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近期，随着李子柒与微念公司的纠纷被多家媒体报道，隐秘在网红与网红孵化器（Multi-Channel Network，简称MCN）之间的诸多乱象与法律风险逐渐浮出水面。双十一网红直播、网红带货等网红引发的消费潮流与热点早已悄然融入到人们日常生活中，话题网红跳槽后将不可避免地将流量资源带走，不少MCN与网红合作时签署竞业限制条款，试图将双方绑定、利益固化。
本文试图通过若干竞业限制纠纷案例，从合同视角来探讨网红跳槽的自由与MCN孵化成本之间该如何权衡。在告别“老东家”后，网红如何避免“凉凉”，MCN如何防范“人财两空”。
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文 | 邹翔远 北京中银律师事务所实习律师
微信号：youchuanchimeng
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网红跳槽引发的百万赔偿款案案情分析[i]
作为一个有明星梦的女孩子，小王于2016年4月加入某文化传媒公司，双方签署了《劳动合同》《竞业协议》（以下简称《协议》）。该《协议》约定了劳动关系结束后的两年竞业限制期、具体竞业限制内容、补偿金以及违约金等事宜。
同年9月，双方进一步签订了《网红经纪合约》，该合约约定：公司与小王之间进行独家排他性的经纪管理合作，公司独家打造小王的吃播节目。次年6月，小王从公司离职。公司发现小王离职不到两个月就与公司同业竞争者合作推出新的吃播节目。公司认为小王的行为违反了双方签订的《协议》，要求小王依协议约定支付100万元违约金。一审、二审法院均认为，在小王离职前，小王与公司之前存在劳动关系。鉴于小王的工作性质，小王属于《劳动合同法》第二十四条第一款规定的“其他负有保密义务的人员”。一审、二审法院均认为，小王未向公司提出解除竞业限制协议的主张，在竞业限制协议有效的情况下，不能单方面不履行竞业限制义务。另外，公司并未连续三个月拖欠支付补偿金，小王在离职后不到3个月就与公司同业竞争者合作，法院不予采信小王的主张。二审法院认为，竞业限制协议系双方自愿签署，小王未提供证据证明违约金过高的事实，应当承担举证不能的后果。该案以法院判令小王向公司支付100万元违约金告终。实务中，网红与MCN之间普遍存在多份合同或者诸如网红经纪合约之类的非典型合同，网红跳槽的竞业限制纠纷往往因双方在认定法律关系、竞业限制义务履行先后顺序等问题上产生分歧所致。对于网红与MCN之间形成何种法律关系，笔者以为，当网红在人身、经济和组织上从属于MCN，即使双方没有签订书面劳动合同，也不影响已形成劳动关系的事实，若双方存在自愿签署的书面劳动合同，该合同内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况下时，MCN与网红之间因有效的劳动合同形成劳动关系，该劳动关系并不排斥其他法律关系的存在。比如双方之间签署的具有商业运作、包装推广等性质的《经纪协议》《合作协议》等“合同”所形成的如居间、委托代理、肖像权许可、著作权使用等法律关系可以与劳动关系并存。对于竞业限制履行顺序，除双方另有约定外，MCN与网红之间的竞业限制协议一般认定为同时履行的双务合同。也就是说，MCN支付经济补偿金的义务与网红的竞业限制义务并无先后顺序之分，双方当事人具备同时履行之义务。部分法院认为：网红不得以MCN未支付经济补偿金为由，拒绝履行竞业限制义务，亦不得以此为由拒绝承担违约责任。《劳动合同法》关于竞业限制的规定仅作指导性规范，竞业限制的具体内容系当事人自行约定的结果，具有明显的合同特征与当事人意思自治的特点。如何使竞业限制条款更契合双方当事人需求，笔者从合同视角浅谈3点建议。应重点关注合同效力、所附条件、竞业限制约定具体内容；涉及多份合同时，应关注合同之间的联系以及不同的法律关系下的权利义务约定。生效的合同在当事人之间形成拘束力，故合同双方务必对合同的效力进行确认。据民诉法“谁主张谁举证”的一般证明规则，当双方对合同效力存在争议时，主张合同所附条件已成就的一方承担举证责任。当其不能证明时，将承担不利后果。实务中，部分MCN企业将考核通过作为劳动关系形成的条件，建议MCN对考核、考核通过留存证据。当MCN无法证明劳动合同所附考核通过条件已成就时，存在被法院驳回违约金请求的风险[ii]。对于网红而言，当其与MCN连续签署多份合同时，应向MCN确认多份合同之间的关系、各自的权利义务等事宜，重点关注竞业限制条款中的限制内容、范围、期限、补偿金、违约金。在网红与MCN之间形成劳动关系的前提下，考虑到互联网直播类节目具有观感性强的特点，网红的出境结合节目的新颖程度是该类节目能否把握住流量的关键。
