差点亏了100000000美元！中资企业海外投资风险大，这些招式你会了吗？ | 万邦堂

申请人：PT Transportasi Gas Indonesia（印尼天然气运输公司，以下简称TGI）

被申请人：ConocoPhillips (Grissik) Ltd and PetroChina International Jabung Ltd（分别为康菲和中石油的海外子公司）

2016年，英国商业法院作出裁决，驳回了TGI公司以仲裁裁决违反公共政策为由申请撤销仲裁裁决的申请，同意执行由仲裁庭作出的支持康菲与中石油子公司超过7400万美元请求的仲裁裁决。

案件背景

TGI公司拥有和运营一条贯穿印尼全国的天然气管线，该管线也被称为Grissik-Singapore管线。康菲和中石油使用该管线将天然气从印尼的天然气田运输到新加坡。当事方为此在2001年2月订立了一份《天然气运输协议》。康菲和中石油一开始依照《天然气运输协议》确定的价格向TGI支付运输费用，该费用也被称为合同价格表。

2014年5月，康菲和中石油与TGI就应当支付的价格发生争议，康菲和中石油认为TGI寻求收取比之前约定更高价格的行为违反了《天然气运输协议》中的价格条款。而TGI认为，由于2008年以及随后的法规调整，通过管线运输天然气应当支付的价格已经不再属于私营主体可以协商的问题。TGI认为，印尼政府颁布的与管线有关的立法已经超越了协议的约定。

康菲和中石油依据UNCITRAL仲裁规则对TGI提起了仲裁。仲裁庭认定TGI违反了《天然气运输协议》项下的特定陈述和保证以及善意行事的义务。仲裁庭裁决TGI应当向康菲和中石油支付7400万美元以及利息和费用。这就是本案争议的由来。

商业法院裁决

1、“不一致抗辩”

《天然气运输协议》的适用法是印尼法。TGI抗辩认为，仲裁庭应当适用当事方所选择的印尼法中的强制性规定。由于新颁布的立法与管线相关并且属于印尼法强制性规定的一部分，TGI认为其在《天然气运输协议》中所做的陈述和保证违反了印尼法律的强制性规定，因此是不可执行的（这也被法院称为“不一致抗辩”，the inconsistency defense）。

然而，主审本案的Cooke法官认为TGI的这一抗辩已经超出了撤销仲裁裁决程序中法院需要审理的范围：

“无论印尼法下执行仲裁裁决的情况为何，本案仲裁员已经就印尼法问题得出不可挑战的结论。本案的诉讼，虽然是基于新证据，但是等同于就仲裁员已经做出裁决的问题重新提起诉讼。”

Cooke法官进一步指出，仲裁庭所依据的是《天然气运输协议》的另一部分，按照约定，TGI承诺其与康菲和中石油之间的协议没有包含任何违反印尼法的条款。TGI还同意获得、维持和遵守所有其履行《天然气运输协议》项下义务所需的适用法律和法规。

但是，TGI却与承诺背道而驰，私下与印尼的监管机构会面17次，要求监管机构通过新法提高价格，监管机构最后同意了TGI的要求。法官认为这便是仲裁员得出结论认为TGI没有善意行事的理由。

2、《1996年英国仲裁法》第68条第2款抗辩

TGI认为本案裁决存在《1996年英国仲裁法》第68（2）条规定的严重不规范行为。TGI确认，第68所确定的标准非常高，只有在极端情况下才适用（“only available in extreme cases, where the Tribunal has gone so wrong in its conduct of the arbitration in one of the respects listed in the section, that justice calls out for it to be corrected”）。

理由之一：仲裁庭所处理的争议属于当事方都没有提出或者没有机会回应的争议焦点，违反了第33条(仲裁庭的一般义务)的规定。

这一争议焦点便是公共政策问题。法官认为这一理由是站不住脚的。TGI在答辩意见和反诉状中都有针对这一问题提出意见。仲裁庭也就这一问题作出不利于TGI的裁决，法官难以理解，为何TGI还会提出这一理由。

理由之二：仲裁庭超越其权限作出违反印尼法的仲裁裁决。

法官认为这一理由也是站不住脚的。正如Steyn勋爵在Lesotho Highlands Developmen tAuthority v Impregilo SpA [2006] 1 AC 221一案中的陈述，所要解决的问题是仲裁庭是否有意行使其所不拥有的权力或是错误行使其所拥有的权力（the question to be addressed is whether the Tribunal purported to exercise a power which it did not have or whether it erroneously exercised a power that it did have.  ）。

如果是后者，是不存在超越权限的问题。仲裁法第68条第2款b项所针对的是仲裁庭超出其在仲裁协议或《1996年仲裁法》下的权力。如果仲裁庭行使的是其享有的权力，适用法律或查明事实错误并不属于仲裁法第68条第2款b项所规定的仲裁庭超越其权限的情形。

理由三和四：仲裁庭未处理当事人请求的所有事项以及裁决违反公共秩序。

这两个理由也因为没有依据而被法院驳回。法官认为，第68条第2款的挑战本来就不应当提出（this is a ground which should never have been put forward）。

最后，法院认为，在没有撤销仲裁裁决基础的情况下，康菲和中石油有权依照《英国仲裁法》第66条的规定，执行本案的仲裁裁决。

案件评论

第一，中资企业需要重视海外投资的系统性法律风险。

众所周知，以印尼为代表的许多海外发展中国家的法律体系目前还不完善，政策管理环境并不透明。相关法律是否稳定、能否有效执行以及在政策实施过程中是否会存在腐败问题，都是中资企业走出去需要面临的问题。因此，需要加强这方面的尽职调查，以期对投资的系统性法律风险有客观评价和了解。

第二，通过重视谈判签约等多种方式保护或优化投资。

除了BIT（双边投资保护协定）、国家政治保险等之外，还应当重视合同的谈判和订立。本案中，康菲和中石油最终能够获得仲裁庭和法院支持的一个重要原因就是在《天然气运输协议》中对TGI的陈述和保证作出了详细和明确的约定，即便TGI成功说服印尼政府部门通过新法，TGI也无法从原来的协议脱身。

第三， 重视合同适用法和争议解决方式的选择。

本案争议发生的一个重要原因是《天然气运输协议》适用的是印尼法，这背后的考量因素究竟为何不得而知。但是印尼法的不完善、不稳定以及实施过程中的腐败问题为争议的发生埋下了伏笔。因此，在海外投资合同中，在可能的情况下应当选择中立地的管辖法或是英国法。本案中，康菲和中石油能够胜诉的一大原因在于争议解决方式的选择。试想，如果不是选择以仲裁方式解决争议，而是选择在印尼诉讼，案件的处理结果如何就不难想象了。

【万邦堂】编辑：Langley

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