一文详解：私募基金及基金管理人合规审查要点 | 附2021年基金业协会纪律处分情况
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无论私募投资基金（下称“私募基金”）投资者员、风控人员、财务人员、法务人员，还是私募基金业务方面的执业律师，均应关注私募基金相关操作的合法合规性。如果私募基金不符合合法合规的要求，那么不但不能创造价值，甚至可能给投资者、私募基金管理人等都造成难以预估的损失和不良影响。
为此，本文作者根据相关监管规则并结合相关实践经验，对私募基金及基金管理人的合规审查中应重点关注的要点进行概括及分析，以期对私募基金相关工作有所帮助。
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文 | 张涛
本文由作者向新则独家供稿
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私募基金的分类
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募基金监管办法》”），私募基金是指在中华人民共和国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
从分类角度，私募基金主要分为私募股权投资基金、私募证券投资基金和资产配置类私募投资基金。
私募股权投资基金主要投向未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票以及中国证监会规定的其他资产；私募证券投资基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他资产；资产配置类私募投资基金，主要采用基金中基金的投资方式，主要对私募证券投资基金和私募股权投资基金进行跨类投资。
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私募基金的政策法规规则体系
各类私募基金由于其投资标的不同，在具体操作方面差异非常明显，在此不详细展开。但从监管角度，其所适用的政策法规规则体系是一致的。
私募基金的规则体系除了包括法律、行政法规、部门规章以外，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）作为证券投资基金行业的自律性组织，在证监会和民政部的业务指导和监督管理之下，还制定和出台了大量的自律性规则。尽管这些自律性规则从级别上看并不高，但在实操中是管理和规范私募基金的具体规则，具有非常强的实操性和指导意义。
以下是经整理的和私募基金相关的主要法律、法规、规章及自律性规则：
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私募基金的合规审查要点
由于私募基金的非公开发行属性，为保障投资者资金安全和国家金融秩序稳定，法律法规等对私募基金进行了一系列的规制。法律从业者，不论是公司法务人员，还是执业律师，对于如何审视私募基金架构及其合法合规性都有章可循。
但需要注意的是，随着私募基金在实际操作过程中越来越复杂，且国家对于私募基金的监管松紧度也随着金融形势的变化而异，所以对私募基金禁止性规定的理解也应该与时俱进，此处仅根据目前的相关要求做一梳理。
1. 是否涉及直接或间接从事借贷活动
从事借贷活动包括但不限于变相从事金融机构信贷业务，或直接投向金融机构信贷资产；从事经营性民间借贷活动（包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事民间借贷活动）；通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动；基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；投向保理、融资租赁、典当资产等与私募投资基金相冲突的业务的资产、股权或收益权等。
这些都是与私募基金业务本质不相符的活动，在当前私募基金主张正本清源的背景下，均不属于基金备案的范畴，并是基金业协会明令禁止的行为。
根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（下称“《加强私募监管规定》”），私募基金按照合同约定可以为被投企业提供1年期限以内借款、担保，但借款或者担保到期日不得晚于股权退出日，且借款或担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。
根据目前的监管要求，私募基金应以股权投资为主，债权投资为辅，一般而言，股债比不得低于8：2。尽管这种要求给很多基金的实际操作带来影响，但私募基金向着以股权投资为主、禁止变相从事借贷活动这一本质回归，仍然是目前调控的重点。
2. 是否存在刚性兑付
基金管理人及其实际控制人、股东、关联方及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例，或者其他方式变相保本保收益。刚性兑付相当于对投资者进行了保底承诺，这与任何投资均可能有收益也可能有损失的实际情况是相悖的，因此，整个资管行业都禁止刚性兑付。
同时，需要指出的是，要培育一个健康的金融市场，不仅需要合格的机构，也需要合格的投资者，刚性兑付注定培育不出合格的投资者，也就不会创造一个健康的金融市场。
3. 是否为合格投资者
这里涉及合格投资者的概念。合格投资者应具备一定的风险识别能力和风险承担能力，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”），合格投资者是指：
