今天，推送的是北京市高级人民法院组织开展的“2019年北京法院优秀裁判文书网上互评活动”入围总评阶段的优秀行政裁判文书：西城区法院冒智桥法官承办的阮克荣诉中国证券监督管理委员会安徽监管局、中国证券监督管理委员会一案的行政判决书。入围总评阶段的还有：市高院刘井玉法官承办的曲振国诉北京市门头沟区人民政府一案的行政判决书，详见（因违法征收引发的行政赔偿责任之认定｜北京行政裁判观察）；朝阳区法院朱军巍法官承办的北京世纪九成校园礼仪服饰有限公司诉北京市朝阳区社会保险基金管理中心、北京市朝阳区人民政府一案的行政判决书，详见（社保经办机构的先行支付义务和追偿权力｜北京行政裁判观察）北京法院喊你来围观，优秀文书齐欣赏
1.判断行政处罚事先告知程序是否违法，需要考察的因素包括：（一）是否给予了当事人陈述和申辩的权利；（二）是否对当事人提出的正当理由及证据予以采纳；（三）是否因当事人的申辩而加重处罚。
2.我国证券市场发展历程较短，证券监管体制尚在逐步完善过程中。近年来随着证券市场迅速发展，证券违法行为层出不穷，形式各异，为了有效维护证券市场正常秩序，及时打击证券违法行为，《证券法》在立法技术上普遍采用了兜底条款，以便将证券市场中出现的新形式的违法行为，在遵循法律的基本原则和精神的前提下，纳入到监管的范围内。当然，兜底条款亦不能滥用，否则有损法之尊严与安定性。兜底条款的适用具有特定的条件，应当符合立法本意，遵循法律的原则与精神，使得法律条款之间具有内在统一性。3.虚假申报操纵行为应当具有三个构成要件：（一）不以成交为目的；（二）频繁申报和撤销；（三）影响证券交易价格或者证券交易量。4.《证券法》对证券违法行为的违法所得如何计算问题没有作出明确规定。实践中，因证券违法行为的性质不同，手段差异，导致违法所得的计算方式亦有所不同。在操纵证券违法行为范围内，计算违法所得亦无固定的公式。中国证监会作为证券监管领域的专门机构，在查处证券违法行为方面经验丰富且具有专业性，在不与法律规定相违背且无明显不当的前提下，法院对其行政执法中的专业判断应予尊重。
原告阮克荣，男，1975年5月1日出生，汉族，住福建省宁德市。委托代理人吴航箭，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托代理人李泽楠，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会安徽监管局，住所地安徽省合肥市高新区天波路6号。委托代理人崔丽琨，中国证券监督管理委员会安徽监管局工作人员。委托代理人陶福生，中国证券监督管理委员会安徽监管局工作人员。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。委托代理人汤云龙，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人胡文巧，中国证券监督管理委员会工作人员。
诉讼记录
原告阮克荣不服被告中国证券监督管理委员会安徽监管局（以下简称安徽证监局）作出的[2017]5号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的[2018]15号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。原告阮克荣的委托代理人吴航箭、李泽楠，被告安徽证监局的委托代理人崔丽琨、陶福生，被告中国证监会的委托代理人汤云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年11月6日，被告安徽证监局作出被诉处罚决定，主要内容为：一、操纵“益民集团”股票。2015年9月21日9:31:24至10:01:41，“阮克荣”账户累计申报买入“益民集团”18笔，合计6,955,000股，买入申报量占市场该股同期申报量的19.35%，实际成交960,315股，成交量占申报量的13.81%。18笔买入申报中有16笔在前五档，有17笔的单笔申报量占申报时市场前十档申报量的比例超过20%。每笔申报前后该股委比数值均出现正向大幅变化。18笔买入申报均全部或部分撤单，申报到撤单的平均时间间隔为26秒；部分申报在买1档位撤单（即临近成交时撤单），申报与撤单时间间隔极短，频繁反复操作。该时段内，“益民集团”股票振幅为+4.32%，股价由8.75元上涨至9.02元。