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预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中。从法律规制上来看，我国也仅是通过对买卖合同、商品房买卖合同等个别合同出台专门司法解释来规范预约合同行为。
自《民法典》颁布后，从法律上规范了预约合同行为，但预约合同的内涵、范围、效力及法律后果并不明晰，本文试图对上述内容做出厘清和解释，以揭示其中的风险，从而对实际交易过程中的预约合同风险做出防范，希望对你有所帮助。
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文 | 吴成臣 北京一方商业保理有限公司
法务风控合规负责人
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预约合同的内涵
我国民事法律对预约合同的规制，较早的是，2012年最高人民法院出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称“《买卖合同司法解释》”）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定从司法解释的角度上明确了买卖合同中预约合同内涵、性质、效力及法律效果等。2020年颁布的《民法典》第495条明确规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该规定吸收了《买卖合同司法解释》中关于预约合同的规定，并将其扩展至所有合同类型，作为合同订立过程中一种典型的合同行为，明确了预约合同内涵、性质、效力及法律效果等。从性质上看，预约合同是合同订立过程中的一种典型或者特殊的合同行为，其目的在于为订立合同、实现合同最终目的而预先进行的一种协议安排来保障将来订立合同，如违反预约合同约定的订立合同义务，承担预约合同约定的违约责任。从内涵上看，预约合同就是为将来订立合同（也就是本约）而事先进行的一种协议安排。这与法学理论界对预约合同内涵观点也是一致的，即预约乃约定将来订立一定契约的契约，预约以订立本约为其债务内容。预约的成立有两个要件：一是当事人承诺缔约的合意；二是预约内容确定[1]。可以看出，预约合同与合同的特征基本一致：一是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；二是预约是以产生、变更或终止订立合同所产生的债权债务关系为目的；三是预约是一种民事法律行为。从限度上看，预约合同产生于合同订立过程，是合同订立过程中的一种协议安排，目的是为订立合同预先的约定，其内容主要围绕着将来如何订立合同的前期安排、具体条件、法律后果等。由此可以看到，预约合同限度主要表现在：一是预约合同发生在合同订立过程，预约合同就是为了订立合同而预先协议安排；二是预约合同内容确定，主要围绕订立合同设置相应的权利义务，不应包括《民法典》第470条规定的最终订立合同的主要具体条款要求，例如合同标的、数量、质量、价款等，否则就直接构成本约，而非预约；三是预约合同标的确定，订立合同行为，不同于买卖、租赁、借款等典型合同行为，也不同于意向、战略合作、框架等协商行为；四是预约合同法律后果确定，不履行预约合同约定而产生的违约责任。- 2 -
预约合同的效力
我国法学理论界对预约合同效力存在一定争议，主要有四种学说[2]：一是必须磋商说。该学说认为，预约合同成立，双方在未来某个时候对缔结本约进行了谈判和磋商就履行了预约的义务，是否最终缔约则非其所问。该学说侧重于尊重当事人意思自治，并不要求当事人在达成预约合同后必须订立本约。预约合同本身是对将来订立合同的协议安排并约定相应的权利义务及法律后果，按照预约合同约定履行相应合同义务即可，是否全面履行预约合同义务，最终订立本约，受到预约合同法律后果的约束，也并非预约合同效力问题。二是应当缔约说。该学说认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。预约合同最大的制度功能和目的就在于为本约订立进行事先的约定和安排，但是根据合同相对性等原理，预约合同也仅能对预约合同权利义务进行安排并约定相应的法律后果，不能可能直接约束到本约，但是否可以通过预约合同约定达到强制缔约本约合同的法律约束力，确实有一定的探讨空间，以及除法定事由外，是否可以允许预约合同在一定条件或者事由下要求双方强制缔约，并按照本约合同的权利义务去履行，在理论上和实操中有一定的困难。