商业特许经营，“小鹿茶们”的合规陷阱？

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2020年1月31日，著名做空机构浑水（Muddy Water）收到匿名报告，意指做空瑞幸咖啡。该报告指出，上市不到一年的瑞幸咖啡，其旗下的『小鹿茶』品牌于去年9月推出新零售伙伴经营模式，其实质为特许经营，而『小鹿茶』本身并不满足商业特许经营的条件，存在较高的合规风险。

从这份报告可以看出，财务报告质量和信息披露问题是导致很多中国企业被做空的主要原因，但也不乏存有行业性特质的各类合规问题。本文将围绕商业特许经营的合规风险，以及相关的法律问题进行解读，希望对你有所帮助。

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文 | 海象律师团队

来源 | 海象Legal

猎杀与狙击，是资本市场永不落幕的游戏。

2020年1月31日，著名空头浑水称收到匿名报告意指做空瑞幸咖啡，令这位“行业破坏性创新者”，再次万众瞩目。

匿名报告截图

这份匿名报告声称雇佣了92个全职、1400个兼职调查员，搜集了25843张小票作为统计样本，洋洋洒洒89页，从举证分析到逻辑推理，条分缕析，堪比一份IPO《招股说明书》。

做空报告指出，瑞幸咖啡旗下小鹿茶品牌于2019年9月推出的新零售伙伴经营模式，实质上为特许经营，而小鹿茶本身不满足商业特许经营的条件，因此存在较高的合规风险。那么，问题来了：

小鹿茶的经营模式是否属于商业特许经营，其运营存在何等合规风险？

就在前几天，“奈雪的茶”也再传赴美上市消息，而另一大茶饮品牌“喜茶”也不时传出上市消息。本文将就这一问题，讲述企业品牌发展战略之重中之重——商业特许经营。

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商业特许经营认定的三大要件

商业模式的快速扩展在于裂变与复制，而商业特许经营就是扩张的金钥匙。

1. 商业特许经营的定义

根据国务院发布的《商业特许经营管理条例》，商业特许经营行为是指：

拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许经营，源自英文Franchise，国际特许经营协会对于特许经营的定义为：

特许经营是特许人和被特许人之间的契约关系，特许人由此承担起向被特许人持续提供经营诀窍、培训等方面的义务，被特许人则由此在一个为特许人所有和控制的共同商号标记、经营模式以及生产流程下进行运营，开展业务的基础投资来自被特许人自身的经济资源。

维基百科对特许经营的定义

尽管不同国家和组织对于特许经营的定义有着不同表述，但其核心要素基本一致：

• 特许人有一套依托于知识产权的经营资源并授予被特许人使用；
• 被特许人向特许人缴纳特许经营费用；
• 被特许人依照合同约定在统一的经营模式下开展经营。

2. 从司法实践看商业特许经营的认定

某种经营模式是否构成商业特许经营，首先应当是一个商业判断。如果该商业模式具备前述三个核心要素，那特许人所进行的就是特许经营。

但对特许人而言，《商业特许经营管理条例》对商业特许经营活动的模式和能力、“两店一年”、合同备案、信息披露等特定要求，无疑会增加运营成本甚至影响特许人快速扩张的计划，因此，很多特许人会选择以品牌授权、代理销售或货品供应的名义和被特许人签署合同，但实际从事特许经营活动。司法实践中很多的特许经营争议也来源与此。

从司法解释和现有案例来看，法院在合同性质的认定上是相对统一的。比如《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》中，对于特许经营合同性质的认定为：

一方面，特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称或双方对合同性质的约定不影响对特许经营合同性质的认定；

另一方面，合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，可视为对合同相应约定的变更，与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。

3. 商业特许经营的三大核心要件

特许经营关系的核心内容应当是本节定义部分的三个要件，司法实践对于这三个要件的判断标准业即为特许经营关系的界定标准：

要件1：特许人拥有一套依托于知识产权的经营资源并授予被特许人使用

首先，特许经营一定包含对某种依托于知识产权的经营资源的授权。双方可能在合同文本中并没有就此做明确约定，但只要双方同时约定“被特许人可以使用特许人的商标等经营资源”及“被特许人运用特许人的经营模式从事经营活动”等表述，即可认定为符合本要素的要求。

