实践中，上市公司回避表决制度疑难问题及评析

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实践中，关于回避表决制度存在较多争议。比如，某项议案是否需要回避表决？回避表决的具体操作程序如何？目前，回避表决制度的设计及运行在实操上仍有较多不甚明晰之处，本文尝试对常见问题进行梳理总结并分析解答，希望对你有所帮助。

”

文 | 田哲元 上海中联（兰州）律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

证券法的立法目的及宗旨之一即意在通过规制上市公司及其股东、实际控制人、董监高等人员通过滥用权利输送利益或怠于行使“勤勉尽责”之义务从而导致中小股东、公众投资者利益受损。

“回避表决制度”是证券部门法体系下比肩“信息披露制度”的另一重要制度，所谓回避表决，是指当公司的股东与股东大会、公司的董事与董事会所要表决的议事事项存在某种特定利害关系时，存在利害关系的股东及董事不能因其拥有表决权而参与股东大会、董事会的议事事项的表决（不论是自己行使还是交由他人行使、代他人行使）的一种制度。

回避表决制度是一种规范股东或董事表决权行使的机制，建立并妥善运行该规则有助于矫正股东或董事对自身利益的倾斜，防止股东和董事发生逆向选择和道德风险[1]。在上市公司的股东大会及董事会制度中引入该规则，不但有益于从制度设计层面更好避免该等情形对中小股东、公众投资者利益的损害，同时，从更广泛的现代化企业治理角度而言，该制度也将对形成实质公平的公司决议、完善公司法人治理结构、保护公司利益、促进公司经营的高效、甚至对推动我国资本市场的理性运作等发挥关键作用。

回避表决制度并非上市公司专有规定，就部分事项而言对非上市公司同样适用。我国的回避表决制度最早发轫于1997年版本的《上市公司章程指引》第72条（“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；……”）随后，2005年版《公司法》第16条（“……前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”）也引入了回避表决的概念，正式开始将该制度适用于所有类型公司。

通过多年来立法的不断完善，关于回避表决制度的规定体系逐渐建立，但在实务中仍存在较多争议。在笔者为多家上市公司提供常年顾问服务时，经常出现无法界定某项议案是否需要回避表决、回避表决的具体操作程序存疑情形，回避表决制度的设计及运行在实操上仍有较多不甚明晰之处，笔者尝试在本文中对常见问题进行梳理总结并分析解答，以供读者参考。

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《公司法》体系下所涉回避表决的相关规定

我国《公司法》和证监会及证券交易所制定的部门规章和行业规范都有对回避表决的规定。现行《公司法》共有三处涉及回避表决的规定，前两处并未限定“上市公司”的范畴，也就是说非上市公司同样须适用该回避表决规定。

第一处是2005年修订《公司法》时新增的表决权回避规则，即现行《公司法》第16条：“……前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。其规定的是关联担保事项，该条明确规定表决权回避的股东可以出席会议但该股东的表决权将被排除在基数范围外。该条规定实际是将关联担保的决策权单独配置给了少数股东。

第二处是现行《公司法》第71条，关于有限责任公司股份的对外转让，该转让需要经除转让股东之外的其他股东过半数同意（“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”）。需要注意的是，从决策程序的形式上而言此情形并不像严格意义上的回避表决，因为该事项可能根本就不会涉及到决议程序，只需其他股东出具书面同意函件即可。但如果是通过股东会的表决决议方式同意的话，拟转让股份的股东对于该决议事项是没有表决权利的，又构成了实质意义上的回避表决[2]。

第三处是现行《公司法》中的第124条，即“关联交易”事项。此条的规定较为清晰明确，回避表决的主体是上市公司董事，回避事由是关联关系，回避表决的体现是不得自己也不得代理他人进行表决，且明确回避表决的董事不计入出席定足数内，董事会议需由过半数的无关联董事出席方可举行，若出席不满三人，该决议事项还需提交上市公司股东大会审议。

124条规定：

“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

可以看出，对于上市公司关联交易事项的表决权回避，《公司法》层面的规定是较为严格的，不但剥夺了关联董事的表决权，甚至从文义上理解，回避表决的董事同时也丧失了出席董事会的权利（存疑，见文章后述论证），并且该条规定仍未构成突破董事会法定最低出席人数的例外情形——即使出席董事人数不满法定要求导致董事会僵局，导致该议案直接提请股东大会审议，也不放松对关联董事表决权回避的要求。

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《证券法》体系下所涉回避表决的相关规则梳理

按所涉回避事项分类，在我国《证券法》部门体系下，证监会及各证券交易所制定的部门规章及行业规范中关于上市公司董事会、股东大会所涉需回避表决事项如下（股转系统挂牌的非上市公众公司有着同样的立法思路及制度设计，同时列举有关规定以供读者备查）：