“阮克荣”账户于10:02:53、10:03:23、10:03:31进行了3笔反向卖出申报，累计申报卖出720,000股，未成交，后在10:07:09（间隔256秒）、10:07:26（间隔243秒）、10:06:16（间隔165秒）全部撤单。二、操纵“市北高新”股票。2015年9月21日13:30:01至13:43:00，“阮克荣”账户累计申报买入“市北高新”14笔，合计1,844,000股，买入申报量占市场同期（当日）申报量的26.94%，实际成交226,163股，成交量占申报量的12.26%。14笔买入申报中有13笔在前5档，申报前后该股委比数值出现较大正向变化，14笔买入申报中，除即时成交2笔外，12笔申报全部或部分撤单，部分申报在买一档撤单（即临近成交时撤单），申报与撤单时间间隔极短。该时段内，“市北高新”股票振幅为+6.63%，股价由18.03元上涨至19.25元。“阮克荣”账户于13:58:50进行了1笔反向卖出申报，申报卖出58,600股，占当日该账户可卖出“市北高新”数量的100%，成交53,600股，获利66,885.06元。以上事实，有账户交易记录、上海证券交易所提供的数据、涉案人员询问笔录等证据在案证明，足以认定。听证会上，当事人及其代理人主要提出如下申辩意见：第一，当事人申报买入涉案股票是以成交为目的，不断申报、撤单是为了追涨买入。第二、当事人资金有限，合计计算申报量属于重复计算，实际可申买资金量不足以向市场传递不实信息、误导其他投资者对股票交易价格和市场供求关系的判断，对市场造成影响。第三、9月21日共计卖出“市北高新”253,600股，实际亏损30余万元，没有盈利。综上，请求我局不予行政处罚。经复核，我局认为，第一，当事人在涉案时段内存在买入申报频繁快速撤单、一档撤单等多种异常行为，特别是随后进行了反向卖出申报，而当事人的申辩理由无法合理解释上述行为。第二、当事人通过反复买入申报、撤单的方式循环使用资金，数倍放大了资金的使用效果和影响力，对其申报量进行合计统计符合该操纵行为的实际情况。结合其申报量的市场占比、所处档位、引起的委比数值变化等多项指标，以及该股涉案时段内的涨幅情况，当事人的行为已经对市场产生了较为明显的影响。第三、本案是对当事人操纵市场的行政处罚，违法所得是以涉案时段为计算基础，与其全天卖出该股是否获利无关。综上，阮克荣使用其个人账户大量申报买入“益民集团”、“市北高新”股票并非以成交为目的，而是为了通过短时间内频繁申报、大量申报向市场传递不真实的买入信息，误导其他投资者对该股交易价格和市场供求关系的判断，诱导其他投资者跟进买入，推高股价，进而进行后续反向卖出，其涉案行为已经对市场产生了较为明显的影响。上述行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十七条第一款第（四）项的规定，构成《证券法》第二百零三条所述的操纵证券市场行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条的规定，我局决定：对阮克荣处以30万元罚款。原告阮克荣对上述处罚决定不服向中国证监会提起行政复议。2018年2月8日，中国证监会作出被诉复议决定，主要内容为：本会认为，申请人不以成交为目的，使用其个人账户大量、频繁虚假申报行为导致“益民集团”、“市北高新”股票的委托数据失真，误导其他投资者的投资决策，影响“益民集团”、“市北高新”的交易价格，扰乱了证券市场秩序，构成《证券法》第七十七条第一款第（四）项规定的操纵证券市场行为。根据申请人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条规定，对其处以30万元的罚款，并无不当。此外，在被申请人作出处罚决定之前，依法告知了申请人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了其依法享有的权利。《处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《行政处罚决定书》 [2017]5号对申请人作出的行政处罚。原告阮克荣诉称：一、安徽证监局分别于2017年5月15日和2017年8月21日两次作出案号相同的《行政处罚事先告知书》，违反法定程序。二、安徽证监局作出被诉处罚决定缺乏事实和法律依据。《证券法》第七十七条第一款第（四）项规定的“其他手段操纵证券市场”，具体包括什么手段，安徽证监局未向原告予以解释。被告在无明确法律依据的情况下，认定原告行为系“操纵证券市场”的行为，明显违法。