首先，签订预约合同就是为本约合同的预先协议安排，并不构成本约，无法提前约定本约中双方权利义务，如已达到本约合同标准和要求，也就不存在预约合同了；其次，预约合同也是本约合同订立过程中的协议安排，不可能超越预约本身及合同订立的环节，甚至达成所有本约合同订立的内容和要求；最后，在本约权利义务的内容尚不明确或欠缺确定的情况下，仅有承诺缔约的合意，直接要求预约的双方当事人强制缔约并受到本约约束，承担本约项下的义务和责任，会有强迫交易或缔约的嫌疑，而且可能会造成一方当事人相对不公平，有违本约阶段的自愿和公平原则。其实，在司法实践中，订立预约合同后，双方无法达成本约的，法院往往裁判解除预约而无法强制双方达成本约。根据《民法典》第495条的规定，当事人承担的还是预约合同的违约责任，并不构成强制缔约本约的含义。三是内容决定说。该学说认为，若预约中具备本约的主要条款，产生应当缔约的效力，否则产生善意磋商的效力。该学说是前两种学说的折衷，以本约内容在预约合同条款中的完备性进行效力区分，若预约合同已经较为完备地包含了本约中的主要条款，那么应适用应当缔约说，否则应采取必须磋商说，这是结合具体案例具体分析的一种平衡。其实，如果预约合同中的条款已经完备到了本约合同内容和要求，其实就没有预约合同存在的空间了。四是视为本约说。该学说认为，如果预约实际上已经具备本约之要点而无需另订本约者，应视为本约。其实，该学说可以视为内容决定说的一部分，按照协议具体内容来判断成立预约还是本约。从上述四种学说及《民法典》第495条的规定来看，预约合同仅产生预约合同的效力，并按照预约合同约定的权利义务及法律后果履行，并不能超出预约合同的限度范围，同时预约合同内容是否构成本约或者其他合同内容，侧重于实质大于形式的原则，取决于合同约定的内容，依照合同内容确定合同性质、内容及法律后果等。- 3 -
预约合同的表现形式及其法律后果
从上述分析及现实交易来看，双方当事人可以直接订立本约合同而无需订立预约合同，但是现实交易过程是复杂的，情况也是多变的，基于磋商、机会、时机、条件、利益等各种因素考量，在交易过程中，当事人会选择不同的缔约方式，预约合同便是在合同订立过程中形成的一种典型合同行为。同时也应注意：如果合同内容已经具备了《民法典》第470条关于合同主要条款的规定，尤其是具备了“标的、数量、内容”等主要内容或要素，对于其他的主要条款“质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和争议解决的方法”等可以通过法律规定或者当事人之间约定、交易习惯、惯例、行为等可以确定的，应当认定为本约合同，没有预约合同适用的空间了。正如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该《司法解释》也有此意。此外，在实际交易过程中，预约合同的表现形式也是多种多样的，诸如认购书、预订书、订购书、合作协议、框架协议等。从预约合同内容、效力及法律后果等来看，是否构成预约合同主要有两大情形：一是虽名为“预约类合同”实为“本约合同”；二是无论名称如何称谓，实质上为预约合同。在该种情形下，可以分为以下情形：一是合同具备了《民法典》第470条规定的主要条款，构成本约合同；二是合同虽不完全具备《民法典》第470条规定的主要条款，但通过法律规定或者当事人之间补充约定、交易习惯、惯例、行为等可以确定主要条款的。上述合同都应归为名为“预约类合同”但实质为本约合同，法律后果在于按照约定或法定履行本约合同义务，造成违约的，承担违约责任和损害赔偿，损害赔偿的范围应按照《民法典》第584条的规定，包括实际损失、可得利益损失等。在该种情形下，可以分为以下几种情形：一是合同初步具备了《民法典》第470条规定的主要条款，但尚需对相关事项继续磋商；二是合同部分具备了《民法典》第470条规定的主要条款，同时约定独占协商或者具有排他性合作内容或者在某一领域、范围、内容等唯一合作主体，等等；三是合同部分具备了《民法典》第470条规定的主要条款，同时约定进一步协商或合作的条款，等等。上述合同都应归为实质意义上的预约合同，法律后果应主要基于《民法典》第495条规定承担相应的责任，并根据预约合同的约定是否存在实际损失、信赖利益、可得利益等进行裁量判断，予以认定。- 4 -
预约合同风险及其防控措施