参考案例：最高人民法院（2016）最高法民申1193号，吴书立与张磊特许经营合同纠纷；广东省高级人民法院（2014）粤高法民三申字第12号，连云港王菲贸易有限公司与深圳市马天奴服装专卖连锁企业有限公司特许经营合同纠纷。

但是，仅满足要件1，并不足以认定特许经营关系的存在，还需要依据知识产权资源授权的目的而作出判断。

参考案例：北京知识产权法院2015年朝民(知)初字第59029号，法院认为“彭宝玉与妆装优品公司签订的《C—UK区域特许加盟合同》的主要内容为彭宝玉作为妆装优品公司的区域代理商代理销售C—UK果蔬面膜机系列产品，该协议虽涉及妆装优品公司对彭宝玉的监督、培训以及商标等知识产权的授权使用，约定有‘甲方许可乙方在特许经营区域内，为履行本合同之目的使用甲方拥有的商标（商号、标志）、专利、著作权、商业秘密等’等。但上述约定均系服务于产品销售的合同目的。因此，《C—UK区域特许加盟合同》应属一般的产品销售代理合同，不涉及妆装优品公司授权彭宝玉在特定的经营模式下使用其特定的经营资源，不属于商业特许经营合同。”

因此，双方仅有约定知识产权资源的许可使用，而无证据表明许可是为了上下游能构建起一致的商业模式，则可能被法院判定为不构成特许经营关系。

要件2：被特许人向特许人缴纳特许经营费用

在认定特许经营关系是否成立时，法院往往给出的一个考量因素是许可人支付了特许经营费，并且认为特许经营费的形式并不限于某种名目，甚至不一定需要在合同中列明，哪怕是在货物价款中包含了该笔费用。在实务中，北京市高级人民法院明确把加盟费、许可费、返点金等都列入在内。

我们认为，特许经营费用是被特许人为获取经营资源而向特许人支付的对价，不论该笔价款是什么名目出现，特许经营费在合同中或实践中约定的名目并不是认定特许经营费的基础。

同样，不能单独将付费作为判断特许经营关系是否成立的唯一要件，某笔价款是否能够认定成为特许经营费，是要结合另外两个要件去解读的。如果没有另外两个要件的存在，法院会依据原本约定的价款性质而否认特许经营关系的成立。

参考案例：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三申字第73号，张香琴与东莞市欧妮纳时装有限公司特许经营合同纠纷，法院观点：“从张香琴与欧妮纳公司签订的《品牌特许代理合同》约定以及双方实际履行合同的情况来看，双方约定并履行了产品销售的条款，但是，双方之间并未将欧妮纳公司拥有的商标、企业标志等经营资源许可给张香琴使用，张香琴亦未向欧妮纳公司支付特许经营费”。

要件3：被特许人依照合同约定在统一的经营模式下开展经营

根据前文的分析，对前两点的判断最终离不开第三个要件的判断。然而对于这个核心要件，无论是现有法律规定还是司法解释，都没有给出清晰的指引，在司法实践中多为法官自由心证。

我们认为，统一的经营模式体现在许可人对被许可人的控制，而何为控制，则可以参考商业实践中一些典型的特许经营的安排。比如“禁止经营其他同类产品”在字面含义中即能体现出较强的控制，其至少会带来以下两个效果：原料或产品的来源被限定，以及上下游在产品销售品类上形成较为统一的外观。

实践中，有一些法院在审判时也明确指出，销售一种商品与销售多种商品是区分特许经营关系与买卖关系的要素之一。另外，禁止下游擅自开设分店、变更经营地域、统一的价格政策等，也应视作存有较高程度的管控的具体表现形式之一。

当然，商业活动是复杂的，不同的行业有不同的特性，商业主体之间的控制关系和模式需要进行个案分析，特许经营关系与经销等长期合作的买卖关系从来都不是那么泾渭分明。

在此类买卖关系中，上游经营者为保证货物在下游流转时不出现重大问题或为搭建有序的下级销售网络，也会在合同中设定一定的管理与控制条款，甚至比特许人做出的要求更高，此时则需要结合合同订立的目的、双方交易的客体、双方所处的行业、合同的整体内容及其履行情况等方面作出判断，查看是否建立起统一的商业模式及其建立的原因（不是为了销售产品或避免他人不正当地利用其知识产权，而是为了保持上下游生产销售的统一化、规范化、标准化）。

