为在政策还没出台前，你该交多少还交多少，并且将来政策出台，你还可以申请再享受相关优惠政策。纳税人都希望自己能少纳税款，但这种非要等到优惠政策出来再申报纳税的行为，反而有了不申报纳税的故意，坐实了“偷税”罪名。
相关法律：
国税函[2010]220号第六条规定“房地产企业用建造的本项目房地产安置回迁户的，安置用房视同销售处理，按《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发[2006]187号）第三条第（一）款规定确认收入，同时将此确认为房地产开发项目的拆迁补偿费。房地产开发企业支付给回迁户的补差价款，计入拆迁补偿费；回迁户支付给房地产开发企业的补差价款，应抵减本项目拆迁补偿费。”
《黑龙江省地方税务局公告2016年第1号》第九条、关于保障性住房土地增值税处理问题 根据相关规定，保障性住房包括符合规定条件的经济适用住房、公租房以及城市棚户区、国有工矿（含煤矿）棚户区、国有林区棚户区和国有林场危旧房、国有垦区危房等改造安置住房。按照《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》（国税发〔2010〕53号）精神，对上述保障性住房可不预征土地增值税。对房地产开发项目符合核定征收条件、被认定为核定征收土地增值税的，凡保障性住房销售收入（含回迁安置视同销售部分）能够单独核算，可以从核定征收计税依据中剔除。
案情经过
黑龙江盛德房地产开发有限公司与鸡西市地方税务局、鸡西市地方税务稽查局税务行政处罚二审行政判决书
黑龙江省鸡西市中级人民法院行政判决书（2016）黑03行终61号
上诉人（原审原告）黑龙江盛德房地产开发有限公司，所在地址黑龙江省哈尔滨市道里区榆树乡民泉村场。
法定代表人于吉敏，经理。
委托代理人朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鸡西市地方税务局稽查局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区南山路35号。
法定代表人许建华，局长。
委托代理人张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。
委托代理人相昌文，男，37岁。
被上诉人（原审被告）鸡西市地方税务局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区南山路35号。
法定代表人邹刚，局长。
委托代理人汪晓春，女，50岁。
上诉人黑龙江盛德房地产开发有限公司因税务行政处罚一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院作出的（2015）鸡冠行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江盛德房地产开发有限公司委托代理人朴永健，被上诉人鸡西市地方税务局稽查局负责人霍其斌、委托代理人张兆芹、相昌文，被上诉人鸡西市地方税务局负责人依英希、委托代理人汪晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告黑龙江盛德房地产开发有限公司在开发”银泰名苑”小区项目期间，2011年企业账簿上记载的应税销售收入未向税务机关全额申报，少缴企业所得税13911.04元。2012年实际取得应税销售收入未在企业账簿上全额记载，少记载的销售收入部分亦未进行纳税申报，少缴企业所得税759115.83元；另外收取回迁户超面积房款未记入销售收入账目，亦未进行纳税申报，少缴企业所得税572586.89元、营业税880902.90元、城市维护建设税44045.15元。2013年，企业账簿中记载的应税销售收入未向税务机关全额申报，少缴营业税594646.09元、城市维护建设税29731.32元、企业所得税393493.11元。另外，黑龙江盛德房地产开发有限公司于2012年8月1日至2013年6月1日期间，有使用7张其他凭证代替发票的行为，涉及金额798840元。2014年4月24日，黑龙江省地方税务局以”黑龙江盛德房地产开发有限公司税收征管存在疑点”为由，制作了《税收征管疑点稽查通知书》（税征疑通字[2014]23号）。被告鸡西市地方税务局稽查局收到后，于2014年5月4日经审批，对黑龙江盛德房地产开发有限公司立案检查，并作出《关于对黑龙江盛德房地产开发有限公司的税务处理的决定》（鸡地税处[2014]1号）。后因”本案部分事实认定不清、证据不足”，自行予以撤销，并决定重新调查。2015年2月28日，以黑龙江盛德房地产开发有限公司”在2010年至2013年开发‘银泰名苑’小区项目期间，取得应税收入等，未按税法规定申报纳税，少缴营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、城镇土地使用税、印花税、企业所得税”为由，作出了《关于对黑龙江盛德房地产开发有限公司的税务处理的决定》（鸡地税处[2015]1号），并于2015年3月2日将该处理决定送达给了黑龙江盛德房地产开发有限公司。该处理决定截止目前已发生法律效力。同日，鸡西市地方税务局稽查局向黑龙江盛德房地产开发有限公司一并送达了《税务行政处罚事项告知》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩、申请听证的权利及期限。黑龙江盛德房地产开发有限公司在规定期限内未进行陈述、申辩和申请听证。2015年3月10日，鸡西市地方税务局稽查局作出被诉行政处罚决定，并于当日送达给了黑龙江盛德房地产开发有限公司。黑龙江盛德房地产开发有限公司不服该行政处罚决定，向被告鸡西市地方税务局申请行政复议。鸡西市地方税务局依法履行了受理、审查职责，于2015年7月1日作出了维持行政处罚决定的被诉行政复议决定。黑龙江盛德房地产开发有限公司仍不服，诉至本院。
