腾讯被反垄断处罚，如何理解首次适用“恢复原状”行政措施？
以下文章来源于天达共和法律观察 ，作者吴院渊
2021年7月24日，国家市场监督管理总局反垄断局（“总局”）发布了腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案的处罚决定书，认定2016年7月12日腾讯将QQ音乐业务投入中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64%股权的交易构成未依法申报（即“抢跑”），并且交易具有排除、限制竞争的效果，构成违法实施的经营者集中。
本案是我国在反垄断执法中第一次对已经实施完毕的经营者集中适用“恢复原状”的行政措施。下面对本案作简要分析。
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2016年7月12日，腾讯以QQ音乐业务投入中国音乐集团，获得后者61.64%股权，取得对后者的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。
腾讯未于2017年12月6日完成股权变更登记手续之前进行经营者集中申报，从而违反了《反垄断法》第21条，构成“抢跑”。同时，总局经评估认为交易具有排除、限制竞争的效果，从而违反了《反垄断法》第48条，构成违法实施的经营者集中。
在交易是否违反《反垄断法》第48条的评估中，总局首先将相关市场界定为中国境内网络音乐播放平台市场，在此基础上对交易实施前后的相关市场集中度作了分析，尤其是通过月活跃用户数、用户月使用时长、相关市场销售额、曲库和独家曲库数量等4个维度的考察，认为交易实施后交易双方的市场份额达到了70%-80%以上不等，交易导致相关市场集中度显著提高。
总局也评估了交易对进入壁垒的影响，认为交易可能提高版权资源壁垒、增加用户转换成本、导致市场进入活跃度变低，即使交易双方的主要竞争对手的市场份额也从不足6%增长至近18%，并且短视频平台可能通过获得足够数量的音乐版权资源进入网络音乐播放平台市场。
基于以上的竞争分析，总局对腾讯施加了四类措施，可以归纳为：
1. 恢复原状；
2. 罚款；
3. 行为义务及报告义务；
4. 全面反垄断合规义务。
同时，总局在3年内有权通过监督受托人或自行监督检查腾讯及其关联公司履行上述义务的情况，腾讯有义务在3年内每年向总局报告履行义务的情况。
无疑，本案的最大亮点是首次适用“恢复原状”的行政措施。本案的“恢复原状”措施具有以下几个特点：
1. 本案的“恢复原状”措施是行为性的而非结构性的。即总局并未要求腾讯限期处分或转让相关股权或资产，而是要求腾讯及其关联公司不得进行几类特定行为，包括：
① 不得与上游版权方达成独家协议（包括音乐作品及录音制品的信息网络传播权）或排他性协议，已经达成的，须在处罚决定发布之日起30日内解除；
② 不得享受上游版权方的“最惠国”待遇，已经达成的相关协议，须在处罚决定发布之日起30日内解除；
③ 不得利用其自身的“财大气粗”通过高额预付金的方式挤竞争者，获取上游版权方的版权协议。
2. 总局对腾讯及其关联公司施加的“不得与版权方达成独家协议”的义务，排除了与独立音乐人或新歌首发的独家合作的情形，即与独立音乐人或新歌首发的独家合作不受“恢复原状”措施的限制。在做到与独立音乐人的独家合作期限不超过3年，与新歌首发的独家合作期限不超过30日的情况下，腾讯及其关联公司仍可以与独立音乐人或新歌首发达成独家合作。
可以看出通过这些行为性条件的设置，总局希望能够消除腾讯收购中国音乐集团股权案未经申报即实施给相关市场竞争业已造成的不利影响。
另外，腾讯及其关联公司还需对照《反垄断法》开展全面自查；按照公平、合理、无歧视原则与其他经营者开展合作；建立并有效执行反垄断合规制度；充分保障消费者各项权利，合理制定收费价格，保护消费者隐私；维护公平竞争，推动行业创新。
1. 应善于识别、管理行政违法风险
根据公开报道，总局在2018年对腾讯音乐发起调查，但在2019年停止调查。被监管关注了3年之久，腾讯应已对总局可能会干预其与上游版权方达成独家协议有充分的预期，故这次处罚措施落地，可能在腾讯意料之中。
但是3年之内腾讯仍须持续性地履行全面的反垄断合规及报告义务，这样的合规义务不可谓不重。同时也不排除在腾讯滥用了其在中国境内网络音乐播放平台市场支配地位的情况下，反垄断执法机构仍可能另行对其作出处罚。
本案对于其他互联网及平台企业的启示是，反垄断合规工作既要具有全面性，也需要“回头看”，审视企业自身之前是否存在未依法申报或违法实施的交易，并及时采取补救措施。
2. 违约责任风险
本次处罚决定要求腾讯及其关联公司对已经与上游版权方达成的独家协议在处罚决定发布之日起30日进行解约。因此，对于需要在限期内解约的那些独家版权协议，腾讯可能需要向协议对方承担相关违约及/或侵权责任。企业对此类因监管行为引起的由企业自身承担的违约/侵权风险应有所认识，并及时进行风险管理。
3. 后继诉讼风险
若腾讯解约处理不当，则被解约方可能就腾讯的解约行为发起民事诉讼或仲裁要求其承担违约及/或侵权责任。另外，受到损害的腾讯音乐的竞争者及相关消费者也可提起违约及/或侵权诉讼。企业应提高对于行政调查或处罚可能引起后续诉讼风险的认识，及时进行风险管理。
经过阿里“二选一”行为进行巨额处罚、对美团发起反垄断调查、单日连发22个经营者集中抢跑处罚决定、对滴滴进行络安全审查、对腾讯系的虎牙收购斗鱼的交易予以禁止等一系列密集的监管动态后，我国对于防止资本无序扩张、保护市场竞争和消费者权益的决心已经落实到具体行动上。
总局对腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案的处罚决定也提醒了企业应密切关注监管动态，尤其当监管结果可能影响甚至否定企业的竞争策略及商业模式的时候。竞争合规应成为企业在“攻城略地”之时就思考的问题。
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