安徽证监局认定原告买入涉案股票“非以成交为目的”，“诱导其他投资者跟进买入，推高股价，进而后续反向卖出，涉案行为对市场产生了较为明显的影响”，缺乏相应的事实依据。原告股票交易的一贯风格是“追逐热点股票，快速建仓，满仓操作”。鉴于原告涉案当日的资金量，以频繁申买、快速撤单为达到成交目的追涨买入的操作方式，是为了尽可能控制成本快速完成对看中股票的建仓甚至满仓，该交易方式并无不当。三、安徽证监局认定原告2015年9月21日卖出“市北高新”股票获利66，885.06元属于事实认定错误。原告于2015年9月18日买入市北高新股票，购入成本共计5，062，057.12元，合计258，600股，每股最低成本为19.41元。原告涉案当日卖出市北高新股票，最高成交价格为每股19.41元，卖出前述股票收入为4，733，630.78元，亏损30余万。被告认定原告卖出股票获利66，885.06元属于认定事实错误。四、鉴于被诉处罚决定违反法定程序，缺乏事实依据，且存在事实认定不清及事实认定错误的情形，依法应当予以撤销。被告中国证监会作出维持的复议决定显然错误，依法应当一并撤销。综上，原告阮克荣特将此案诉至贵院，请法院依法撤销被诉处罚决定及复议决定。为证明自己主张，在法定举证期限内，原告阮克荣向本院提交并当庭出示了如下证据：证据1—4，用以证明安徽证监局作出两次行政处罚事先告知书，程序违法。5、原告2015年9月15日至2015年9月21日股票交易明细；7、原告2015年9月21日“益民集团”股票交易明细;8、原告2015年9月21日9：31：24-109：01：41股票交易明细；9、原告2015年9月21日“市北高新”股票交易明细；10、原告2015年9月21日13:30:01-13:43:00“市北高新”股票交易明细；11、原告2015年9月22日“市北高新”股票交易明细；12、原告2015年9月22日10:19:11-10:27:27“市北高新”股票交易明细；13、原告2015年9月15日至9月28日资金余额；14、原告2015年9月15日至9月28日证券余额；15、原告2015年9月21日至9月22日资金余额；16、原告2015年9月21日至9月22日证券余额；17、“益民集团”2015年9月21日股票K线图；18、“市北高新”2015年9月21日股票K线图；19、“益民集团”“市北高新”所属的上海板块指数2015年9月21日日K线图；20、“益民集团”“市北高新”所属的上证指数、上海板块指数2015年9月21日分时走势图；21、“益民集团”“市北高新2015年9月21日股票分时图；23、2015年9月1日-12月22日“市北高新”股票K线图；24、2015年9月2日-10月21日“益民集团”股票K线图；证据5—24系原告阮克荣在听证程序中向安徽证监局提交的证据材料，用以说明原告的账户情况、交易明细及涉案时段内“市北高新”和“益民集团”两只股票的走势图，证明原告不存在操纵证券市场的行为。25、原告邮寄立案相关材料，用以证明原告立案符合法律规定。被告安徽证监局辩称：一、行政处罚事先告知程序合法。两次送达事先告知书是为了更好履行行政执法程序，切实保护行政相对人权利，不存在程序违法。在第一次告知后，安徽证监局发现个别数据有误，在结合原告的陈述申辩意见后，对交易数据进行了进一步核实，充分论证后，对处罚认定和量罚进行了相应调整，将原定的三个时段操纵减少为两个时段，获利由原来的1,068,497.15元减少为66,885.06元。拟作出的罚款数额由原来的“没收阮克荣违法所得1,140,724.25元，处以罚款1,140,724.25元”改为“对阮克荣处以30万元罚款”。为保障当事人的权利，安徽证监局再次向原告告知拟处罚的内容及其享有的权利。第二次行政处罚告知书相较于第一次有着较大的变化，若不进行第二次告知，原告无法了解拟对其进行的处罚，从而无法进行有针对性的陈述、申辩。进行第二次告知，恰好能保障原告后续权利的行使。二、被诉处罚决定法律依据充分。根据《证券法》第77 条和第203的规定，操纵证券市场行为是法律明确禁止的违法行为。《证券法》不可能用列举的方式穷尽所有操纵市场的手法，因此其在第77条列举了操纵市场的典型手段后，又赋予证券监管部门查处以其他手段操纵证券市场的法律依据。中国证监会系统一直将市场操纵行为列为打击的重点，近年来，包括虚假申报等新型操纵市场行为已经严重影响了证券市场的正常交易秩序，中国证监会系统对此操纵行为已有多个行政处罚案例，因此，安徽证监局有权根据法律的授权认定该案为操纵市场行为并进行处罚。