实践中，专利权恢复制度的价值与漏洞

“

专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济手段推动技术进步的管理制度，其本质是通过自然人或法人向社会公开其先进技术方案，同时办理一系列手续和按时足额缴纳年费，以换取政府对该技术方案的垄断保护。但是在现实中，专利权人往往因为各种各样的原因错过了办理手续或缴纳年费的时间，从而导致了专利权在法定期限到期之前终止。此时，作为一种行政救济途径，专利权恢复制度应由诞生，以体现《专利法》的立法宗旨，即“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。

本文结合我国专利权恢复制度的各项参数对专利权终止-恢复期间的侵权认定进行了剖析和探讨，以期深刻理解我国专利权恢复制度的现状和问题，并由此进一步完善其法律规范的适用，积极发挥其正面作用，避免或降低其消极影响。

”

文 | 李玉宁 上海申浩律师事务所

本文作者向新则独家供稿

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专利权恢复制度的法律依据

目前我国的专利权恢复制度主要是指《专利法实施细则》第六条，其规定：

“当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国务院专利行政部门请求恢复权利。

除前款规定的情形外，当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。

当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的，应当提交恢复权利请求书，说明理由，必要时附具有关证明文件，并办理权利丧失前应当办理的相应手续；依照本条第二款的规定请求恢复权利的，还应当缴纳恢复权利请求费。”

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我国专利权恢复制度的参数

1. 专利权恢复的理由

从《专利法实施细则》第六条第一款和第二款的规定可知，专利权人想要恢复其已经丧失的专利权，有且只有两种情况，即有“不可抗拒的事由”或“其他正当理由”，并且应当在办理恢复手续时“说明理由”。

关于“不可抗拒的事由”，我国《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

我国法律没有对不可抗力作出具体列举，但理论界一般将其划分为三类：① 自然灾害，如地震、台风、洪水等；② 政府行为，如政府干预、禁令、禁运等；③ 社会异常事件，如战争、罢工、骚乱等。

关于“正当理由”，法律也没有明确规定，一般是指并非由当事人故意或过失而导致的非主观意愿的情况，例如当事人生病或遭遇车祸住院、家庭或公司剧变等。

目前在实际操作中，国家知识产权局在专利权恢复流程的理由审查上持宽松态度，基本上不会因理由问题对权利恢复造成阻碍。

2. 专利权恢复的期限

在恢复权利的宽限期上，我国法律目前的规定是因不可抗拒的事由导致的权利丧失自障碍消除之日2个月内，最迟在自期限届满之日起2年之内均可申请恢复专利权。如果是因其他正当理由导致的权利丧失则在收到通知之日起2个月内可请求恢复权利。

《专利法实施细则》第九十八条规定：

“专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金……”

考虑到国家知识产权局发文和默认送达等手续，实际情况是专利权终止的通知书一般在欠费9～10个月时才发到专利权人手上，此时再加上2个月的补缴费用期限，整体的权利空档期可达11～12个月的时间。

3. 我国和国际/国外专利权恢复制度的对比

鄢波[1]曾经就中国专利法和《专利合作条约》（简称 PCT）、《专利法条约》（简称 PLT）、《欧洲专利公约》（简称 EPC）、德国专利法、美国专利法、日本特许法、英国专利法、法国发明专利法、瑞典专利法以及我国台湾地区“专利法”的相关条款进行对比，认为在专利权恢复的理由上，我国专利法规定的理由最为宽泛，“不可抗拒的事由”和“其他正当理由”几乎包括了国际/国外专利法条款规定的所有情况，例如PCT第48条“延误某些期限”中明确的“由于邮政中断”或者“邮政不可避免的丢失”，以及德国专利法第123条中明确的“因不可归责于自身的原因”等。

而在恢复期上，我国规定的最长2年的期限也远长于国际/国外规定的1年、甚至6个月的时长，例如PCT规定为“适用期限届满后6个月”，瑞士专利法规定为“自障碍消除日起2个月，最长期限为一年”。这些对比研究结果表明，相对于其他国家和地区，我国在专利权恢复制度上给予专利权人的条件最为宽松，在最大程度上保障了专利权人的利益，体现了专利法的立法宗旨。但同时需要指出的是，宽泛的理由和较长的恢复期限却为专利权空档期间的侵权纠纷埋下了隐患。

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专利权终止-恢复期间的侵权认定

1. 相关判例的检索

在“裁判文书网”检索出来的专利权终止-恢复期间的专利权侵权纠纷案例有四十余件，其中多数判例支持专利权终止-恢复期间的实施行为侵权成立，但判决书对侵权发生时的专利权法律状态不予评价，仅有个别判例对这种情形做了有意义的探索。

支持在专利权空档期间的实施行为侵权成立的法院认为，“国务院专利行政部门在六个月滞纳期结束之后通知专利权人‘权利终止’并登记于专利登记簿，属于终止程序的启动，此时专利权人仍然享有恢复权利请求权。其若向国务院专利行政部门请求恢复权利并经审查符合规定的，权利可以得到恢复。若在权利恢复期内不请求恢复的，则国务院专利行政部门经核对处理无误后将依照专利法第四十四条的规定在专利公报上予以公告，宣布该专利终止，此时才属于权利不可恢复的终止。”

“从专利权的公示状态来看，专利权的终止和恢复，均必须依法在专利登记簿上进行登记，而且因未予缴费而终止专利权这一终止原因也会在登记簿上记载。任何查询专利登记簿的公众都应当知道专利权人因未予缴费而导致专利权终止的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向后者请求恢复权利，在此期间，专利权人未启动恢复程序或者恢复权利请求未被批准的，在终止通知书发出四个月后，专利权才会被进行失效处理并在专利公报上公告。因此任何人均不得在专利等待恢复的宽限期内未经许可实施他人专利；若未经许可实施他人专利的，应承担相应的后果”[2]。

