超出许可的经营项目范围从事食品经营行为的认定｜北京行政裁判观察
裁判要旨
裁判文书
文书标题及案号
当事人信息
原告北京海鼎香菜馆，住所地北京市朝阳区垡头西里3区18号院。
法定代表人王兵，董事长。
委托代理人王冬旭,男，1969年12月27日出生，汉族，北京海鼎香菜馆法务,住北京市西城区。
被告北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。
法定代表人刘立新，局长。
委托代理人芦刚，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。
委托代理人马梦竹，北京市康达律师事务所律师。
诉讼记录
原告北京海鼎香菜馆（以下称原告）不服被告北京市朝阳区市场监督管理局（以下称被告）行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王冬旭，被告委托代理人芦刚、马梦竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案件基本情况
被告于2020年6月15日对原告作出（京朝）市监食罚〔2020〕230396号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定原告通过网络超过许可的经营项目范围从事食品经营的违法行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款的规定，依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定给予原告没收违法所得14.38元、50100元罚款的行政处罚。
原告诉称，一、被告对原告处罚证据不实。被告于2020年5月7日接到举报，举报原告在网络平台超范围经营酸辣蕨根粉，后被告对原告营业场所现场检查。在被告检查及后续原告给被告提交的文字回复中，原告认为酸辣蕨根粉的原料为蕨根粉，属于蔬菜制品，并未超出原告许可的经营范围。但被告以原料蕨根粉是预包装食品，且蕨根粉在没有加工之前是植物，加工成蕨根粉后，它的属性就变成了既不是植物，也不是动物，因为被告不知蕨根粉的属性，现有法规也没有对蕨根粉进行注释。所以被告就单方认定蕨根粉原料不是蔬菜（植物?）而对原告处以行政处罚。二、原告经营手续齐全，无被告所认定的违法行为，被告对原告处罚无法律依据。原告食品经营许可证的经营范围包含蔬果拼盘及预包装食品销售。《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条，本办法下列用语的含义：（十一）预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。（十九）蔬果拼盘，指以蔬菜、瓜、果等食材为原料，经过切、拼、雕、刻、加调料、搅拌等工艺，制成的可即食食用的食品。本诉中，原告使用经营范围许可的预包装蕨根粉，按照果蔬拼盘的用语含义，经过加调料、搅拌制作销售的酸辣蕨根粉是完全合规合法的。因此，被告在原告没有任何违法事实的情形下，对原告依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》第一百二十二条进行行政处罚是缺乏法律依据的。三、假设被告能够举证证明原告确有违法事实存在和处罚依据，被告对原告的处罚幅度明显过度，违背法律规定的过罚相当原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，第五条：规定实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。依据上述法规，假设被告能够举证证明原告使用经营范围许可的预包装蕨根粉，按照果蔬拼盘的用语含义，经过加调料、搅拌制作销售的酸辣蕨粉，确有违反现行法律法规的依据，在原告销售所得仅14.38元的情形下，对原告处以50100元罚款，处罚幅度明显过度，违背法律规定的过罚相当原则。综上，被告在原告没有任何违法事实和法定处罚依据的情形下，扩大、歪曲理解《网络食品安全违法行为查处办法》，对原告处以行政处罚，己违反《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第四条、第三十八条、第五十五条之规定，涉嫌滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。现诉至法院，请求法院判决撤销被告作出的《处罚决定书》。
在指定期限内，原告向本院提交如下证据：1、《申辩书》，
证明2020年6月3日，被告向原告送达（京朝）市监食罚告〔2020〕230249号《行政处罚事先告知书》，原告在法定期限内向被告提交陈述、申辩，但被告不予采信；2、原告《食品经营许可证（副本）》，证明原告食品经营许可证的经营范围包含蔬果拼盘及预包装食品销售，预包装食品销售是原告的经营范围，原告售卖酸辣蕨根粉没有违反法律规定；3、《处罚决定书》，证明被告在原告没有任何违法事实的情形下，对原告依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》第一百二十二条进行行政处罚是缺乏法律依据的；4、《北京市非税收入一般缴款书》，证明原告已按照《处罚决定书》将处罚罚款缴纳完毕；5、（2019）京01行终1189号《行政判决书》，证明假设被告能够举证证明原告使用经营范围许可的预包装蕨根粉，按照蔬果拼盘的用语含义，经过加工搅拌制作销售的酸辣蕨根粉，违反现行法律法规的证据，在原告销售所得仅14.38元的情形下，对原告处以50100元罚款，处罚幅度明显过度，违背法律规定的过罚相当原则。
