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新规：《国有土地使用权合同纠纷司法解释》要点解读及新旧条文对比
以下文章来源于地产与工程法律观察 ，作者建纬广州律所
此次新修的司法解释分为四部分——土地使用权出让合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷、合作开发房地产合同纠纷以及其它。本文就此次新规的实质性修订和文字性修改进行了重点解读，并附上了新旧条文对照表，供大家参考。
来源 | 地产与工程法律观察
1. 删除了关于未取得土地使用权证书或未获得批准的国有土地使用权转让合同效力的规定。
原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
该条规定实质上是已失效的《合同法》第五十一条关于无权处分合同效力规定的进一步拓展。1999年制定的合同法就无处分权人订立的合同专门设立了第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依该条规定，无权处分行为是否发生效力取决于权利人是否追认及处分人是否取得处分权，而原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条则将追认或取得处分权的期限限制在了起诉前。关于无权处分合同效力问题，自从《合同法》颁布以来一直存有争议，并随着法学理论的发展一直在变化。
2007年《物权法》颁布实施之前，我国尚未采取物权变动的区分原则。根据这之前我国理论界和实务界的普遍观点，未得到追认或取得处分权之前，合同效力待定。梁慧星教授认为，一般情况下，法律为维护财产关系的“静的安全”，不允许处分他人之物，无权处分行为在民事上往往构成侵权行为；因此，无权处分行为本不应产生处分的效力，理应属于无效的民事行为。但法律为照顾实际上的便利，于特定情形作为例外，使其发生效力。[1]
在制定原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》时，最高人民法院亦认为，由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第130条 “买卖合同是出卖让转移标的物所有权于买受人的，买受人逾期支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物权变动为目的的债权合同，因此将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。[2]
2007年，我国《物权法》颁布实施，其中第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定肯定了物权变动的区分原则，将物权变动结果与其原因关系予以区分，物权是否发生转移不影响作为物权变动基础关系的债权合同的效力，除法律另有特别规定或当事人另有约定外，债权合同自双方成立时即生效。自2007年《物权法》颁布确立物权变动区分原则之后，《合同法》第五十一条便饱受诟病，此前生效实施的《民法典》已删去了《合同法》第五十一条的规定。
因此，根据《合同法》第五十一条制定的原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条在此次修改中也一并删除。目前物权变动的区分原则已得到了普遍的认同，未取得土地证书或未获得政府批准不影响国有土地转让合同的效力，在无《民法典》关于合同无效情形的情况下，合同应当有效。
2. 删除了关于未获得政府批准的土地划拨合同及以划拨土地使用权作为投资订立的合作开发房地产合同无效的规定。
原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
自上述规定颁布实施以来，司法实践中一直以是否取得有效的政府批复作为划拨土地使用权转让合同效力的主要认定标准，若未取得政府批复以及未在政府批复的有效时间内办理土地转让手续的，视为未取得政府批准，划拨土地使用权转让合同无效。[3]后来最高法在一起房屋买卖合同纠纷案件中，首次提出了区分单纯的划拨土地使用权转让合同和房屋买卖合同（含划拨土地使用权转让），并对这两种合同所适用的法律法规进行了区分。
最高法在(2017)最高法民再87号判决书认为，原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十一条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，而非房屋买卖，因此房屋买卖（涉及土地使用权转让）应该适用合同法相关规定对合同效力进行判断。此外，最高法认为，《城市房地产管理法》第四十条属于管理性强制性规定……第一款虽然规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。……”但该审批行为仅是物权变动的必要条件，也即未经审批，将无法办理房产所有权登记，房屋所有权不发生转移，但这并不影响房屋买卖合同的效力。[4]
因此，根据上述判例和规定，划拨土地使用权转让合同的效力问题需要区分是否涉及房屋买卖两种情形，涉及房屋买卖的适用《合同法》相关规定进行效力判断，不涉及房屋买卖的划拨土地使用权转合同适用原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十一条和十六条规定。在未涉及《合同法》第五十一条规定的无效情形下，若划拨土地使用权转让合同和房屋转让（含划拨土地使用权）合同同时且仅仅涉及未经审批情形的，则两者分别根据原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》和《合同法》《城市房地产管理法》的规定，划拨土地使用权转让合同无效，房屋转让（含划拨土地使用权）合同有效。
之所以作出如此区分，与划拨土地使用权的特性不无关系。依照《城市房地产管理法》第二十三条的规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”由此可以看出，划拨土地使用权的取得具有行政行为性、无偿性和无期限性的特征。划拨土地使用权直接产生于政府的批准行为，在交纳征用、补偿安置费后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金。划拨土地的这一特性，决定了划拨土地的公益性。因此，相关法律、行政法规严格限制划拨土地使用权的转让，是为了避免国家及社会公共利益受损。
笔者认为，最高法在(2017)最高法民再87号案中的判决将划拨土地使用权及其地上房屋的买卖进行区分，有其实践意义，但如果涉及房屋买卖的划拨土地使用权转让可以“避开”适用原《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的无效规定，那将会违背划拨土地使用权的立法保护目的，因此，将划拨土地使用权转让合同的效力问题区分是否涉及房屋买卖进行判断，并适用不同的法律规定，实际上与立法目的存在矛盾之处。
为解决此种矛盾，按照现有法律体系，存在两种途径将此种矛盾进行统一，要不统一适用无效规定，贯彻严格限制划拨土地使用权转让的规定；要不贯彻物权区分原则，将审批行为认定为物权变动的条件，即未经审批将无法办理土地使用权及房产所有权登记，土地使用权及房屋所有权不发生转移，但不影响转让合同的效力。而当前新的司法解释将原司法解释中关于未经审批合同无效的规定删去，说明了最高法采取的是第二种途径来解决与立法机关的矛盾。
- 2 -文字性修改
此次司法解释的修订所作的文字性修改主要有三处，分别如下：
1. 按照最新的政府组织机构名称，将旧法中的“土地管理部门”修改为“自然资源主管部门”；
2. 根据最新适用的法律名称，将原先依据适用的《合同法》修改为《民法典》；
3. 规范了法律用语，将原先条文中“协议”一词统一修改为“合同”一词，将当事人“过错”一词修改为当事人“违约情况”一词。
- 3 -修改对比表
注释：
[1] 梁慧星著：《民法总论》第二版，第202页，北京，法律出版社，2004年9月。[2] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015版，第112页，该书为2005年版的再版。
[3] 如深圳信和（集团）有限公司因与深圳流花医院合资、合作开发房地产合同纠纷案中，广东省高院认为，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，若划拨土地使用权人未在有批准权的政府部门的规定时限内办理划拨土地相关手续，则导致原批准文件失效，视为划拨土地使用权人未取得有批准权的政府部门批准，法院最终认定合同无效，详见（2013）粤高法审监民再字第30号判决书。又如盛泰乾源投资（北京）有限公司与北京钢铁设计研究总院有限公司、秦皇岛冶金设计研究总院有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案中，最高法认为，若有批准权的政府部门已经限定划拨土地使用权需要有关主管部门履行审批手续并下达批准文件后才可以出让，而有关主管部门不出具同意划拨土地使用权转让的批准文件，则认定有批准权的政府部门同意划拨土地使用权出让的条件未成就，视为该划拨用地使用权的转让并未取得有批准权的政府部门批准，法院最终认定合同无效，详见（2016）最高法民申1791号判决书。
[4] 详见李佰雄、刘光华房屋买卖合同纠纷再审民事判决书，（2017）最高法民再87号。