房企过冬：爆雷隐患早已埋下，法律风险错综复杂
开年第一雷即为地产界全国10强的华夏幸福，其债务逾期涉及本息达52.55亿元，随后，蓝光、泰禾、阳光100、协信等房地产强企也纷纷爆出违约。近日来，随着昔日地产冠军恒大集团也发生了票据违约，房地产行业进入了新一轮“爆雷期”，迎来了前所未有的压力。
在这个过程中，产生了一系列相关的法律问题以及法律风险。从律师的角度来看，这些法律问题为什么会出现？其背后的逻辑到底是什么？又该如何应对？
本次新则的线上直播邀请到了三位大咖律师：北京德恒（深圳）律师事务所高级合伙人萧黄鹤、北京盈科（杭州）律师事务所高级合伙人吴品磊和北京市方略律师事务所主任陈刚毅，分别从诉讼、非诉以及刑事三个角度，围绕最关键的核心问题，提出自己的思考与分析，本文整理自他们的分享，希望对你有所帮助。
”来源 | 新则视频号直播
- 1 -
房企困境的原因
大鱼：
吴品磊：
房地产市场的困境其实并非今年才突然出现的，从2016年中央经济工作会议中首次提出“房住不炒”这个概念就可以看出，中央政府近年来在调控房价乃至对整个房地产市场进行管理的决心。
2020年下半年，住房城乡建设部、人民银行在房地产企业座谈会上提出的“三条红线（房企剔除预收款后的资产负债率不得大于70%；房企的净负债率不得大于100%；房企的“现金短债比”小于1）”概念，其实也是对我国的房产市场进行规范管理，要求房产企业加强运营管理，避免盲目扩张。
房产市场发展到今天，已经不再是“盖房-销售”这么简单的流程了。房产公司想要做大做强，更多的需要掌握金融运作手段，把握现金流。为了扩大规模、提高排名，很多地产商会利用金融工具、境内外融资以及一些财务措施，包括成立民营金控的方式，来抬高自己每年的销售额规模。
这些方式一方面给地产商带来了巨额资金，另一方面也为其埋下了“爆雷”的隐患，对于中央政府来说，这也是导致房价久调不下的原因之一。
虽然此前也出台过诸多政策，但这一次地产调控政策的力度、广度和深度确实与以往不同，也许是过去几年来所有调控政策的一次集合。无论开发商规模大小，只要他们存在负债率太高、财务状况不透明或者经营决策战略错误等情况的话，今年基本上都会陷入困境，甚至导致拖欠美元债、国内债券无力偿还，贷款逾期，无法交房，商票无法兑付等一系列财务问题。
另外，政府之所以对房产企业进行严格调控，其实是为了防止它们在日后爆更大的雷。
一方面，地产公司上下游的联动效应非常强，国家发改委曾提到过：一家房地产公司的上下游总共可以联动数百个行业；另一方面，很多房地产公司都是全国布局的，项目遍布全国十几个省份，如果现在不及时调整，日后再爆雷可能就会导致更大的损失，比如诸多普通百姓的失业、地产供应商面临破产、国家金融体系遭受震荡等，这些都是很严重的问题。
因此，我们不能低估本次中央政府对房地产调控的决心，甚至可以说，从本届政府上任开始，就已经把房产问题作为一项重中之重来解决了。未来，房地产公司要避免盲目扩张、避免纯粹的规模化、避免高杠杆，要尽可能地降低负债率，做好新形势下的多元化经营，包括对自营物业的经营。
总结起来，房产爆雷的表面原因可能是现金流断流、金融融资工具被斩断，以及受疫情影响，在销售以及资金周转率上出现了流转不周的问题。但本质上体现出了中央政府大力管控房产行业的决心。因此，如果房产商还是按照传统思维进行运营，同国家调控政策相违背的话，类似的问题迟早还会出现。
- 2 -
房企困局背后的法律风险
大鱼：
从律师的角度，这些困境中的房企可能会面临哪些法律风险？从争议解决的角度，萧律师怎么看？
萧黄鹤：
我非常认同吴品磊律师对整个市场背景以及当前房企困局原因的分析，总结下来，当前的房企主要面临以下几个问题：一是销售数据持续下滑，二是融资困难，三是面临巨大的流动性压力，四是经营稳定问题，五是投资乏力。
但在我们法律工作者眼中，由于房地产企业在整个业务链条过程中形成的法律关系是多种多样的，因此所面临的纠纷也是纷繁复杂的。律师在纠纷解决的过程中，不同主体提出的诉求也各不相同。