三、被诉处罚决定事实清楚。经调查，原告的操纵行为有多项交易数据予以证明，其试图通过虚假申报的方式影响短时股票走势，从反向卖出交易中获利的意图明显。原告进行的是以影响个股短时走势而获利的虚假申报操纵行为，分析其操纵手法可以看出，原告是利用个股短时波动来获利的，其获利不需个股当日交易明显异常或者价格走势严重偏离上证指数。同时，这种操纵手法本身的影响力也很难达到全天。因此，个股当日交易量等无明显异常情况，不能证明其无操纵行为。同理，涉案股票的整体走势以及国家政策等因素不影响本案的认定。被告通过对大量数据和事实的论证认定原告进行了虚假申报的操纵行为，涉案时段内涉案股票呈现上涨形式，原告的行为对市场的影响力已经显现，事实依据明显，其虚假申报的行为已经影响到了个股短时交易情况。四、涉案股票获利计算方式符合案件实际。本案的获利计算是以涉案时段为计算基础，充分考虑了本案操纵手法后得出的计算结果，符合惩戒操纵市场行为的要求和逻辑。盈利计算公式为：卖出交易的证券数量乘以（实际卖出成交价格减涉案时段前最后一笔成交价格）减去税费。被告处罚的是原告在特定时段的市场操纵行为，并以此为基础计算其市场操纵获取的非法收益，因此与原告前期买入成本无关，与其全天卖出该股是否获利无关。综上，被告安徽证监局对原告阮克荣作出的被诉处罚决定事实清楚，程序合法，证据充分。原告阮克荣提出的诉讼请求及理由没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。为证明被诉处罚决定的合法性，被告安徽证监局在法定期限内向本院提交并当庭出示了如下证据：1-1、阮克荣账户交易情况，用以证明阮克荣在2015年9月21日9:31:24至10:01:41申报买入“益民集团”；在2015年9月21日13:30:01至13:43:00申报买入“市北高新”，并存在反向卖出申报行为。1-2、阮克荣账户交易“廊坊发展”等5支股票数据统计表；阮克荣账户交易“益民集团”“市北高新”相关数据；阮克荣账户交易“益民集团”“市北高新”相关数据表；涉案时间段内其他申报买入账户撤单情况统计。上述证据用以证明阮克荣在2015年9月21日9:31:24至10:01:41通过虚假申报的方式操纵“益民集团”；在2015年9月21日13:30:01至13:43:00通过虚假申报的方式操纵“市北高新”。1-3、阮克荣询问笔录；阮克荣账户交易证券IP地址、MAC地址，用以证明阮克荣是操纵“益民集团”“市北高新”的责任人。1-4、阮克荣账户交易“市北高新”违法所得情况，用以证明阮克荣账户交易“市北高新”违法所得。3-2、《行政处罚事先告知书》（第二次告知）及送达回执、送达回证，授权委托书、当事人身份证明文件；3-4、《听证通知书》、《听证参加人员确认书》、代理人身份证明、参加听证会的授权委托书；3-5、听证会笔录、听证会上当事人提交的证据、委托代理人代理词；以上证据用以证明，安徽证监局保障了当事人权利，调查、处罚程序合法。4-1、《行政处罚事先告知书》（第一次告知）及送达回证、送达回执，用以证明第一次事先告知的内容。4-2、《申辩书》、《补充申辩书》，用以证明第一次告知后原告的申辩意见。4-3、中国证监会市场操纵行政处罚决定，证明证券监管机构已经对虚假申报类的市场操纵行为进行了处罚，安徽证监局有权根据法律授权认定该案为操纵市场行为并进行处罚。4-4、《说明》，用以证明安徽证监局向原告送达第二次告知书时，阮克荣表示第一次告知书丢失。被告中国证监会辩称：一、原告不以成交为目的，使用其个人账户大量、频繁虚假申报行为导致“益民集团”“市北高新”股票的委托数据失真，误导其他投资者的投资决策，影响“益民集团”“市北高新”的交易价格，扰乱了证券市场秩序，构成《证券法》第七十七条第一款第（四）项规定的操纵证券市场行为。根据原告的违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条规定，对其处以30万元的罚款，于法有据。此外，本案中，在安徽证监局向原告作出处罚事先告知书后，因对处罚认定和量罚进行了调整，重新向原告作出事先告知，告知拟对其作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据及其享有的相关权利，并重新计算了原告提出陈述、申辩及听证的时限，且最终处罚决定以第二次告知书为基础，保障了原告的陈述申辩等权利。因此，中国证监会复议维持被诉处罚决定，并无不当。