相反地，一些法院认为，“因该期间，专利权处于终止状态，专利权人无权禁止他人实施其专利，即无权禁止他人制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”不过，“在原告已初步举证证明被告有实施其专利的行为的情况下，关于被诉侵权产品是否在讼争专利权终止后、恢复前的期间所制造、许诺销售、销售、进口的，举证责任在于被告”[3]。

2. 最高法院讨论

2003年，最高法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定曾有个讨论稿，其中对专利权丧失后又恢复时他人是否有使用权明确表达了意见，认为“专利权在丧失后又恢复的，在权利丧失期间，他人对该专利实施的，对专利权的侵犯不构成，但他人的行为系在专利权丧失前的侵权行为继续的，人民法院仍应认定其构成专利侵权。

在丧失专利权期间，他人开始制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并在专利权恢复后仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为专利权侵权，但行为人有恶意的，人民法院仍应认定其构成专利侵权。

依照前规定具有使用权的人无权许可他人或者向他人转让其实施的技术或者外观设计，除非连同其企业整体转让或者被继承。”

可见，最高法院曾经对这个问题详细考虑过，且一度倾向于支持空档期的存在，但最终并未在正式的司法解释中保留这一条款，即最终还是采取了一个模棱两可的姿态[4]。

3. 本文观点

笔者认为，按时办理各项手续并足额缴纳年费是专利权人换取政府对其权利垄断保护的条件之一，因此遵守各项手续和缴费的期限是专利权人获得专利权的应尽义务，义务没有履行则应该承担专利权丧失的风险和后果。

设立专利权恢复制度的初衷是对有“不可抗拒的事由”或“其他正当理由”这两种情况的权利丧失进行行政救济，因此，国家知识产权局应该按照《专利法实施细则》第六条的要求请专利权人说明理由并严格审核，必要时要求出具证据，防止有些人故意或疏忽不按时办理手续或缴纳费用，造成专利权终止的状态，而社会上其他主体在这种情况下可能实施该技术方案，进而造成专利侵权纠纷。

在专利权终止-恢复期间，该专利的权力基础已经丧失，此时“专利权人”无权禁止他人实施相关生产制造行为，即使后期国知局给予救济措施恢复涉案专利权，依据“法不溯及既往”的基本原则，这种恢复也不应溯及既往的生产行为。设想如果在专利权终止-恢复期间开庭审理此类纠纷，法院能判相关实施行为侵权吗？如果侵权，试问权利何在？一事不能两判，同一个行为在专利权恢复之后被判侵权亦缺乏合理性。在专利权得以恢复之后，若上诉人的实施范围没有扩大，理应也不被判侵权。

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几点建议

1. 国家知识产权局可在流程上对专利权恢复制度进行优化

“终止”一词无论是在中文领域还是在法律领域都是“最终结束”的意思表述，如果后期还有恢复的可能，那么在该环节发布“专利权终止”的通知是不合适的。至于有些法院在判决书中提到的“终止的启动”和“不可恢复的终止”[5]之说辞更是令人感到费解，不符合大众对中文和法律条文的通常理解。

从法律用语而言，一种权利的“终止”应该是某一个时间点，而非时间段，从而避免行为主体的法律行为处于一种不明确的状态。

2. 在专利权恢复手续中严格依法进行理由审查

《专利法实施细则》第六条规定了适用专利权恢复制度的两种情况，即有“不可抗拒的事由”或“正当理由”，并且应当在办理恢复手续时“说明理由”。我国每年实际办理专利权恢复手续的专利案件众多，有的专利甚至一而再再而三地多次办理恢复手续。国家知识产权局相关部门在审查手续中应该客观、严格地依法进行理由审查，“必要时”依法要求恢复手续提出者“附具有关证明文件”，防止有些人故意延误手续或者缴费期限造成专利权终止，从而“钓鱼维权”，恶意诉讼打击竞争对手，扰乱社会生产秩序。

从另一方面，严格理由审查也能督促专利权人及时履行相关义务，保证专利权稳定，维护整体的专利秩序。

3. 立法要细化、完善专利权恢复期间的法律责任

由我国专利权恢复制度可知，权利人因“不可抗拒的事由”造成专利权终止的，最长享有2年的恢复期，而因“其他正当理由”的情况也一般有近1年的恢复期。在技术日新月异、市场竞争如此激烈的今天，在如此长的空档时间内势必会产生越来越多的专利权侵权纠纷，因此迫切需要立法细化、完善专利权终止-恢复期间的实施行为的法律责任和后果，尽快消除模糊区域。

4. 在激励创新和保留正当竞争之间寻求平衡

作为激励创新的法律规范，专利权恢复制度既要保护专利权人的正当利益，给予其因非主观意愿引起的专利权提前终止的情形以救济途径，又要为正当竞争保留合理空间。唯有客观公正地准确执行法律规范才能保证二者之间的平衡和协调，达到最优的创新激励效果，同时维护生产秩序，避免无谓纷争，节约诉讼资源。通过国家知识产权局优化专利恢复制度流程和完善立法明确专利恢复期的责任和后果，来降低激励创新与维护社会正常生产秩序之间的矛盾，实施更高水平的知识产权管理。

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参考文献

[1] “关于专利权及相关权利恢复制度的研究”，鄢波，中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文，2012。

[2]（2014）穗中法知民初字第152号判决书。

[3]（2015）厦民初字第854号判决书。

[4] “专利权怎么恢复？会遇见哪些问题？”，思诚财税，搜狐网，检索日期2022年3月16日。

[5]（2014）穗中法知民初字第152号判决书。

作者简介：

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