刑诉法解释出台后，如何认定专家意见的证据属性及审查判断规则？
“
专家意见[1]，指对某一非法律领域的学问有专门研究、具有相关领域的专业知识或者获得评定具有专家资格的人，对涉及该领域的某个或某些专业问题提出的意见，或者对该领域的专业问题给出权威、明确的解答。实质上，鉴定意见、检验报告、专家意见都是由具有专业知识的人就某一专业问题出具的专门性意见，均属于广义上的专家意见。
本文所讨论的“专家意见”，为狭义的专家意见，即除鉴定意见、检验报告以外的专业人士对专门性问题所发表的判断意见。关于专家意见，在2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》颁布施行前，对其证据属性，众说纷纭，有观点认为是书证，有观点认为是言词证据，还有观点认为是鉴定意见。直至2021《刑诉法解释》出台，其证据属性终有了较为明确的定论。
”
文 | 颜毅豪
本文由作者向新则独家供稿
01.
专家意见的证据属性
1. 专家意见的“前世”
《刑事诉讼法》第50条对我国刑事证据做了基本的法定分类，即：物证、书证、犯罪嫌疑人/被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、勘验/检查/搜查/辨认/侦查实验等笔录、电子数据、鉴定意见。专家意见并未被列入上述八大法定证据种类之中。
虽然，专家意见未被列入《刑事诉讼法》明文列举的法定证据种类，但刑事诉讼法及相关司法解释多处规定了“有专门知识的人”（“有专门知识的人”实质上指的就是专家）可以参加刑事诉讼活动，其意见可成为相应的刑事证据种类。
例如，《刑事诉讼法》第138条规定“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。这种情形下，专家意见通过勘验、检查笔录所呈现。
第146条还规定了：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。此时，专家意见即记载于鉴定意见中。而在开庭过程中，辩护人所邀请的专家就专门问题所发表的意见，又可作为质证意见的一部分展现于案件的审理。
此外，2012年版的《刑诉法解释》第87条指出：
“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”
在2013年5月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》，该版已被修改）中，第21条明确规定：
“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”
可见，虽然“专家意见”未被规定于八大法定证据种类中，但在个别司法解释中其“身影”已有所浮现，在司法实践中亦被运用于相关案件的审理。通说的观点认为，“专家意见”隶属于检验报告，即为有专门知识的人对案件中的专门性问题出具的观点意见，可作为案件定罪量刑的参考。
根据2013版《危害食品安全解释》的规定，对于“有毒、有害非食品原料”的认定，需要根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定，并且，必要时，由法院依法通知有关专家出庭作出说明、接受控辩审的质询。这体现了司法机关对专家意见证明力的审慎态度，仅将其作为定案的参考因素之一。
鉴定意见、检验报告、专家意见这三种证据材料虽有区别，但本质上是一致的。其中，作为八大法定证据种类之一的鉴定意见，法律对其的规范性要求最高，在规范性合乎法律规定的情况下，其证明力也是三者之中最高的。检验报告的规范性略低，但其证明力在某些案件中（如：盗窃案件中赃物的价值评估）几乎可以起着类似鉴定意见一般的定案作用。
相较于前两者而言，专家意见则在规范性、证明力方面层级最低，其也不能起着单独定案量刑的作用，必须与其他证据共同适用、综合评判。鉴定意见、检验报告做出的前提是对检材或被检验物品进行鉴定、检验后，依据一定的科学性出具意见。而专家意见不一定对检材、物品进行鉴定、检验、勘验，完全可以根据学术伦理和经验进行论述、分析，发表观点意见。由此，立法者和审判者均对专家意见的证明力持审慎态度。
2. 专家意见的“今生”
2021年，最高人民法院对《刑诉法解释》进行了修改，改版后的第100条及第101条对专家意见的证据属性赋予了新的内涵：
“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派 、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”
“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”
该两条条款规定于第四章【证据】《第五节 鉴定意见的审查与认定》，可见，专家意见被赋予了“准鉴定意见”的证据属性。
从此，专家意见作为“准鉴定意见”，具有了无可置疑的证据资格。此前围绕于其的证据属性观点之争，亦有了明确的官方定论。
02.