二、中国证监会行政复议程序合法。2017 年 12月7日中国证监会收到原告的行政复议申请。因申请材料不齐全，12月8日中国证监会向原告发出《补正行政复议申请通知书》，12月11日收到原告的补正材料。受理后，中国证监会按照法定程序进行了审理，并于2018 年 2月8日，作出被诉复议决定，次日邮寄送达原告。综上，中国证监会在法定期限内作出行政复议决定，行政复议决定于法有据，程序合法。请求法院驳回原告阮克荣的诉讼请求。为证明被诉复议决定的合法性，中国证监会在法定举证期限内向本院提交并当庭出示了如下证据：2、《补正行政复议申请通知书》、EMS单据及补正材料、EMS单据；综合当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院对原告阮克荣、被告安徽证监局及中国证监会所提交的证据材料认证如下：原告阮克荣、被告安徽证监局及中国证监会提交证据材料，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，本院确认如下事实：2017年5月15日，安徽证监局以涉嫌操纵证券市场为由，向阮克荣作出《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]3号）。阮克荣于2017年5月24日签收了上述告知书，并于2017年5月26日提出了《申辩书》。结合阮克荣的申辩意见及相关证据材料，安徽证监局对阮克荣涉嫌操纵证券市场的违法事实进行了修改，减轻了拟对阮克荣的行政处罚，并于2017年8月21日重新作出了《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]3号），告知了阮克荣所认定的违法事实及理由、适用的法律、拟作出的处罚决定以及其所享有的陈述申辩及听证等权利。2017年8月23日，阮克荣签收了安徽证监局重新作出的《行政处罚事先告知书》后提出了书面的陈述和申辩意见并要求进行听证。2017年10月26日，安徽证监局针对阮克荣案举行了听证会。阮克荣的委托人吴航箭及李泽楠参加了听证会，提交了相关材料并陈述了己方观点。2017年11月6日，安徽证监局作出被诉处罚决定。2017年11月15日，阮克荣签收被诉处罚决定并于2017年12月7日向中国证监会提起行政复议。因阮克荣申请复议材料不齐全，2017年12月8日，中国证监会向其发出《补正行政复议申请通知书》。收到补正材料后，2018年2月8日，中国证监会作出被诉复议决定。阮克荣交易“益民集团”股票的情况：涉案时间段为2015年9月21日09:31:24至10:01:41，申报买入18笔，合计6，955,000股，申报买入量占市场同时段该股申报买入量的19.35%。申报前后该股委比数值出现较大正向变化。申报买入后，阮克荣在极短的时间内撤单，申报买入到撤单的时间间隔最短为7秒，平均间隔时间为26秒。该时段内“益民集团”的股价由8.75元上涨至9.02元。10:02:53、10:03:23、10:03:31分，阮克荣进行了3笔反向卖出申报，累计申报卖出720,000股，未成交。阮克荣交易“市北高新”股票情况：涉案时间段为2015年9月21日13:30:01至13:43:00。阮克荣在该时段内累计申报买入“市北高新”14笔，合计1,844,000股，申报买入量占市场同时段该股票申报买入量的26.94%。申报前后该股委比数值出现较大正向变化。14笔买入申报中，除两笔即时成交外，其他12笔均撤单，申报买入与撤单时间间隔极短。该时段内，“市北高新”股价由18.03元上涨至19.25元。当日13:58:50阮克荣申报卖出58,600股，占当日该账户可卖出“市北高新”数量的100%，成交53,600股。
裁判分析过程
本院认为，根据审理查明的事实，可以确认被告中国证监会作出被诉复议决定所履行的程序符合法律规定，不存在违法之处，原告对此亦无异议，本院对复议程序的合法性不再赘述。庭审中各方当事人主要围绕被诉处罚决定是否合法展开辩论，争议的焦点集中在：1、安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》是否违反法定程序；2、安徽证监局适用《证券法》第七十七条第一款第（四）项作出被诉处罚决定，法律适用是否正确；3、操纵证券市场的认定问题；4、违法所得的计算方法问题。本院将针对上述争议焦点分而述之。