重磅！最高院裁定：人民法院未穷尽其他送达方式,直接以短信方式通知开庭的，不违反法定程序​

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来源：最高人民法院、中国裁判文书网

　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
　　然而，谈何容易！
　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
　　做个“知言之人”，真好！
　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
　　你怕一厢情愿。
　　你怕你需要对方，但对方不需要你。
　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
　　听起来很美。
　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。
　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
　　这是一个矛盾。
　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望

裁判要旨

1.我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，对于逾期提交的证据，人民法院可以视情形决定是否采纳。

2.受送达人已收到法院发送的开庭短信，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审，以及法院未经穷尽其他送达方式而直接以短信方式通知开庭违反法定程序的理由不能成立。

3.公司法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3879号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：甘肃源祥房地产开发有限公司。住所地：甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾。

法定代表人：杨江龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁超锋，甘肃率诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路哲，甘肃率诚律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：甘肃古典建设集团有限公司。住所地：甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇黄河路**。

法定代表人：孔全明，该公司董事长。

再审申请人甘肃源祥房地产开发有限公司（以下简称甘肃源祥公司）因与被申请人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称甘肃古典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终6号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

甘肃源祥公司申请再审称，一、二审判决认定事实缺乏依据。（一）二审判决认定案涉工程总价款错误。首先，二审判决认定工程总量错误。工程量的认定应以双方结算结果或工程造价鉴定结果为依据，二审判决采纳甘肃古典公司单方制作的结算书认定工程量，而该结算书未经双方核实确认。同时，二审判决认定甘肃古典公司自购栓钉、螺栓的数量与客观事实不符，导致工程量计算错误。其次，二审判决对甘肃源祥公司移交材料的价值未予认定错误。甘肃古典公司进场施工前，甘肃源祥公司向其移交了部分材料，包括钢梁钢柱237.0197吨、栓钉36000个、螺栓5985个。二审判决对该部分材料款未予认定。再次，关于移交栓钉、螺栓的价格计算有误。甘肃古典公司以8元/个的单价计算自购材料，以6元左右的单价计算甘肃源祥公司移交的材料，二审判决对计算错误部分未予扣减。最后，关于签证工程款认定错误。甘肃古典公司提交的113份签证单中，甘肃源祥公司对部分签证单未予签证，持保留意见；部分签证单无甘肃源祥公司盖章或现场负责人签字；部分签证单工程价款并不确定。二审判决采纳了甘肃古典公司提交的全部签证单，认定签证工程款为1462120元与事实不符。（二）案涉工程未经竣工验收合格，不具备付款条件。本案中，案涉工程并未竣工验收。首先，案涉钢结构安装工程与装修工程系由同一主体施工完成。钢结构工程完工后装修工程即行开始，并未向甘肃源祥公司提交钢结构工程验收申请，亦未进行工程交付。其次，甘肃古典公司提交的工程签证单显示，直到2016年10月28日钢结构工程仍在施工。后双方于2016年11月28日对工程分项进行了核算。故案涉钢结构工程并非于2016年9月11日竣工，甘肃古典公司亦无证据证明甘肃源祥公司对案涉工程擅自封顶、装修。二、二审判决认定按年利率24%计付利息属适用法律错误。本案双方并未就工程款利息支付作出专门约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，二审判决按照年利率24%计算错误。另，甘肃古典公司未在合同约定的工期内完工，违约在先，无权主张工程款利息，二审判决未查明事实即支持甘肃古典公司的利息主张，明显错误。三、二审程序违法。（一）二审法院于庭审结束后接收对方证据，强行组织质证，程序违法。二审判决认定甘肃源祥公司经合法传唤无正当理由未到庭质证，与事实不符。（二）一审法院未穷尽送达方式直接采用短信通知开庭时间，程序违法。本案中，甘肃源祥公司住所地地址明确、电话畅通，但一审法院未经直接送达，即以短信方式通知开庭时间，因甘肃源祥公司对短信来源和真伪无从判断，导致延误了开庭。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、三、四、六项申请再审。