结合审判人员对指导案例的理解分析，论专家意见的审查判断方法
专家意见的证据资格、证据属性确定之后，接下来关注的，就是审查专家意见的证明力。对此，本文将结合指导案例第147号《“张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案”的理解与参照》（载于《人民司法》2022年5月期，总第961期，以下简称《“名胜古迹案”的理解与参照》）一文的观点予以分析。
《“名胜古迹案”的理解与参照》一文中指出：“首先，本案专家意见的出具程序具有合法性。4名专家出具专家意见系接受侦查机关的有权委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析，从地质学专业的角度对打岩针造成巨蟒峰的损毁情况给出了明确的专业意见，并共同签名。经法院通知，4名专家中的两名专家即张百平、尹国胜以检验人的身份出庭，对专家意见的形成过程进行了详细的说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。专家意见从委托主体到出具程序、形式完全符合法律规定，具有合法性、可信性。
其次，本案专家意见的证明内容具有相关性。三被告人打入26个岩钉的行为对巨蟒峰造成严重损毁的程度，目前全国没有法定司法鉴定机构可以进行鉴定，但是否构成严重损毁又是被告人是否构成犯罪的关键。
《刑诉法解释》第87条规定：‘对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考’，故对打入26个岩钉的行为是否对巨蟒峰造成严重损毁这一事实，依法聘请有专门知识的人进行检验合情合理合法。专家意见针对证明的内容具有相关性。
第三，本案专家意见的主体资格具有相关性。提供专家意见中的4名专家，罗照华系中国地质大学（北京）教授，张百平系中国科学院地理科学与资源研究所研究员，赵志中系中国地质科学院地质力学所研究员，尹国胜系江西省地质调查研究院教授级高级工程师，4位专家系地学专家，都长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，具有对巨蟒峰受损情况这一地学领域的专门问题进行评价的能力。4位专家均属于有专门知识的人，符合专家具有的主体资格条件，该主体资格条件符合相关性原则。
最后，本案专家意见的结论具有可靠性。三清山属于世界自然遗产，巨蟒峰作为三清山核心标志性景观独一无二，弥足珍贵，其不仅是不可再生的珍稀自然资源型资产，也是可持续利用的自然资产，对于全人类而言具有重大科学价值、美学价值和经济价值，......。
本案中，4位专家从地学专业角度，认为被告人的打岩钉攀爬行为对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成了永久性的损害，破坏了自然遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性，特别是在巨蟒峰柱体的脆弱段打入至少4个膨胀螺栓（岩钉），加重了巨蟒峰柱体结柯的脆弱性，对巨蟒峰的稳定性产生了破坏，26个膨胀崭栓会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。该结论因其专业性、科学性而更具有可靠性。”
专家意见作为“准鉴定意见”，其审查方法参照对鉴定意见的审查。2021《刑诉法解释》第九十七条：
“对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；
（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；
（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；
（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；
（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定； （六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求； （七）鉴定意见是否明确； （八）鉴定意见与案件事实有无关联； （九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释； （十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”
由此可见，对专家意见的可采性可从以下几个方面进行审查：
1. 合法性审查
① 委托主体是否合法
② 意见的形成过程和方法是否符合相关专业的规范要求
在“名胜古迹案”中，接受委托的专家进行了现场实地勘查、证据查验，并经过充分的讨论分析，最终得出意见。这说明，专家意见的出具，要求专家实质上接触相关的证据材料，若有必要进行实地勘查的，务必进行实地勘查。若发现在专家意见出具的过程中，相关专家并未实际接触证据材料（只是挂名），或者有必要实地勘查而没有实地勘查的，则该专家意见的内容不具有可采性。
③ 专家是否具有相关资质
正如鉴定人需要具备鉴定资质，作为出具专业意见的专家，同样必须具备相关“资质”，《“名胜古迹案”的理解与参照》一文称谓为“主体资格具有相关性”，本文予以认可。也就是说，在审查专家意见时，务必要审查相关专家的学历程度、工作经验、论文发表、获奖、社会评价等能客观反映其专业知识的人身背景情况。按照生活常理，学历越高、相关工作经验越丰富、发表的论文越多、获得的奖项越多、社会评价越好的专家，其出具的意见越具有说服力。
④ 专家意见的形式要件是否完备
虽然较之鉴定意见，专家意见的形式要件要求目前尚无法定的样式，但也不宜过简。专家意见也必须具备以下的形式要件：委托人、专家人员组成、专家的相关资质背景、提请出具意见的事由、要求、意见出具的过程、出具意见所依据的学术、实践依据、专家的倾向性意见、出具的日期、专家的亲笔签名等相关内容。
⑤ 专家意见是否依法及时告知相关人员，当事人对专家意见有无异议
如鉴定意见一般，专家意见的内容也必须依法告知犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、被害人、诉讼代理人。如这些相关人员提出异议的，应启动异议挑战程序，重新寻找专家出具意见，或者由异议者另行寻找专家出具意见。本文认为，为防止相关人员无休止的异议申请，专家意见的重新出具，应寻找更具有权威性的专家进行。
2. 专家意见内容的关联性审查
专家意见的内容，必须与案件的待证事实，或者说案涉行为的构成要件具有关联，否则，专家意见不具有可采性。这一点，需要根据实际案情予以把控。
3. 专家意见结论的可靠性审查
① 专家意见的内容是否明确
专家意见要成为定罪量刑的参考，其内容亦应具体明确，在结论性的问题上，参与出具意见的专家应不具有太大的分歧，至少应达到多数人的意见一致。当然，这是作为定罪的参考而言，若出现专家的意见不明确、不一致时，可以作为无罪或者罪轻定案的参考。
② 专家是否存在应当回避的情形
与鉴定人一样，若专家与该出具意见的事项、与案涉人员具有利害冲突关系、不能保证其中立地位的，则其出具的意见的可靠性较低。
③ 专家意见与其他证据是否矛盾
这是证据的印证规则所要求的，专家意见作为新型的证据种类，其证据资格虽已得到法律的认可，能作为定罪量刑的参考，但专家意见从证据属性上而言，属于主观证据、言词证据、意见证据，对其采信的，必须尤为慎重。
我国法律明确规定对于证人的猜测性、评论性、推断性的证言原则上不得作为证据使用，对于身为案外人的专家而言，虽然其具备某领域的专业知识，但其意见依法无法脱离意见证据的范畴，只是在可信度上有略微的优势。因此，对于专家意见更要慎重审查，如果专家意见与其他证据相矛盾，且矛盾不能得到合理解释的，则应摈弃专家意见，采信其他证据。因为，即便专家意见的可靠性得到认可，其也只能作为定罪量刑的参考，而非定案根据，两者之间是有很大差别的。
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