一、安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》是否违反法定程序。本院认为，《行政处罚事先告知书》的主要内容是告知行政相对人拟作出行政处罚所依据的违法事实、理由、依据及其依法享有的陈述、申辩、听证等权利，主要目的在于让行政相对人对拟作出的行政处罚陈述意见、进行合理申辩，以便行政机关在充分听取行政相对人的意见，掌握更全面的相关材料后，对拟作出的行政处罚决定进行合理修正，最终达到防止行政权力滥用及保障行政相对人合法权益的目的。本案中，原告阮克荣在收到被告安徽证监局作出的第一次《行政处罚事先告知书》后，对拟作出的处罚决定陈述了意见并提供了书面的申辩材料，安徽证监局在听取陈述意见后，结合原告提供的申辩材料，对相关数据进一步核实，对认定的事实及拟作出的罚款金额进行了相应调整，由原来的“没收阮克荣违法所得1,140,724.25元，处以罚款1,140,724.25元”改为“对阮克荣处以30万元罚款”，实质上大幅减轻了对原告处罚。因拟作出的行政处罚决定作出了修改，为保障行政相对人的合法权益，安徽证监局再次作出《行政处罚事先告知书》，告知原告修改后拟作出的行政处罚决定所依据的违法事实、理由、依据及享有的陈述、申辩、听证等权利。原告亦就修改后的《行政处罚事先告知书》再次提交了陈述和申辩意见并提出了听证的请求。可见安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》，并未侵害原告所享有的陈述、申辩、要求听证等程序权利，因减轻了对原告拟作出的处罚，故亦未对原告的实体权益产生损害。原告仅因安徽证监局作出了两次行政处罚事先告知而提出行政程序违法的主张，缺乏法律依据。《行政处罚事先告知书》是行政机关听取当事人意见的方式之一。行政机关在作出对当事人不利的行政决定前应当充分听取当事人的意见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。可见，判断行政处罚事先告知程序是否违法，需要考察的因素包括：1、是否给予了当事人陈述和申辩的权利；2、是否对当事人提出的正当理由及证据予以采纳；3、是否因当事人的申辩而加重处罚。结合本案，安徽证监局作出两次《行政处罚事先告知书》均给予了原告陈述和申辩的权利，在充分听取原告意见后，对其提出的事实、理由和证据进行复核，并最终作出了一个更有利于原告的行政处罚决定，程序上并无违法之处。二、安徽证监局适用《证券法》第七十七条第一款第（四）项作出被诉处罚决定，法律适用是否正确。《证券法》第七十七条规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。《证券法》第七十七条分为两款，第一款分为四项，前三项用列举的形式规定了三种常见的操纵证券市场的情形，第四项为兜底条款，规定了除前三项常见的情形外的“以其他手段操纵证券市场”的亦属于本条所指的“操纵证券市场”。兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了弥补列举式立法模式之不足，防止法律的不周严性，使执法者可以依据法律的精神和原则，适应社会发展需要，将列举以外的新情形通过兜底条款来适用解决，而无需修改法律。我国证券市场发展历程较短，证券监管体制尚在逐步完善过程中。近年来随着证券市场迅速发展，证券违法行为层出不穷，形式各异，为了有效维护证券市场正常秩序，及时打击证券违法行为，《证券法》在立法技术上普遍采用了兜底条款，以便将证券市场中出现的新形式的违法行为，在遵循法律的基本原则和精神的前提下，纳入到监管的范围内。本案中，被告安徽监管局认为原告阮克荣的行为方式属于《证券法》第七十七条第一款前三项所列举的情形之外的，新的操纵证券市场的情形，故援引第四项兜底条款作为认定原告操纵证券市场的法律依据，此做法符合《证券法》关于操纵证券市场的立法本意，并无违法之处。原告认为《证券法》第七十七条第一款第（四）项规定的是“以其他手段操纵证券市场”，并没有明确说明“其他手段”的具体内容以及适用条件，进而主张被告适用上述兜底条款作为认定操纵证券市场的法律依据属于“没有法律依据”，实为对法律条款的误读。当然，兜底条款亦不能滥用，否则有损法之尊严与安定性。兜底条款的适用具有特定的条件，应当符合立法本意，遵循法律的原则与精神，使得法律条款之间具有内在统一性。本案中，原告名为对被告适用《证券法》第七十七条第一款第（四）项兜底条款提出异议，实则是对被告认定其行为构成操纵证券市场的不予认可。