1. 关联交易

上市公司董事会及股东大会审议关联交易事项时，关联董事及关联股东均应当回避表决。首先，各板块规则对于关联董事、关联股东、及关联方（交易对方）的界定范围略有细微不同，会出现容易混淆的情况，不同板块上市公司需要细心区分查阅适用对应规则，详见下表：

另一方面，关于“关联方”的界定，由于出发点和侧重点不同，在我国现行法律法规的不同部门法体系下（企业会计准则层面、企业所得税法层面、股票上市规则层面）对于界定尺度和范围方面亦有所区别，例如：

① 在子公司方面：审核体系下的沪深所、股转系统更注重企业的投资、控制关系，在该等标准尺度下，公司的子公司不属于其关联方，其合营企业或联营企业也不必然构成关联关系，需结合参股公司是否存在由关联方控制或者关联自然人任职等情形进行判断；而在会计准则尺度下就明确规定了公司与其子公司、合营企业、联营企业间的关联关系。

② 关于关联自然人的家庭成员方面：审核体系下的沪深所、股转系统对关系密切的家庭成员描述更为具体，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；会计准则对关系密切的家庭成员认定则相对更加广泛，指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员[3]。

笔者建议，在上市公司三会决策程序中涉及关联方认定时，应以更为严格的证券交易所规则的界定尺度为准。

第三，本部分所列举各版块关于关联交易所涉关联董事、关联股东回避表决的规定，实质上都是底线式兜底式规定，后续列举的其他事项在广义层面实质上都属于“关联交易”，只不过是单独进行了细化规定。换言之是立法技术上对拟表决事项“存在关联关系所须回避表决”进行了集合性原则性表述，各版块对于关联交易的定义和界定也存在除逐一列举的关联交易之外的“其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项”兜底式规定。

这是立法学中固有不可避免的局限性，但在实务中可能会因具体事项无法可依无从界定的现状，笔者建议上市公司工作人员及顾问律师首先要还原该交易的底层法律关系，结合相关规定进行定位；其次对于还原后仍无法准确定性的交易类型，可咨询交易所对接监管员的意见，秉持公开、公正、公平、诚信及兼顾效率的证券法学原则予以判断。

2. 对外担保

《公司法》第十六条：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

中国证券监督管理委员会，公安部，国务院国有资产监督管理委员会，中国银行保险监督管理委员会《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第九条规定：

“应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。……股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过……”

第十条：

应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

需要注意的是，根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第九条规定，对外担保的董事会议案须经三分之二以上董事决议通过，根据《公司法》第124条的规定，如该次担保属于关联担保，关联董事同样需要回避表决，那么竞合适用两项规定，董事会决议通过的条件就会较为苛刻，即：董事会会议须由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事三分之二以上通过。

3. 股权激励&员工持股计划

关于股权激励及员工持股计划所涉回避表决事项，除证监会层面的《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第34条、第41条，以及《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》三、员工持股计划的实施程序及信息披露（十一）之外，各交易所亦在各板块规范运作指引规则中作出了规定，但经笔者检索并无特色性差异性规定，不再逐一列举。

4. 再融资

① 向特定对象发行证券

首先，关于“特定对象”的定义，参考《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条第二款规定：“特定的股东及其关联人”，是指董事会决议已确定为本次发行对象的股东及其关联人。换言之，在董事会及股东大会审议关于上市公司发行证券事宜时，如尚未确定该次发行的对象，则不存在回避表决问题。

深交所及上交所对于主板公司发行证券没有单独发布规则，在董事会及股东大会决议时适用《上市公司证券发行管理办法》第44条的规定。同时，上市公司公开发行优先股，非上市公众公司非公开发行优先股依据的《优先股试点管理办法（2021修正）》第37条与《上市公司证券发行管理办法》第44条有着同样的立法思路，实务操作类似。

② 可转换公司债券向下修正条款

《上市公司证券发行管理办法（2020修正）》第二十六条规定：

“募集说明书约定转股价格向下修正条款的，应当同时约定：……（一）转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上同意。股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避；”

5. 重大资产重组

《上市公司重大资产重组管理办法（2020修正）》第二十四条规定：

“上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。
交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决……”

6. 上市公司的承诺变更、豁免事宜

7. 董事薪酬与个人评价

证监会《上市公司治理准则（2018修订）》第六十条：

董事、监事报酬事项由股东大会决定。在董事会或者薪酬与考核委员会对董事个人进行评价或者讨论其报酬时，该董事应当回避。
高级管理人员的薪酬分配方案应当经董事会批准，向股东大会说明，并予以充分披露。