网红在担任主播，直接参与直播的发布、制作或对接合作平台时，属于对MCN核心竞争力、商业秘密存在影响的员工，可以被认定为《劳动合同法》第二十三条、二十四条[iii]第一款规定的“其他负有保密义务的人员”。
当双方之间自愿签署的竞业限制协议不存在虚伪表示、恶意串通、违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗时，应属有效。若竞业限制协议存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平时，可以请求撤销。
若双方仅约定竞业限制义务，但未约定补偿金时，竞业限制协议并不当然无效，网红仍应履行竞业限制义务。在其履行义务后，有权要求MCN支付补偿金，补偿金的金额可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[iv]计算。经催告后MCN仍未实际支付或明确表示不支付的，网红可以解除协议，实现真正的跳槽“自由”。
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建议三
对竞业限制履行顺序加以约定。
除双方另有约定外，竞业限制义务的履行没有先后顺序。在一起竞业限制纠纷案[v]中，杭州市滨江区法院认为：“MCN在网红离职后从未向其支付经济补偿金，网红在离职后到同业竞争者担任主播。故而，双方均存在违约行为，MCN有权要求网红承担违约责任。”
对此，笔者有不同见解。对于同时履行的双务合同，《民法典》第五百二十五条（原合同法第六十六条）规定了同时履行抗辩权[vi]。当MCN三个月未履行支付补偿金的义务时，网红可以以MCN根本违约为由请求法院解除竞业限制[vii]，也可以行使同时履行抗辩权，拒绝向MCN履行竞业限制义务。考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。
当用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，笔者以为，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。加之在民法理论中，同时履行抗辩权具有防御性、暂时性、自助性以及阻却违法性[viii]的法律效果，笔者倾向性认为，法院认定双方均存在违约行为值得商榷。
为防范竞业限制同时履行带来的困境与风险，在签订竞业限制协议时，建议网红（劳动者）在与MCN（用人单位）对履行顺序作出特别约定（用人单位支付补偿金在先，劳动者履行竞业限制义务在后）。在此情形下，后履行一方便掌握了主动权。
结语
在互联网快速发展的当下，网红、MCN之间的竞争越来越激烈，MCN与核心人员之间的粘性也越来越强。竞业限制发挥着重要作用。在保护MCN商业秘密、培育成本与网红自主择业权的博弈中，法律赋予了当事人自主磋商立约的权利。
竞业限制纠纷案件中，可以通过约定义务履行顺序掌握主动权；对于MCN（用人单位），建议对合同所附条件严格审查，对违约金数额或计算方式予以明确，便于计算赔偿范围；对于网红（劳动者），建议加强对合同条款的学习，在订立、履行合同时寻求专业法律人士的帮助，避免片面理解偏差导致本可避免的违约行为。
注释：
[i]详见（2020）京 03 民终 12507 号，因考虑到当事人的个人信息权益，本文中对当事人真实姓名、名称均匿名处理。[ii]详见（2020）川 01 民终 3537 号[iii]《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。[iv]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。[v]详见（2020）浙 0108 民初 4808 号[vi]所谓同时履行抗辩权，指在没有约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方未履行或者履行不符合约定时，另一方拒绝履行其债务的权利。[vii]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。[viii]朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第564页。
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