因此，本案原被告争议的核心问题为原告的行为是否构成操纵证券市场，即本案的第三个争议焦点。三、操纵证券市场的认定问题。何谓“操纵证券市场”，《证券法》并没有明确定义。《证券法》关于操纵证券市场的规定，主要体现在该法第七十七条，采用列举加兜底条款的立法模式。立法的模糊性给司法审查带来了一定困难，但正如前文有关兜底条款适用的论述，对“操纵证券市场”的解释也应符合立法本意，遵循法的基本原则，并使得法律条款之间精神一致，逻辑自洽，完整统一。《证券法》第七十七条第一款前三项列举的三种典型操纵证券市场行为，不论是利用资金优势、信息优势或者持股优势，其实质均是人为地以各种不正常手段制造证券行情，使得证券市场供需关系无法正常的发挥自动调节作用，最终影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。因此，在界定“操纵证券市场”定义以及适用《证券法》第七十七条第一款第（四）项兜底条款时，都应当把握住该法条的精神实质，不能随意解释。中国证监会是证券市场的主要监督执法机关，亦是查处证券违法行为的专门机构，因此，在查处新型证券违法行为，界定何谓《证券法》第七十七条所规定的“操纵证券市场”行为方面具有丰富的专业知识和执法经验。为了明确“操纵证券市场”的具体内容，统一执法尺度，中国证监会制定的《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）。该《指引》虽处试行阶段，中国证监会亦称其未在官方网站公布，应属内部文件。但本院认为该《指引》在互联网上已经全文公开并被广泛知晓，且实质上已经成为中国证监会认定“操纵证券市场”行为，查处新型证券违法行为的操作规范，对证券投资者产生了外部拘束力，失去了其内部属性，应属中国证监会的规范性文件，亦是本院审理本案的参考文件。《指引》第三十条规定，本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第（四）项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：（一）蛊惑交易操纵；（二）抢帽子交易操纵；（三）虚假申报操纵；（四）特定时间的价格或价值操纵；（五）尾市交易操纵；（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。第三十八条规定，本指引所称虚假申报操纵，是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响交易价格或交易量。《指引》的上述规定对操纵证券市场行为进行了细化分类，尤其对《证券法》第七十七条第一款第(四)项兜底条款的具体内容及如何认定均予以明确，符合《证券法》关于操纵证券市场行为的立法精神。综合《证券法》第七十七条及《指引》的相关规定，本院认为虚假申报操纵行为应当具有三个构成要件：（一）不以成交为目的；（二）频繁申报和撤销；（三）影响证券交易价格或者证券交易量。本案中，依据审理查明的事实，可以概括出原告阮克荣交易股票的方式具有以下特点：1、在较短的时段内（数十分钟）频繁申报买入和撤销；2、申报买入和撤销之间间隔时间极短；3、涉案时段内，涉案的股票价格均有较大幅度的上涨；4、当日均有反向卖出涉案股票的行为。原告阮克荣交易股票的方式是否满足虚假申报操纵的三个构成要件，本院将予以逐项分析。首先，判断是否以成交为目的。该要件属于行为人主观思想要件。基于趋利避害的人之本能，行为人一般不会自认其在交易股票时具有“不以成交为目的”之主观思想。因此，判断行为人是否具有此主观思想，应当结合其客观行为予以推断认定。本案中，原告阮克荣在交易“益民集团”股票时，涉案时段内的18笔买入申报，在平均间隔26秒后均全部或部分撤销。原告在交易“市北高新”股票时，在涉案的13分钟内，14笔买入申报，亦均在极短时间内全部或部分撤销。同时，原告在当天均有反向卖出前期所买涉案股票的行为。结合原告频繁申报买入和迅速撤销以及拉高股价后反向卖出的客观行为，推定原告具有“不以成交为目的”的主观思想符合一般交易习惯和普通金融常识。其次，关于频繁申报和撤销。该要件属于客观行为要件。参照《指引》第三十九条，频繁申报和撤销是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报。本案中，原告阮克荣在交易涉案的两只股票时，均在几十分钟内连续进行了十次以上的申报和撤销申报，完全符合关于频繁申报和撤销申报的构成要件。