被告辩称，（一）被告具有作出涉案行政处罚的职权，根据《食品安全法》第六条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、《网络食品安全违法行为查处办法》第三条第二款及第二十一条第三款规定，本案举报事项发生地及原告的违法经营行为地均为北京市朝阳区，被告受理举报、通过调查后依法作出处罚决定，具有法定职权。（二）被告的行政处罚程序符合法律规定。本案中，被告2020年5月7日收到举报，经现场检查，初步审查后于2020年5月8日对该举报事项进行立案，确定案件承办人员。后经询问调查、案件调查终结、行政处罚告知、听取原告的陈述申辩意见等行政程序，被告于2020年6月15日作出《处罚决定书》并于2020年6月20日送达。据此，被告的处罚程序及案件办理行为程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定要求。（三）被告作出的《处罚决定书》事实认定清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。2020年5月7日，被告接群众举报，反映原告在网络平台“美团”上超范围经营凉菜（酸辣蕨根粉）。经查，现场未见有凉菜销售，但在“美团外卖”销售平台历史销售记录中见原告有销售过“酸辣蕨根粉”凉菜，原告的经营项目范围包含冷食类食品制售，仅限蔬果拼盘。经原告确认，举报人举报所涉商品图片、购物凭证确为原告所售商品。据此，被告认定原告在网络平台“美团”中超范围经营凉菜。原告超范围制售凉菜的行为违反了《食品安全法》第三十五条及《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定，被告就上述违法行为的认定事实清楚，证据充分，处罚幅度并无不当。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
在法定期限内，被告向本院提供如下其作出被诉行政处罚决定的证据：1、案件来源材料，证明2020年5月7日被告收到举报材料；2、（京朝）市监食案源[2020]230715号《案件来源登记表》、（京朝）市监食立申[2020]230320号《立案审批表》；3、《现场笔录》、原告《营业执照（副本）》复印件及《食品经营许可证》复印件、《授权委托书》及身份证复印件、外卖平台销售记录、《平台商户入驻服务框架协议》、《情况说明》、被告于2020年5月21日对原告委托代理人魏某某进行调查制作的《询问笔录》，证据2、3综合证明被告针对举报事项进行了立案，并对举报事项进行了充分调查、听取了原告的陈述申辩意见；4、《案件调查终结报告》；5、《行政处罚事先告知审批表》、（京朝）市监食罚告〔2020〕230249号《行政处罚事先告知书》、《送达回证》、《陈述申辩书》、被告于2020年6月9日及6月10日分别对原告厨师长陈某某及原告委托代理人进行调查制作的《询问笔录》、原告补充提交的证据材料；6、《行政处理决定审批表》、《处罚决定书》、《送达回证》及邮件交寄单、查询单，证据4-6综合证明被告履行相关处罚程序，充分听取原告陈述申辩意见后作出处罚决定并送达。
被告作出被诉行政处罚决定的法律、法规依据：1、《中华人民共和国行政处罚法》；2、《食品安全法》；3、《网络食品安全违法行为查处办法》（国家食品药品监督管理总局令第27号）；4、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）；5、《北京市食品行政处罚裁量基准》。证明被告具有作出被诉行政处罚的行政职权，其作出的行政处罚程序和实体处理符合上述法律、法规的规定。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：1、原告提交的证据1-4具备真实性及关联性，能够证明原告的食品经营范围及针对被告的拟处罚告知进行申辩的情况，但不具有证明原告在经营项目范围内从事食品经营、被诉处罚决定违法的证明效力，对其证明目的本院不予采信；原告提交的证据5与本案不具有关联性，本院不予采纳。2、被告提交的证据材料具有真实性和与本案的关联性，证据来源合法，符合证据形式要件，能够证明其作出行政处罚决定认定事实及履行程序的情况，本院依法予以采信。
根据上述有效证据并结合当事人当庭陈述，本院经审理查明，2020年5月7日，被告接北京市市民热线服务中心转办件，市民反映其于2020年4月25日在网络平台“美团”上购买位于北京市朝阳区垡头西里x区xx号院的“元堡堂”销售的“酸辣蕨根粉”属于超范围经营。次日，被告根据上述投诉线索，对位于上述地址的原告进行了现场检查并制作《现场笔录》，经现场检查确认原告的经营许可范围包括“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”；未见用于违法经营的食品、食品半成品；在凉菜间检查见用于冷食类食品制售的工用具与酸辣蕨根粉共用；原告的招牌名为“元堡堂”，线下未见经营酸辣蕨根粉。原告同时向被告提交《营业执照（副本）》、《食品经营许可证》、《授权委托书》、《平台商户入驻服务框架协议》、2020年4月8日至5月5日平台交易清单及《情况说明》。同日，被告制作（京朝）市监食立申[2020]230320号《立案审批表》，以原告涉嫌通过网络超过许可的经营项目范围从事食品经营为由予以立案。