在实践中，预约合同具体风险主要表现在：违约风险、交易目的落空风险、情势变更风险等方面。主要表现在：一是预约合同一方当事人以明确的态度或者行动拒绝订立本约合同；二是对尚需进一步磋商的事项，预约合同一方当事人恶意磋商，导致无法继续签订本约，实现交易目的，构成违约；三是预约合同一方当事人直接违反预约合同约定导致无法订立本约或者违反预约合同已达成的签订本约合同的主要条款，构成违约。主要表现在：对交易双方而言，交易价值越大，交易往往越复杂，谈判、磋商的时间往往就越长，流失此次交易机会的风险就越大，发生恶意磋商、投机行为的风险就越大，所以在合同订立过程中，往往会先签订合作协议、排他性协议、意向书、备忘录等，出现名为“本约合同”实为“预约合同”。或者利用预约合同恶意磋商，或者利用预约合同投机，没有锁定交易机会、稳住交易对象的风险，同样也存在名为“预约合同”实为“本约合同”的风险，导致将预约合同作为交易缓冲，但实质已成立本约，直接承担本约的法律后果，而无法发挥预约的作用。主要表现在：交易本身往往伴随着当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，发生情势变更，需要重新协商，如果在交易过程中经历预约、本约等复杂的过程，无疑增加了交易过程的不确定性和反复协商，这种风险的实现可能会使得该次交易完全失去交易价值。鉴于预约合同内涵、效力及法律后果及上述风险，提出以下防控措施：1. 明确预约内容，锁定交易条件。签订预约合同的目的在于日后某个期限内订立本约合同(即将来要订立的合同)，预约合同的内容必须明确表述“在将来一定期限内订立合同”的意思表示，最好通过排他性等条款进行锁定，避免出现模糊表述或歧义条款，降低交易落空风险。同时，避免使用意向书、备忘录类等文件名，如果当事人的目标是锁定未来签订本约，最好将订立本合同的内容一并做出约定，并且约定对方做出变更的违约责任，则避免使用意向书、备忘录类名称，否则很可能订立预约合同的目的落空。2. 设计结构化多层次的违约责任条款。由于交易机会损失难以具体证明，建议按照《民法典》495条规定，适用不同违约责任情形，包括定金罚则（如有定金）、设定违约金、解除合同、继续履行（订立本约）、损害赔偿等，以规避损失难以界定的风险。对于违约金的设置，通常有固定金额违约金和比例违约金两种形式，亦可根据预约合同的具体内容约定一定的计算方式，为交易机会损失提供具体的、明确的对价标准。若预期可得利益损失的范围难以事先预估，建议采用固定金额和计算方式违约金相结合的方式，以两者中较高者为准。其次，尽量罗列更多可能涉及实际损失的名目、范围，以使司法机关在诉讼阶段对违约金进行酌减时，可以充分考量相关损失在合同缔结时相对方已经预见。再次，预约合同可以配合定金和违约金，来达到签订本合同的目的，从而完成交易，规范本约合同前的行为，通过违约责任设置督促当事人完成本约的签订。3. 防止情势变更。交易本身往往伴随着不可预见的风险，这种风险的实现可能会使得该次交易完全失去交易价值。因此，先签订一份预约合同，约定在风险可能发生的时间之后的一个时间点签订本约合同，并根据交易情况选择具体内容，如果为交易风险准备一个良好的“退出机制”，给予交易更大的灵活性，则可通过约定方式，达到风险发时双方无需签订本约合同，如果需要继续锁定或者深度绑定，在不能立即签订本约合同的情况下，可通过预约合同排他性、独占性、唯一性等条款来设定具体内容或违约条款，最大程度防止情势变更。
注释：
[1] 有关预约的通说参见王泽鉴：《债法原理》（一）中国政法大学出版社2001年版，第150页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页；王利明：《合同法》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第41页;韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第66页。
[2] 相关研究可参考陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析”》，载《法学家》2013年第3期；王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期；汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位》，载《中外法学》2014年第4期；耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。
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