原审法院认为，一、行政处罚认定合法性的问题。（一）事实和证据方面：1.认定偷税的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定：”纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告鸡西市地方税务局稽查局所举证据足以证实，原告黑龙江盛德房地产开发有限公司在开发”银泰名苑”小区期间，于2011年至2013年采取不列、少列收入、虚假申报等手段少缴应纳营业税、城市维护建设税、企业所得税的事实成立，认定为偷税证据充分；原告黑龙江盛德房地产开发有限公司关于少申报收入是工作人员失误所致，及未确定减免税之前无法申报纳税的辩解，因无事实和法律依据，本院不予支持。2.认定使用其他凭证代替发票的问题。黑龙江盛德房地产开发有限公司在起诉状和庭审中，对被诉行政处罚决定认定其于2012年8月1日至2013年6月1日期间，使用其他凭证7张代替发票的事实及相应行政处罚均无异议,本院予以认定。（二）适用法律和程序合法及处罚适当方面：1、被告鸡西市地方税务局稽查局所举证据、依据，足以证明被诉行政处罚决定适用法律正确，程序合法，处罚适当。2、行政复议决定程序合法的问题。被告鸡西市地方税务局所举证据、依据，可以证明其所作行政复议决定程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黑龙江盛德房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黑龙江盛德房地产开发有限公司负担。
黑龙江盛德房地产开发有限公司上诉称，一审判决认定上诉人偷税的事实错误，上诉人没有偷税行为，处罚决定书认定的事实错误。2012年项目建设正在进行，回迁面积中享受减免税政策的部分未确定，在减免税收政策未确定的情况下，上诉人无法确定减免税额度，所以无法申报纳税额。2011年至2013年期间的销售收入已列入财务账簿中，并将应纳税的部分列入账中”计提”中。上诉人已将上述财务账中税务检查时如实主动上报，上诉人没有隐瞒不报的行为和目的。综上，上诉人不存在偷税行为，鸡地税稽罚（2015）1号处罚决定认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销二被上诉人作出的行政处罚决定和行政复议决定。
被上诉人鸡西市地方税务局稽查局辩称，税务行政处罚行为程序合法。被上诉人鸡西市地方税务局稽查局作出的税务处罚决定认定上诉人的税收违法事实清楚，证据充分。违法事实定性准确，适用法律正确，税务处罚适当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人鸡西市地方税务局辩称，行政复议决定程序合法，认定事实，适用法律准确。上诉人陈述的事实和理由不成立，一审判决正确。请求二审法院维持原审判决。
二审中，各方当事人均未向法院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款的规定，被上诉人鸡西市地方税务局稽查局依法享有查处偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税行为的职权，作出鸡地税稽罚（2015）1号《税务行政处罚决定书》，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。被上诉人作出的鸡地税处（2015）1号行政处理决定已经发生法律效力，故被上诉人依据生效的行政处罚决定作出的行政处罚决定有事实依据。在减免税政策未确定的情况下，上诉人应对其应税销售收入正常缴税，在减免税政策确定后，对其多缴纳部分，通过向税务机关提出减免申请来享受相关优惠政策。因而上诉人的减免税收政策未确定，无法确定减免税额度为由，而未将销售收入列入应税销售收入不属于偷税的理由，不仅不能成立，反而足以认定上诉人的偷税事实。上诉人仅是将销售收入列入财务账簿的”计提”中，但未及时向税务机关进行纳税申报和缴纳税款。故上诉人的税务检查时如实主动上报财务账簿，没有隐瞒不报的行为和目的认为不属于偷税的理由，不能成立。综上，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持。被上诉人鸡西市地方税务局稽查局作出的税务行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确；被上诉人鸡西市地方税务局作出的行政复议决定程序合法。一审判决事实清楚，适用法律、法规正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人黑龙江盛德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘思凯
代理审判员田晶辉
代理审判员周雪松
二〇一六年五月二十六日
书记员王晨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
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