围绕着不同的相关方，形成了不同的法律关系。作为发包方，房产企业与承包方之间形成的是建设工程施工合同法律关系；作为资金融入方，房产企业与资金融出方之间形成的是借款合同法律关系、证券法律关系以及其他融资法律关系；作为销售方，房产企业与购买方之间形成的是预约合同法律关系、买卖合同法律关系；作为服务需方，房产企业与服务供应方之间形成的是中介合同法律关系、广告合同法律关系、物业合同法律关系以及委托合同法律关系。
我主要是做金融和投融资领域的，在我对金融审查业务的观察中发现，由于企业在销售或者生产过程中，开出了大量商票，因此在陷入困境时，个别房企出现了大量的票据纠纷，占比达到了70%，相对较多的类型是票据请求权纠纷，也包括票据追索权纠纷。
票据纠纷是一个热门纠纷，近些年来建设工程领域普遍使用商业汇票来作为一种支付手段。根据《票据法》的规定，票据法律关系包括出票人、持票人、付款人、承兑人等多种法律主体与多个法律关系。在房产领域，出票人与付款人往往是同一主体。
在票据纠纷中，票据当事人往往通过票据的背书转让来实现票据的融资功能。因此，票据背书、交付，是实践中持票人向前手的被诉人主张权利的依据。
从持票人实现权利的方式来看，《票据法》53条虽然规定了提示付款，但实践中当持票人通过商票系统向付款人提示付款的时候，却常常存在付款人通过不拒绝也不接受的无限期拖延，最终导致持票人无法承兑票据的情况。
根据《票据法》及相关司法解释的规定，在这种情况下，证明义务落在了持票人身上，但是由于无法获取对方拒绝付款的证明，大大增加了持票人的证明难度。
而商票纠纷只是诸多纠纷中的一种，面对房企困局，律师需要做的是从自身的法律服务领域出发，通过不同的角度来维护相关方的权益。
大鱼：
第二个维度，我想请吴品磊律师从非诉的角度，谈谈困境房企有哪些化解的思路以及背后的问题。
吴品磊：
本轮困境中的房企具有一些显著特点：
第一，债务结构复杂。因为房地产行业有很多办法可以调整财务报表，存在开具商票、成立合伙企业、明股实债、拖沓账期等情况，债务梳理以及债务认定的难度会很高。
第二，产业多元化。地产商可以按照行业，划分主营业务为房地产、物业管理、公司商管，其余业务分别划分为文旅、金融、高科技、新能源等等，便于企业寻找战投方以及同地方政府合作。
第三，资产布局广泛。许多规模在全国前20、前30的大型房产公司，资产布局可能已经覆盖全国十几个省市乃至三、四线城市了，如果破产重整的话，在当地的招商引资、政府配套措施该如何处置？因此，也可以采取第二种划分方式：按区域划分为华南、华北、东南、东北等几大区域，分别找战投方来进行处置。
第四，牵扯面广。比如，当初为扩大公司规模而购置的那些相对一般的资产该如何处理？可能只有让地方政府想办法处置给地方城投、地方城建或本地的地产公司。再比如，广东房产公司所特有的城市更新项目，价值非常大，但在财务数据上可能是不透明的，这部分资产又该如何处置？
因此，总的来说，地产行业的资产处置将会非常复杂。
那么，在越来越多的大型房企面临困境的情况下，律师的业务机会在哪里？我认为，面向金融律师的债权纠纷解决业务肯定会出现，因为律师虽然不能做破产管理人，但可以做大型债权人的律师，或者收购方的律师，也有机会深度参与破产重整的全流程。
大鱼：
我希望陈刚毅律师能从刑事律师的角度和我们聊聊，在房企困局中，这些主体未来将面临着哪些刑事法律问题。
陈刚毅：
因为我是做刑事辩护的，所以对于本次「房企困局」，我的第一反应就是是否涉及到商业犯罪。
萧律师刚才也谈到，商业汇票要求在出票人与付款人之间必须有真实的委托关系，同时要有可靠的资金来源。而现在很多房地产企业滥发商票的行为，我觉得可能会涉及到票据犯罪。其中，一种情况是为了增大业务量甚至为了贷款而进行票据的空转；另一种情况是，房企发展到后期，明知自己入不敷出、商票不能实际兑现了，仍然滥发商票，就有票据诈骗的嫌疑。
另外，很多投资者购买了房企的理财产品，现在出现了无法兑付的问题，这是否构成非法集资？