最后，关于影响证券交易价格或者证券交易量。该要件属于行为后果要件。依据审理查明的事实，2015年9月21日9:31:24至10:01:41时段内，原告阮克荣申报买入“益民集团”18笔，其中有16笔在前五档，有17笔的单笔申报量占申报时市场前十档申报量的比例超过20%。每笔申报前后该股委比数值出现正向大幅变化，该时段内股票价格上涨4.32%。2015年9月21日13:30:01至13:43:00时段内，原告阮克荣累计申报买入“市北高新”14笔，买入申报量占市场同期（当日）申报量的26.94%。14笔买入申报中有13笔在前5档，申报前后该股委比数值出现较大正向变化，股票价格上涨6.63%。虽然，诚如原告所言，股票本身价值、国家政策、市场情绪等多种因素均有可能对短期内股票的价格和交易量产生重要影响，本院或许无法排除掉原告的一切合理怀疑，无法认定原告的行为是导致涉案股票的价格或交易量的变化的充要条件，但从原告买入股票申报量占市场同期申报量的比值及涉案股票委比数值与股票价格的正向变化关系综合分析，本院认为可以认定原告的行为对涉案股票涉案时段内的交易价格产生了重要影响。综上所述，本院认为原告的行为符合虚假申报操纵行为构成要件，被告认定其属于《证券法》第七十七条第一款第《四》项规定的“以其他手段操纵证券市场”并无不当。四、违法所得的计算方法问题。《证券法》对证券违法行为的违法所得如何计算问题没有作出明确规定。实践中，因证券违法行为的性质不同，手段差异，导致违法所得的计算方式亦有所不同。具体到操纵证券违法行为的计算公式，《指引》第五十一条规定，在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出的金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。可见，即便在操纵证券违法行为范围内，计算违法所得亦无固定的公式。《证券法》第七十七条列举的几种常见的操纵证券市场的行为，时间跨度一般较长，多则数年，少则数月，而本案最大的特点在于被告认定原告操纵证券市场的时间段极短，其中认定操纵“益民集团”股票的时间为30分钟，“市北高新”为13分钟。在如此短的时间段内，无法适用《指引》第五十一条所列的计算违法所得的参考公式。基于此类虚假申报操纵行为的特点，证券监管部门适用了与之相适应的违法所得计算公式，具体为：违法所得=卖出交易的证券数量*（实际卖出成交价格-涉案时段前最后一笔成交价格）-税费。本院认为，被告安徽证监局依据违法行为的特性适用与之相匹配的违法所得计算公式，并无违法之处。关于本案违法所得的计算问题尚有两点需要说明。第一点，本院认定本案中所适用的违法所得计算公式并无违法之处，一方面是因为《证券法》对此类问题没有规定，且实践中违法行为种类不同，方式各异，适用同一种固定的计算公式不符合客观规律亦很难反映出新型违法行为的真实“违法所得”；另一方面是中国证监会作为证券监管领域的专门机构，在查处证券违法行为方面经验丰富且具有专业性，在不与法律规定相违背且无明显不当的前提下，法院对其行政执法中的专业判断应予尊重。违法所得计算公式因涉及到违法金额的认定，关系到行政相对人的实体权益，因此，本院建议中国证监会在《指引》中对此予以明确规定，并随《指引》一同公布。第二点需要指出的是，依据被告所适用的违法所得计算公式，经本院审查核实，原告操纵“市北高新”股票获利数额应为66867.06元，而非66885.06元。被告认定的违法所得数额有细微错误，但依据《证券法》第二百零三条规定，没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。因被告认定的原告的违法所得不足三十万元，即使违法所得计算金额有细微错误，亦不会对本案的处罚造成影响，不会侵害到原告的实体权益，故本院仅在此予以指出纠正，希望被告在以后工作中更加细致认真，杜绝此类错误的再次发生。综合上述分析，本院认为被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当之处。中国证监会作出的复议决定程序合法，结论正确。原告阮克荣请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上市公司相关监管信息不属于政府信息依申请公开制度调整范畴｜北京行政裁判观察
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