① 具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。
② 最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。
以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算合格投资者人数。投资者为依法备案的资管产品，可不再穿透核查及合并计算。
4. 是否存在资金池
基金管理人应当做到每只私募基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展任何形式的资金池业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。
资金池并没有明确的定义，但以滚动发行、集合运作和分离定价等为特征。
① 所谓滚动发行是指资金并非一次性募集到位，而是分期募集或者以开放申购的方式在不同时点募集到位。
滚动发行具体有可以分为两种模式，一种是借新还旧，即通过募集新的资金去偿还到期的旧的资金；另一种是滚动投资，即后续滚动募集的资金专项用于继续投资。其中借新还旧的方式下，如果无法募集到新的资金，就可能导致偿还旧资金上出现问题，进而导致资金风险。短募长投和期限错配实质上是滚动发行的具体实现路径。
② 所谓集合运作是指将所募集的不同资金混合使用，无法对不同的资金进行有效的单独管理、单独建账、单独核算。
集合运作造成的风险是可能导致不同资金无法单独管理，进而无法单独核算，并可能导致资金被违规使用。
③ 所谓分离定价是指基金申购或赎回时没有按照规定进行合理估值，未按照所投资项目的实际收益水平确定申购或赎回的价格。
例如，该基金初始发行价格为1元/份额，但基金投资后发生亏损，则后续引入的投资者如果仍按照1元/份额就对后续投资者不公平；相反，如果基金投资后发生收益，则后续引入的投资者如果仍按照1元/份额就对原投资者不利。
滚动发行、集合运作和分离定价是判断是否构成资金池业务的核心要素，但其中最根本的是分离定价。根据《私募投资基金备案须知（2019版）》（下称“《备案新规》”），私募基金目前仅能封闭式运作，且在能否扩募上存在比较严格的限制，因此滚动发行是被严格限制的。但集合运作和分离定价仍然需要严格监管，避免由此导致不公平对待不同投资者。
5. 禁止投资单元
基金管理人不得在私募基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。
具体而言，对于同期募集的资金，将该等资金划分为不同单元，分别投资于不同项目，属于投资单元操作；对于不同期募集的资金（在符合扩募的前提下），不同期资金分别投向于不同的项目，也属于投资单元操作。
之所以禁止投资单元，一方面是投资单元可能规避备案义务，因为被划分的不同单元本质上应该单独作为基金在协会进行备案，并相应监管；另一方面是可能不公平对待投资者，即对于同一基金的不同投资者，区分其拟投向的不同项目而划分不同投资单元，将导致投资者得不公平对待，同时也有违基金管理人的职责。
6. 是否存在关联交易
根据《备案新规》，关联交易是指“私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为”。
即关联交易以私募基金为中心，关联交易的一方是私募基金，而另一方是基金管理人、投资者、基金管理人管理的其他私募基金、同一实控人下的基金管理人管理的其他私募基金或者与上述主体有重大利害关系的关联方。
私募基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。
但现实中的确存在关联交易的情形，此时则需要基金管理人在私募基金备案时如实提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制机制以及不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。
7. 是否存在不公平对待投资者
是否不公平对待投资者，前面已有提及，资金池业务、投资单元都有可能对于同一基金范围内的不同投资者造成区别对待。
8. 是否属于通道服务
根据《资管新规》，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。资管产品可以再投资一层资管产品，但所投资的资管产品不得再投资公募证券投资基金以外的资管产品。
此外，需要注意的是，对于基金而言，在目前强监管下，通道业务并不足以免责，在投资出现问题的情况，基金提供通道也存在被追责的可能。
9. 是否符合杠杆比要求
根据《资管新规》要求，在统计杠杆比时，中间份额级别计入优先级份额。固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。
由于私募基金主要进行股权投资，因此应满足上述权益型产品的杠杆比，即分级的比例不得超过1:1，即权益级：中间级（夹层）+优先级的比例不得超过1:1。对于在《资管新规》出台后不符合要求的私募基金，也应在相应期限内完成杠杆比的整改。
10. 投资者数量是否符合要求
基金的形式一般包括有限合伙型基金、契约型基金和公司型基金，其中，有限合伙型基金根据《合伙企业法》的规定合伙人人数不得超过五十人，有限责任公司型基金根据《公司法》的规定股东人数不得超过五十人，股份有限公司型基金根据《公司法》的规定股东人数不得超过二百人，唯有契约型基金对投资者的人数没有限制性要求。并且若后续发生投资者所持份额的转让，转让后的投资者数量也应满足该等要求。
11. 信息披露