据我了解，目前已经有一些投资者到公安机关报案了。虽然在实践中，公安机关深入调查后，往往确实会发现这类企业涉嫌非法吸收公众存款，但是，从律师的角度来看，对于一家出现兑付问题的财富公司，实际上其融资行为是否 “兑付”、“暴雷”与是否构成非法吸收公众存款没有任何关系。
而这类公司之所以会涉嫌非吸，往往是由于违反了一些金融法规。举个例子，大家都知道，现在卖一些私募产品或者银行的理财产品，都不能做出直接的承诺，比如100%保本。而上图左边的截图，其实就是说明某房地产公司卖的理财产品里面有相对明确的保本承诺。甚至，如右图所示，房地产企业在资金困难的时候，把A项目的理财产品募集的资金，用到B项目去了，甚至B项目的用到C项目去了，这种混同是违反金融法规的。
因此，这种所谓的保本承诺、资金池、项目错位以及虚假陈述，都可能成为构成非吸犯罪的条件。
其实非吸的立案标准是很低的，是否构成非吸犯罪，就看企业在募集资金的过程中，是否严格遵守了相关法律法规。
而集资诈骗和非吸常常被看作一对“孪生兄弟”，两者最大的区别在于，项目是不是真实的，是否具有非法占有的目的。目前很多房企的管理相对规范，项目基本上都是真实存在的，那么构成集资诈骗的可能性就没那么大。但是，如果明知道项目已经难以为继了，甚至项目已经亏本了还在融资、后期的项目是为了填补前面项目的窟窿的时候，后期的项目就构成集资诈骗。
集资诈骗和非吸会被处以不同的刑责，而追究刑责的时候，公司的法定代表人或直接责任人都需要承担刑责，大型的非吸案件，直接销售人员甚至财务人员都会牵涉其中。比如e租宝案件等，追刑人数都达到百人规模。
另外，由于很多房企是上市公司，还有可能构成证券法里面的违规披露或不披露重要信息罪，立案的标准也相对比较低，比较容易构成犯罪。
举个例子，之前的瑞幸咖啡财务造假事件，被美国证监会调查了。而由于瑞幸是在美国上市的，且案发时国内新修订的证券法尚未施行，其在国内并没有被直接追究其刑责，而是被处以包括45家涉案公司在内的共6100万元的行政处罚。
而最新的证券法中有一条：境外上市公司，如果作出虚假陈述，给股民造成损失的，我国依然有刑法的管辖权，可以处以刑责。这是本次证券法修改的一个突破与进步。那么，本次陷入风波的房企中，其中有在境外上市的，如果有违规披露或不披露情况，造成投资人损失等后果，会不会适用新证券法被追究刑责，我们也对此保持观望。
民营企业生存不易，虽然我是一名刑事律师，但如果房地产企业能够在保证老百姓的交房前提下，平稳度过此次风波，我内心是不希望民营企业家受到刑事追责的。
大鱼：
特别感谢陈律师，分享了房企困局之下可能会涉及到刑事问题。本次事件还有没有别的角度可以进行分析，也听听各位嘉宾的意见。
吴品磊：
我想问萧律师一个问题：现在很多房企的问题都出在商票上，直接起诉房企可能会遇到各种困难，那么，能否以起诉这些商票背书方的方式，尽快拿回资金、实现债权？
萧黄鹤：
从防止地方保护或者防止诉讼过于冗长、陷入困局的出发点，起诉背书人的方式是可以的。但是，实践中可能会遇到一些争议，背书的越多，情形就越复杂，持票人可能遇到的挑战就越多，不能一概而论。
陈刚毅：
我们律所最近接了几个大型电商平台票据违约的案子，所以不光是在房地产行业，票据问题在各行各业都比较突出。商票纠纷表面上看，80%~90%都属于商事纠纷范畴，但就像我刚才分享的，很容易演变成刑事问题。比如，在明知自己没有支付能力的情况下，还在发票，我认为其实就是构成了犯罪。
萧黄鹤：
我注意到票据法第21条提到：不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。虽然这一条不能直接作为刑事追责的依据，但我认为，它搭起了一个从单纯的票据纠纷到票据犯罪的通道。
大鱼：
因为品磊是交易律师，我还想问问品磊一个问题：对于律师来说，房地产领域接下来可以关注的业务机会有哪些？哪些客户更需要律师帮助其解决问题？
吴品磊：
我觉得首先第一块业务机会，就是之前提到的，困境中的房地产公司的资产处置。