需要注意的是，《上市公司治理准则》第六十条仅规定了讨论该名董事个人评价及薪酬时，该关联董事需要回避，但未对是否所须回避表决进行明确规定。同时，在实务中，上市公司讨论董事评价及薪酬问题时往往会整体审议，很少会对某位具体董事的评价及薪酬事项单独讨论表决，如果纳入回避表决制度，则会导致该项议案根本无法作出，甚至满足法定出席定足数的要求。

是坚持落实回避表决制度，参考《公司法》第124条的规定将该事项提交股东大会审议，亦或是基于《上市公司治理准则》第六十条文义漏洞忽略该事项的回避表决制度？

笔者以为，该项规定系属于立法时考虑不充分导致的局限性，但考虑到合规风险的规避，笔者建议落实坚持回避表决制度，如因此无法作出决议，则直接提交股东大会审议；也可在技术上拆分每位董事薪酬及评价的事项，分别单列议案，落实回避表决制度的同时避免议案无法作出决议。

8. 关联方以资产抵债方案

中国证券监督管理委员会，公安部，国务院国有资产监督管理委员会，中国银行保险监督管理委员会《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十一条规定：

“……控股股东、实际控制人及其他关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定：
（四）上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票……”

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上市公司所涉回避表决疑难问题解析

1. 控股股东向子公司派驻董事，选举该位董事的股东大会上，该股东需要回避表决吗？

不需要，根据《公司法》第三十七条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，属于股东会及股东大会的职权，股东的股权本来就是综合性权利，包含收益权、管理权、表决权、知情权等，选举公司管理层参与公司治理本来就是股东的权利之一，如果仅因该董事是某股东派驻而就剥夺了该股东的选举表决权，则违反了公司法的基本原理和原则。同时，上市公司选举董事时采取累计投票制，有效规避了大股东利用股权优势地位操纵董事选举，达成了与回避表决制度相近的保障效果。

2. 关联监事在监事会上需要回避表决吗？具体怎么做？

我国现行规则中没有关于关联监事是否需要回避表决的明确规定，但根据《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

关联股东及关联董事的定义，在各板块的证券部门法律规则中均有明确定义，为何偏无“关联监事”定义？笔者认为，这与监事及监事会的自身定位有关，监事及监事会的主要职责便为相对独立地依法监督公司董事、高级管理人员履行职责的合法合规性，维护公司及股东的合法权益。各公司在一开始选取监事人选的时候，便会有意选择相对与公司的控股股东及关联人关联性较弱的人员担任监事。

但实践中往往不可避免地出现该种情况，如上市公司控股股东为国有企业的，常会基于国资监管的相关政策及精神向上市公司派驻兼职监事行使监督权。此时便会发生该种问题。

笔者建议，在现行规则对关联监事未予明确规定的情况下，可以参考各版块规则中对于关联董事的定义，以及《公司法》第216条的规定【（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系】界定关联监事，当不同规则的尺度存在差异时，除法律适用位阶角度之外，基于证券法的基本原则，笔者建议在各尺度间选择从严的尺度界定。

同时，建议在关联监事确需审议存在关联关系的议案时参考董事采取回避表决制度。《公司法》第119条规定，监事会决议应当经半数以上监事通过。如果回避表决后表决监事已不足监事会半数，无法作出监事会决议，我们建议参考《公司法》第124条规定如实披露、不作出监事会决议并直接提交股东大会审议。经笔者检索，这也是大部分上市公司的处理方式。

经笔者检索，部分上市公司监事会回避表决后不足半数仍作出了监事会决议【如三棵树（603737）第五届监事会第八次会议、沃特股份（002886）第三届监事会第十九次会议等】该处理方式显然违反了《公司法》第119条之规定，笔者不建议上市公司采纳。

3. 回避表决的董事需要在决议文件上签字吗？

这个问题的进一步深究就到了“回避表决的董事有权出席该次董事会吗？”

《公司法》第124条规定：

“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

从文义及决议通过的条件上来看，似乎是直接剥夺了该名关联董事的出席参会权。但笔者认为，关联董事虽对该议案无权投票，但仍负有参与公司决策管理的职责及义务以及对董事会审议事项发表意见的权利。

各板块关于董事会议的会议文件及信息披露的现行规定对此语焉不详——《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》4.2.11规定：

“……董事会决议应当经与会董事签字确认。……董事会决议公告应当包括会议通知发出的时间和方式、会议召开的时间、地点和方式、委托他人出席和缺席的董事人数和姓名、缺席的理由和受托董事姓名、每项议案的表决结果以及有关董事反对或者弃权的理由等……”但在之前版本的规定中却是这样表述的，《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》8.1.1规定：“……董事会决议应当经与会董事签字确认。”