2020年5月21日，被告对原告委托代理人魏姝妍进行询问并制作《询问笔录》，魏姝妍在笔录中陈述，原告于2020年4月8日与“美团”网上订餐平台签订合同，从2020年4月8日开始在“美团”网上订餐平台上销售凉菜（酸辣蕨根粉），售价为人民币19元，共计销售1份，优惠折扣后实际收入为人民币14.38元，其余凉菜都属于果蔬类凉菜，均在许可范围内。因为原告店内有冷食类食品制售许可项目，有单独的凉菜间，所以凉菜间的工用具都是混用的，没有单独加工酸辣蕨根粉的工用具。2020年5月22日，被告结合上述调查情况作出《案件调查终结报告》，并于2020年6月2日向原告作出（京朝）市监食罚告〔2020〕230249号《行政处罚事先告知书》，向原告告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知原告有权提出陈述和申辩。随后，原告向被告提交《陈述申辩书》，主张“酸辣蕨根粉”属于凉拌蔬菜类菜品，并未超过许可的经营范围；处罚幅度不符合过罚相当原则，未考虑原告行为的情节、性质后果及危害程度。
2020年6月9日，被告对原告厨师长陈佃磊进行询问并制作《询问笔录》，陈某某在笔录中陈述，“酸辣蕨根粉”的主要原料是蕨根粉，蕨根粉是到垡头市场姓姜的一位摊主送的一袋，这个蕨根粉是预包装食品，确定有食品标签。“酸辣蕨根粉”线上销售的19元货款入了单位的结算账户，因为原料是个人名义借的，没有花钱，所以没有登记到食品安全台账中。并同时提交《情况说明》、《食品及相关产品进货登记明细表》等材料。次日，被告对原告委托代理人魏姝妍进行询问并制作《询问笔录》，魏某某在笔录中陈述，原告加工的“酸辣蕨根粉”中所使用的“蕨根粉”食材符合蔬菜、瓜、果等食材的范围，制作的工艺也符合经过切、拼、雕、刻、加调料、搅拌等工艺制成的可即食食用的食品。2020年6月15日，被告作出被诉《处罚决定书》，并向原告送达。原告不服上述《处罚决定书》，向本院提起本次诉讼。
裁判分析过程
本院认为，《食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《网络食品安全违法行为查处办法》第三条第二款规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络食品安全违法行为查处工作。第二十一条第一款规定，对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。依据及参照上述法律、规章规定，原告作为网络食品交易第三方平台提供者，其住所地为朝阳区，被告作为朝阳区食品药品监督管理部门，具有对本行政区域内的网络食品安全违法行为进行查处的法定职权。
本案被诉处罚决定系在网络食品监管领域中，对入网食品生产经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为进行的处罚。根据《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。
随着“互联网+”食品销售模式的发展，便利、实惠、多样等有别于传统实体经营的优势，正在改变当今社会的生活方式，但网络食品生产经营存在门槛低、安全风险大、消费维权难等弊端。对此，国家食品药品监督管理总局于2016年10月出台《网络食品安全违法行为查处办法》，从入网食品生产经营许可、监管措施、法律责任方面对网络食品生产经营行为进行了规范，对于网络食品安全违法行为适用《食品安全法》的规定进行处罚。食品安全关系公众身体健康和生命安全，上述法律、规章即从食品生产经营的源头设定生产经营许可制度，保证食品生产经营者具备生产经营特定类别食品的安全条件，并对超出生产经营范围从事食品生产经营活动的行为规定了相应的罚则，最大程度上保障入口食品的安全性、杜绝因超出生产经营范围生产经营的食品危害公众身体健康、危及公众生命安全。
结合原、被告双方的诉辩事由及本院查明的基本事实，归纳本案的争议焦点在于：原告通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为是否超出了许可的经营项目范围以及被诉处罚决定是否违反了过罚相当的原则。
第一，原告通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为是否超出了许可的经营项目范围问题，本院认为：