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小鹿茶能否构成商业特许经营？

从浑水转发的匿名报告来看，其认定小鹿茶为违规特许经营的理由如下：

该报告指出了两点：第一，新零售伙伴无需缴纳加盟费，而是在门店盈利后向小鹿茶提供利润分成；第二，新零售伙伴必须从小鹿茶公司采购原材料。

瑞幸咖啡将小鹿茶作为一个品牌营销，可以确定该新零售伙伴运营模式下存在知识产权的许可，而报告指出的利润分成的确在司法实践中可能被认为是特许经营费。因此，小鹿茶的经营模式至少包含了特许经营的两个要件。

但如前文分析，这两个要件并不能独立成为认定特许经营关系的依据，最终必须依托于“统一的经营模式”这一要件进行判断。

浑水报告指出小鹿茶限定原材料采购渠道，这是比较典型的特许经营控制手段，但也符合独家代理销售的特征。在没有其他证据佐证的情况下，依据上述内容不能充分认定第三个要件“统一经营模式”的存在。

因此，我们认为，尽管小鹿茶的运营模式在表象上看非常接近特许经营，但做空报告中提供的证据并不足以支撑起其确定的结论。

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商业特许经营的合规风险及建议

1. 特许经营合规要点

2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》（下称《管理条例》），2012年2月1日起施行的新《商业特许经营备案管理办法》（商务部2011年第5号）（下称《备案管理办法》）以及2012年4月1日起施行的新《商业特许经营信息披露管理办法》（商务部2012年第2号）（下称《披露管理办法》）共同构成了我国商业特许经营制度的主体框架。

根据上述规定，海象律师团队梳理了商业特许经营的合规要点如下：

① 合格的特许人

根据《管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

② 特许经营备案

根据《管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。除此之外，特许人还必须每年向备案部门报告开展特许经营活动的有关情况。

③ 按要求进行信息披露

根据《管理条例》第二十一条的规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供条例第二十二条规定的信息。

该条款对于特许人履行信息披露义务的时间、形式、具体内容进行了明确规定，而第二十二条又详细地规定了各类信息，由此来看，特许人在特许经营实践操作中要想真正高效合规的履行信息披露义务，则必须建立起模板性、流程性的信息披露体系，并对实时更新的重要经营管理信息建立动态披露机制，以形成完备的信息披露制度。

2. 违反商业特许经营相关规定的责任及风险

商业特许经营活动中，主要的违法违规情形包括以下几类：

① 不符合法定特许人合格条件从事特许经营业务

a. 企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的

根据《管理条例》第二十四条的规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。

b. 特许人不具备拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年条件

根据《管理条例》第二十四条的规定，从事特许经营活动的特许人不具备拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年条件的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。

② 从事特许经营活动但未按相关规定办理备案

a. 行政责任

依照《备案管理办法》第十六条的规定，特许人未按照《管理条例》和《备案管理办法》的规定办理备案的，由设区的市级以上商务主管部门责令限期备案，并处1万元以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。

依照《备案管理办法》第十七条的规定，特许人违反《备案管理办法》第十一条规定的，由设区的市级以上商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。

《备案管理办法》第十一条规定，备案机关应当自收到特许人提交的符合本办法第六条规定的文件、资料之日起10日内予以备案，并在商业特许经营信息管理系统予以公告。特许人提交的文件、资料不完备的，备案机关可以要求其在7日内补充提交文件、资料。备案机关在特许人材料补充齐全之日起10日内予以备案。

《备案管理办法》第六条要求的文件、资料包括：商业特许经营基本情况、中国境内全部被特许人的店铺分布情况、特许人的市场计划书、企业法人营业执照或其他主体资格证明、与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书以及证明符合两店一年条件的证明文件。

b. 民事风险

根据《管理条例》第七条规定，特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起15日内向备案机关申请备案。根据目前的司法实践，该条规定的性质，应当是更具公示意义、具有确认性质的具体行政行为，而并非一种事前的审批行为。