8.1.4规定：

“董事会决议公告应当包括以下内容：……（四）每项议案获得的同意、反对和弃权的票数以及有关董事反对或者弃权的理由；（五）涉及关联交易的，说明应当回避表决的董事姓名、理由和回避情况；……”

新的规定不再要求董事会决议包含回避表决内容，上市公司并不可能依此取消回避表决制度，那是否意味着立法思路是朝着极端化理解《公司法》124条规定的趋势进行调整——直接让回避表决的董事缺席该次会议，在缺席信息一栏予以记载并公告即可？

笔者认为这样的理解显然有误，回避表决的董事仍需参会、签字，亦有权发表意见并将意见记载于相关记录文件中，回避表决的情形单独列明，计票时总人数（分母）减去回避董事，非回避非关联董事过半数出席并通过后即可形成有效决议。

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评析及建议

我国目前的回避表决制度存在诸多缺陷。首先，法律规范的效力层级较低，规则规定模糊混乱。关于回避表决制度效力层级最高的立法是《公司法》，但仅有寥寥几条。大部分表决权回避规则的相关规定都出现在上市公司和非上市公众公司有关的部门规章和行业规范中，彼此间还存在不同的尺度及程序差异。亦无违反规定的罚则，法律后果及救济机制不明确。导致了界定及适用上的混乱，执行上的强制力度低[4]，尤其是各家上市公司的做法“五花八门”。

制度及法律存在的意义，就是通过严格的机制程序及罚则规制人性上难以克服的缺点。现阶段我国回避表决制度及规定的缺陷不能有效限制关联董事关联股东作出向自身利益倾斜的决策、防止董事和股东发生逆向选择和道德风险，继而保护公司主体利益以及保障广大中小投资者股东的合法权益。

法律后果及救济机制不明确体现于：首先，《公司法司法解释四》第五条是当事人申请人民法院确认董事会、股东（大）会决议撤销的情况，第五条第二款的五项情形里并未列举因为关联方应回避却未回避表决的情况下如何处理决议有效性的，仅在第五项兜底规定了“导致决议不成立的其他情形”，是否适用、如何认定仍要看各人民法院在司法实践中的理解与态度。

其次，从上市公司合规运营角度来看，目前证券部门法下的法律法规及各版块关于上市公司合规运营治理的相关规则中均未对“应采取但未采取回避表决的行为”单独规定罚则。

但实践中不乏相关处罚案例：2018年11月14日，上交所对因中珠医疗（600568）实施关联交易决策程序时控股股东未进行回避表决，对公司及董事长、董秘作出了通报批评的纪律处分；2019年2月11日，广东证监局因省广集团（002400）审议董事薪酬议案时董事兼高管何滨、夏跃、廖浩未回避表决，以及重大事项未履行决策程序和信息披露义务为由，对省广集团及该三名董事分别出具警示函；2019年12月2日，四川证监局因厚普股份（300471）关联方未回避关联交易董事会表决，披露与事实不符（该名董事实际投出了赞成票未回避表决，但在公告的决议中登记为回避表决），对公司及相关责任人出具了警示函。

在上市公司合规运营角度，如出现界定和处理方式存疑的回避表决事项，笔者建议从严把控，只要发生“是否需要回避表决”的疑惑时就证明该事项可能会对公司或中小股东造成潜在风险，无论出于保障公司及中小股东权益之目的亦或是规避上市公司运营违规风险之目的，在不会对审议表决构成实质性影响干扰时建议采取回避表决制度。

从制度设计的角度而言，笔者期待未来的相关立法就回避表决制度设计能够进一步提升完善，明确回避表决的适用范围及情形，科学细致地设计表决权回避的执行程序，构建决议效力的认定及救济机制。

作者简介：
田哲元，上海中联（兰州）律师事务所律师，西北政法大学法学硕士。在证券与资本市场领域有着丰富的实践经验，同时亦擅长公司并购重组、民商事争议解决等业务。联系方式：欢迎添加微信：13893633942。

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注释：
[1] 许小青：《表决权回避规则研究》[D]. 华东政法大学，2019年。[2] 孙箫：《表决权回避与程序效力的重塑》，载《国家检察官学院学报》2011年第1期，第164页。[3]《一图看懂关联方认定异同：会计准则、沪深所、新三板》，梧桐树下V微信公众号文章 2021年11月2日。[4] 廉恩臣：《上市公司股东表决权限制机制探析》，载《河北法学》2017年第7期。
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