本院认为，甘肃源祥公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项为依据申请再审,结合其申请理由，本案审查的主要问题是：1.二审判决对案涉工程价款数额以及竣工日期的认定是否存在缺乏证据证明、所采信的证据系伪造的情形；2.二审判决对违约金的认定是否存在适用法律错误的情形；3.二审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形。对此，本院评析如下：

一、案涉工程价款和竣工日期的认定问题

（一）关于案涉工程价款数额的认定。首先，二审法院根据甘肃古典公司自购材料及甘肃源祥公司的移交材料的相关证据，结合双方当事人签订的《钢结构工程施工合同》中约定的钢结构单价，计算得出甘肃古典公司自购材料相应的材料费、安装费等各项费用以及甘肃源祥公司移交材料的安装费、人工费；根据施工过程中双方当事人签字确认签证单认定工程增量部分的工程款；根据案涉施工合同的约定计算得出管理费、工程利润等其他费用，从而计算得出案涉工程总价款6297950.90元，并未依据甘肃古典公司提交的结算书认定工程价款。其次，二审法院计算案涉工程总价款时，在工程使用材料总量中，扣除了甘肃源祥公司移交的材料，二审法院对该部分材料未计算材料费而是仅计算了安装费和人工费。再次，二审判决所依据的签证单均由施工单位、监理单位及建设单位三方签字或盖章予以确认，并无未经签证的情形。因此，二审法院计算得出的工程价款有合同依据和相应的证据支持，甘肃源祥公司认为二审判决认定案涉工程价款错误的理由不能成立。

（二）关于竣工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据甘肃源祥公司在二审庭审中的陈述，其认可于2016年9月11日对案涉工程举行封顶仪式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，二审法院根据甘肃源祥公司的庭审陈述认定封顶事实，继而认定封顶之日即2016年9月11日为竣工日期并无不当。

二、关于违约金的认定问题

本案中，双方当事人在案涉《钢结构工程施工合同》第九条违约责任中约定，如甘肃源祥公司在约定的期限内未付清工程款，则应承担未付工程款每日千分之三的滞纳金。因甘肃源祥公司逾期支付工程款，应当依照合同约定承担违约责任。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，结合本案双方实际履行情况、甘肃古典公司实际损失及甘肃源祥公司过错程度等因素，将约定的违约金计付标准适当下调为年利率24%，并无不当。

三、关于证据质证问题

甘肃源祥公司提出二审法院采信的部分证据系甘肃古典公司在二审庭审结束后提交且未经质证，对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”从该条规定可知，我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，对于逾期提交的证据，人民法院可以视情形决定是否采纳。本案中，二审法院根据查明事实之需，接受甘肃古典公司逾期提交的与本案争议的基本事实相关的证据，并依法传唤甘肃源祥公司进行质证，并未违反法律规定。甘肃源祥公司无正当理由拒不到庭质证，应自行承担放弃质证权利的法律后果。故甘肃源祥公司主张二审法院认定事实的主要证据未经质证的理由不能成立。

另外，关于甘肃源祥公司提出一审送达程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”本案中，一审法院在甘肃源祥公司住所地张贴开庭公告，并向甘肃源祥公司法定代表人发送短信告知其开庭时间、地点甘肃源祥公司法定代表人收到该短信并申请延期开庭。同时，甘肃源祥公司在二审上诉理由中称未能参加一审庭审的原因系该公司法定代表人在外出差申请延期未获准许。由此可见，甘肃源祥公司知晓一审开庭时间，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审的理由不能成立。二审判决以甘肃源祥公司可委托诉讼代理人出庭，法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由为由，认定一审送达程序合法，并无不当。

综上，甘肃源祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回甘肃源祥房地产开发有限公司的再审申请。

审   判   长　 胡　瑜

审   判   员　 杨弘磊

审   判   员　 丁广宇

二〇一九年九月二十七日

法 官 助 理    尹菲菲

书   记   员     何   宇

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