基金管理人对私募基金的管理本质上是受托管理。为了确保协会对私募基金的有效监管，并确保投资者对于基金相关情况的知情权，基金管理人一般应进行季度、半年度和年度的信息披露，并在发生重大变更情形时进行临时的信息披露。
基金业协会专门有“私募基金信息披露备份系统”，基金管理人在线编制并备份私募基金定期报告及重大事项临时报告系统；投资者也可通过基金管理人开立的账号登录查询所购买私募基金的信息披露报告。
综上，笔者理解，虽然上述审核要点无法涵盖所有私募基金合规性的审查角度，但是只要能够从这些基本点去适用，还是能够从基本和重大两个层面发现私募基金所存在的合规性问题，并着手采取解决措施。
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私募基金管理人的合规审查要点
由于基金管理人只能管理已备案的基金，所以凡前面述及的私募基金合规审查要点也都是对基金管理人的合规审查要点，即基金管理人不能进行相关活动。除此之外，基金管理人的合规审查要点还包括：
1. 名称和经营范围上的特殊要求
根据《加强私募监管规定》，基金管理人名称中应标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样；经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。
根据《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》，自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构，应当满足该等名称和经营范围方面的要求。
在2021年1月8日以后，如已登记管理人发生实际控制人变更的，其名称和经营范围也应当符合该等要求；已登记管理人自主申请工商注册名称或经营范围变更的，如工商变更之日为2021年1月8日后，也应符合该等要求。
2. 是否存在向非特定主体宣传推介的情形
这是私募基金的性质所决定的，即与公开募集相对应。私募的性质决定私募基金不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。但可以通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介。
3. 是否存在夸大或片面宣传私募基金的情形
夸大或者片面宣传私募基金将使投资者对私募基金产生错误认识并作出错误判断。夸大或片面宣传私募基金的情形包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。
4. 宣传的基金投向与基金合同约定是否一致
本质上而言，管理人如何宣传私募基金即应当如何管理私募基金，并非局限于基金投向。
5. 是否存在委托不具备销售业务资格的单位或个人从事资金募集活动
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》，私募基金管理人委托募集的，应委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为基金业协会会员的机构募集私募基金。
6. 是否存在将不同的私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产
基金管理人管理的不同私募基金应分别备案，并分别根据相应的基金合同进行运作，不得混同运作或不公平对待不同私募基金财产，即集合运作，否则将对投资者利益构成损害。
7. 是否适用基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产
基金管理人应针对私募基金财产建立单独的账户。如果存在以关联方名义或账户代收代付基金财产，过程中不排除会对基金财产构成挪用或者侵占，直接影响到基金财产的安全性和投资者的合法权益。
8. 是否存在自融行为
自融行为一般指以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等的行为。
关于自融行为，首先应当予以重视，不能存在损公肥私的行为，即套取私募基金而投资到基金管理人及关联方的情形；其次也不应当过度适用，自融行为从主观目的上是套取私募基金财产，只要没有这种主观目的，即不能认定为自融行为，但可能涉及关联交易。
9. 是否存在违规收取咨询费、手续费、财务顾问费等情形
基金管理人向私募基金及投资标的收取咨询费或者其他名义的相关费用并不鲜见，但不能为自身或投资者以外的人牟取私利或进行利益输送，损害投资者的利益。为此，建议可以在基金合同中对相关费用的收取予以明确，达到投资者知悉及认可的目的。
此外，基金管理人直接或间接侵占、挪用基金财产，内幕交易，操纵证券期货市场，玩忽职守等，也都是私募基金管理人的禁止行为，不仅面临行政处罚措施，而且可能涉及刑事犯罪。
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2021年基金业协会纪律处分情况
根据基金业协会官方网站的公开内容：
https://www.amac.org.cn/selfdisciplinemeasures/cyry/hyjg/—自律措施—纪律处分—受处分机构
自2021年以来，共计有如下机构被基金业协会进行纪律处分。
从该等统计中可知，上述关于私募基金和基金管理人的合规审查要点在实践中也是基金业协会所重点关注的，值得各基金管理人给予重视。
张涛，毕业于中国政法大学，自2013年以来从事律师及公司法务工作，主要工作领域为房地产并购融资、私募基金。
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