行政机关可依据该条规定对未备案从事特许经营活动的主体进行管理、处罚，但不会影响特许经营合同的履行，不会导致其无效。

如《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》中规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。

综上，备案与否并不会对特许经营合同效力造成影响，但是它可能会成为解除双方特许经营合同的事由之一。

两个经营时间超过一年的直营店是特许人“成熟经营模式”的量化体现，是特许人从事特许经营活动的准入门槛，特许经营企业在商务主管部门进行备案则是对保证特许企业拥有成熟经营模式的一种行政管理手段。

在特许经营合同中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，虽然被特许人是否盈利一般不属于特许经营合同的根本目的，但特许人是否拥有两个经营时间超过一年的直营店、是否在商务部主管部门进行备案会直接影响到被特许人对特许人的资质、经营实力和加盟项目前景的判断和认知。如果特许人并没有如实告知备案事项，则会导致被特许人做出错误意思表示，并很有可能影响到后来合同目的的实现。

③ 违反信息披露义务

特许人在订立特许经营合同之日前至少30日，未以书面形式向被特许人提供《管理条例》第二十二条规定的信息、未提供特许经营合同文本的、特许人未及时通知被特许人提供的信息发生重大变更的、特许人隐瞒有关信息、提供虚假信息的，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

从目前相关法律规定及实践案例来看，如果特许人怠于或不予履行信息披露的义务，将至少面临如下民事及行政两方面的法律风险：

a. 赋予被特许人合同解除权，特许经营合同面临解除，特许人承担民事赔偿。

如果特许人在特许经营活动中隐瞒有关信息或者提供虚假信息，将赋予被特许人解除特许经营合同的权利。事实上，大量案例证明，被特许人要求法院依法解除特许经营合同最常用的理由之一，即：在特许经营合同签订前，特许人未充分尽到信息披露的义务，导致被特许人在未真实、准确、完整获知项目重要信息的情况下签订了特许经营合同。

《商业特许经营管理条例》第二十三条，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。

特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。

特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

《商业特许经营信息披露管理办法》第九条，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

一旦这一理由成立，不仅特许经营合同将被解除，特许人要向被特许人退还合同未履行部分的费用，被特许人还可能依据《合同法》第四十二条要求特许人承担“故意隐瞒与订立特许经营合同有关的重要事实或者提供虚假信息”而给被特许人造成的损失。

b. 被商务主管部门处以高额罚款并公告，最终影响特许经营体系的稳定。

如果特许人怠于或不予履行“信息披露”义务，根据情节不同面临来自行政方面两个不同层次的处罚。轻者，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；重者，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。部分特许人，特别是部分经营利润可观的特许人往往觉得一次几万元的罚款“无关痛痒”，但是特许经营体系常常跨越不同的省份、地区，诸如此类的举报投诉一旦开启，便如同打开了潘多拉的魔盒，快速蔓延。当举报投诉、罚款成为家常便饭，特许人必然焦头烂额，疲于应付，更将对品牌经营造成极大的负面影响，而最终侵蚀整个特许经营体系的稳定性。

最后

根据我们研究、参与商业特许经营的案例，对于企业而言，设计打造完善的、个性化的特许经营模式，耗时耗力，绝非朝夕之功。以食品类门店加盟为例，仅是加盟手册中的门店管理部分，就涵盖了门店日常经营管理、营运对接、食品安全管理等多个板块和流程。

然而，由于我国商业特许经营采取备案制，使得很多品牌在发展之初，并未充分意识到进行特许经营备案的重要性。

很多企业都是名义上采取品牌授权的方式，实质上从事商业特许经营活动。由此带来的风险，在前文已悉数说明，比如商务主管部门的高额罚款，被特许人的随意解约，甚至还有来自竞争对手、不良合作伙伴的投诉、举报等，这一切对于特许人费时费力精心打造的商业模式，就像一颗不定时炸弹，随时可能将特许人数年的心血毁于一旦。

为了更好地防范这些风险，企业在积极发展的同时，应当注重合规投入。实际上，在品牌发展之初，积极进行商业特许经营备案，合规投入的成本是很低的，提前规避了后续风险补救的高昂费用。

参考文献：金泳锋，《商业特许经营关系的认定进路》[J]，《知识产权》2018年03期。

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