第二块机会，未来房地产公司可能不会像之前那样，有这么多扩张性的多元化经营，更多的还是围绕它的主营范围，紧贴主营业务。
现在物业管理公司可能是房地产行业里面为数不多的现金奶牛，收并购机会非常多。比如，前段时间蓝光发展集团就把旗下物业公司蓝光嘉宝服务卖给了碧桂园。再比如最近，彩生活物业作为港股上市公司，也卖给了碧桂园。
所以，我觉得这一块在未来可能是很大的机会。过去物业公司之间的交易并购往往都是大的物业公司去并购一些小的，比如区域性的地方性的物业公司，但在当前困境下，很多房地产公司如果要开始处置资产，可能更多的会考虑一些好卖的、卖得起一定价钱的资产。那么，房地产公司所持有的资产里面比较值得出售的，除了土地之外，最主要的就是物业公司的股权，城商行、金融机构的股权等。
因此，接下来房地产公司根据国家宏观政策调控，来调整自己的资产布局的过程中，可能会有一些跟房地产业务不那么明确相关的资产在市面上流出，这将会是一个机会。
同时，我们可以看到，这一整年来，北京、上海、杭州这些核心城市的土地招拍挂市场非常冷清，很多都二次流拍。而地产商拿地的渠道，一方面是传统的勾地方式，但这条路已经越来越难走；另一方面就是来自于不良资产。未来不良资产领域会和地产行业有越来越紧密的结合。
另外，以往很多地产公司不愿意投资商业类的资产，比如酒店、写字楼、Mall等，因为从周转的角度来说这些确实不是特别好的资产。但在当前环境下，面对“三条红线”的硬性要求，房地产公司可能会增加对这一类资产的配置，这一块的交易机会也会增多。
当然，还有一个问题在于，已经有一批地产商在十几年前就开始进行多元化转型，逐步放弃了主营的地产业务。而接下来可能会有越来越多的中小型开发商也考虑转型问题，毕竟，连头部的大开发商都出现了债务危机，小开发商会本能地考虑还要不要继续做地产行业，再加上目前整个行业遇冷，国家不希望房地产盲目扩张，土地出让市场也很冷清。
而房地产商转型的必要前提，就是有大量的销售回笼资金。很多地产商回笼完资金以后，账上可能躺着几十亿的现金。那么，我们站在交易律师的角度，一个很好的机会是可以帮助房地产企业重新规划公司的发展或者这笔资金的使用用途。
大鱼：
最后还有一个问题想问陈律师：您刚才分析当前房地产企业可能面临的三类刑事风险，那么您觉得接下来最可能发生的是哪一个？律师需要重点关注哪些问题？
陈刚毅：
我个人认为，当前的房地产企业，特别是这些卖理财产品的，甚至自己有金融公司的房企，最大的刑事风险还是涉嫌非法吸收公众存款罪。而且如果非吸立案了，其实会给这些受风波影响的老百姓一个很好的交代。我个人认为这个是最容易发生的。
但是，涉嫌非吸并不一定会承担刑事责任，因为随着新的司法解释的落实，只要资金主要用于生产经营的，非吸是可以不予处罚或者减轻处罚的。
举个例子，一家美国纳斯达克上市的中国企业曾涉嫌非吸，但他们当时配合政府和公安机关非常好地完成了追偿工作，最后公安机关作出的处理就是不予追究刑事责任。
因此，我认为非吸立案的可能性会很大，但最后会抓多少人，要看钱用到了哪里，要看追偿率，以及企业基本的合规制度。这是我的一个初步的猜测。
萧黄鹤：
刑事手段是公力救济，民商事手段是私力救济，民事的手段更应该是常态。对于这些困境中的房企，我们很难界定这个企业究竟是什么时候形成了犯意，因此我觉得对于房企的刑事风险确实是很难预测的。
事实上我们也不希望动辄就用刑事手段来解决问题。法律始终是社会治理的一种工具，当可以用比较缓和的手段去处理纠纷的时候，如果非要用刚性的犀利的手段，我觉得是背离了所有人的初衷的。
大鱼：
非常感谢三位律师的时间。这个话题比较复杂，也受到了很多公众关注。接下来我们也会尝试围绕更多社会热点话题，在新则视频号上以直播的方式，邀请不同律师从不同的角度做一些分析。也欢迎大家关注。
# 新则·直播 #
10月29日（星期五）晚上7点，新则邀请到北京国枫（上海）律所合伙人刘华英律师，与我们分享「刑事合规视角下，上市公司如何开展数据合规」，直播不可回放，欢迎点击预约。↓↓↓