首先，《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第二条及第五条规定，在本市行政区域内，从事食品销售、餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。本市食品药品监督管理部门按照主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。原告的《食品经营许可证》的经营项目为：热食类食品制售；冷食类食品制售，限蔬果拼盘；自制饮品制售，限普通饮品；预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十八）项规定，冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。本案中，原告的经营许可范围虽包含冷食类食品制售，但仅限于蔬果拼盘，因此，制售蔬果拼盘以外的冷食类食品即构成超出许可的经营项目范围从事食品经营的违法行为。
其次，《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十九）项规定，蔬果拼盘，指以蔬菜、瓜、果等食材为原料，经过切、拼、雕、刻、加调料、搅拌等工艺，制成的可即食食用的食品。从上述用语含义分析，“蔬菜、瓜、果”应为食材原料本身经过制作工艺制成的食品，如果“蔬菜、瓜、果”已经过其他工艺制成预包装食品后再制成的冷食类食品，明显不属于上述“蔬果拼盘”的范围。本案中，原告制售的“酸辣蕨根粉”主要食材原料为蕨根粉，蕨根粉是从野生蕨菜的根状茎里提炼出来的淀粉而做成的粉丝食品，并不是“蔬菜、瓜、果”食材本身，因此，原告使用蕨根粉作为食材原料制售的“酸辣蕨根粉”已超出了蔬果拼盘的经营许可范围，被告据此认定原告通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为超出了许可的经营项目范围并无不当，本院不持异议。
再次，《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十一）项规定，预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。本案中，原告《食品经营许可证》的经营项目虽包含预包装食品销售，但原告并未将蕨根粉作为预包装食品进行销售，以预包装食品作为食材原料制成的冷食类食品进行销售，已超出了其经营许可范围。原告以其通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为属于预包装食品销售行为的主张不具有事实根据和法律依据，本院不予支持。
第二，被诉处罚决定是否违反了过罚相当的原则问题，本院认为：
首先，《食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。根据《北京市食品行政处罚裁量基准》第二百一十六条第（七）项的规定，违法行为属于违反许可类行政审批事项的，可以从重处罚。第二百一十八条第（四）项规定，当事人积极采取召回、改正等措施的，可以从轻处罚。第二百零九条第（三）项规定，当事人同时具有从重处罚与从轻或者减轻行政处罚情形的，应该结合案情综合裁量，但不得减轻行政处罚。本案中，原告通过网络销售“酸辣蕨根粉”的违法行为属于违反许可类行政审批事项，符合从重处罚情节；原告能够积极整改、配合调查符合从轻处罚的情节，被告结合案情综合裁量，对原告作出50100元的罚款处罚，处罚幅度并无明显不当，本院不持异议。
其次，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第五条规定，本市食品药品监督管理部门按照主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。食品药品监督管理部门许可原告经营范围中的冷食类食品制售仅限于蔬果拼盘，即是从经营项目的风险程度对食品经营实施的分类许可，降低不具备制售条件的经营者销售不符合食品安全的食品所造成严重社会危害的风险。本案中，原告通过网络销售的“酸辣蕨根粉”销售金额虽仅有14.38元，但其销售的“酸辣蕨根粉”属于冷食类食品制售，冷食类食品一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，食品的安全性较热食类食品制售更为严格，超出经营许可范围制售的冷食类食品一旦不符合食品安全，将危害公众身体健康、危及公众生命安全，造成严重的社会危害后果。因此，被告结合违法行为的性质、情节及社会危害程度，在其处罚幅度范围内作出的罚款处罚并未违反过罚相当原则，本院不持异议。
被告在作出处罚决定过程中履行了立案、调查、听取陈述和申辩、告知、作出处罚决定并向原告送达等法定程序，处罚程序并无不当，本院不持异议。
综上，原告要求撤销被诉《处罚决定书》的诉讼请求没有相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
裁判结果
驳回原告北京海鼎香菜馆的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告北京海鼎香菜馆负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 唐伟伟
人民陪审员 王连库
人民陪审员 王雅楠
二〇二〇年十二月四日
法官 助理 李丹丹
书 记 员 尤振帅
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