在国有企业投资和并购重组实务中，非货币财产出资是一种常见的出资方式，容易涉及合规风险，加上“国有企业以非货币财产对目标公司出资”实质上包含了国有企业对外投资、国有资产交易、非货币财产出资三项法律行为，企业合规管理要求也包含上述三项法律行为的竞合合规要件，实务操作较为复杂。本文梳理相关法律、法规、规章，结合实务经验和司法判例，对国有企业以非货币财产对目标公司出资的合规要点进行了归纳和解析，以期在《中央企业合规管理办法》[1]即将生效之际为国企经营管理人员和律师同仁开展企业合规业务提供相应参考。
文 | 李若黎 北京市炜衡（贵阳）律师事务所本文由作者向新则独家供稿
- 1 -
用于出资的非货币财产符合法律规定
非货币财产的法律定义主要来源于《公司法》和《市场主体登记管理条例》。《公司法》第二十七条用概括性定义的方式确立了用于出资的非货币财产的三个本质特征——“可用货币估价”“可依法转让”和“非法律禁止”；同时用列举方式明确了股东可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。《市场主体登记管理条例》第十三条第二款则以列举的方式对《公司法》第二十七条所述“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”进行了明确：“公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社（联合社）成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”除了上述列举的财产类型外，债权也是实务中常见的用于出资的非货币财产，在实务中存在两种类型。第一类是债权人对目标公司的债权。早在2003年时，最高院就通过《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条对本类债权转股权协议的有效性进行过认定，2020年的修正版本未调整本条款。第二类是债权人对第三方享有的债权。本类债权能否作为债权人对公司的出资之前在实务中存在争议，主要体现为各地公司登记机关对法律条款的理解差异。2021年12月发布的《公司法（修订草案）》第四十三条将“股权、债权”增加为非货币财产出资的法定类型之一，虽然该《公司法（修订草案）》暂未生效，但也说明了立法机关对债权出资有效性认定的倾向性。2022年3月1日正式施行的《市场主体登记管理条例实施细则》第十三条第三款明确了债权出资的有效性，该条款为《公司法（修订草案）》对债权出资的落地提前打通了登记通道。综上所述，结合司法判例，作者对用于出资的非货币财产常见种类合法性总结如下：因各地公司登记机关对法律条款的理解可能存在差异，对于特定非货币财产能否登记为公司出资，建议提前咨询公司注册地公司登记机关意见。根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》之规定，国有企业进行非货币财产用于投资属于“重大决策事项”，应依照相关党内法规、公司章程、公司内部决策制度之要求提交该国有企业党组织、经理层、董事会/执行董事、股东会/股东等进行审议决策。决策程序中应注意的几个点：一是根据《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十三条，党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。二是如该国有企业属于国有独资公司则由国有资产监督管理机构行使股东会职权。三是若公司章程及股东会决议已将资产处置事项、对外投资事项授权给董事会或经理层的，也可由相应机构进行决策。2017年实施的《中央企业投资监督管理办法》《中央企业境外投资监督管理办法》建立健全了中央企业境内外投资项目负面清单制度。列入负面清单禁止类的投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的投资项目，中央企业应报国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的投资项目，由中央企业依照企业发展战略和规划自主决策。在此之后，云南省、浙江省、重庆市等地国资委也陆续建立完善了本地国有企业投资项目负面清单，有部分省、市国资委直接参考适用中央企业投资项目负面清单或在相关文件中明确要求建立企业投资项目负面清单管理制度。建议国有企业对照所属各级国资委和所在集团总部的投资项目负面清单选择投资项目，以降低涉及禁投项目的合规风险。根据《中央企业投资监督管理办法》第十五条之规定，对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。其一，资产评估是非货币财产出资有效性的法定要求。根据《公司法》第二十七条第二款之规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”如用非货币财产出资但未做评估，存在被认定为未完全履行出资义务的法律风险[2]。其二，资产评估也是国有资产交易的法定程序。从立法目的上来看，资产评估是国有资产交易定价、判断国有资产增值与否、财务记账的依据，也是防止国有资产流失的重要措施，因此包括《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》《国有资产评估管理办法》都明确了国有资产交易的评估要求。除企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移等少数情形外，资产评估几乎是国有资产交易合规绕不开的必经环节。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条之规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。也就是说国有资产处置原则需要进场交易，例外情况下才可以协议转让，否则资产转让协议有可能被认定为无效[3]。国有企业以非货币财产进行出资可以选择协议转让的情形：（一）企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行[4]；（二）国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，在报同级国有资产监督管理机构批准的前提下可以采取非公开协议转让[5]；（三）国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并依照《企业国有资产评估管理暂行办法》有关规定进行资产评估[6]。在非单一股东的情况下，目标公司如属于新设公司，建议对拟合资新设公司的对象进行尽职调查或资信核查；如目标公司非新设，非货币资产的投入是用于收购目标公司股权或进行增资则属于股权投资项目，应依照《中央企业投资监督管理办法》之要求开展尽职调查和资产评估。非货币财产的出资形式、出资时间、对应的出资金额及比例等都应在公司章程中予以明确，否则有可能因出资方式不符合公司章程规定而被认定为出资不到位[7]。同时，公司章程是企业内部的“宪法”，对公司运营管理有提纲挈领的作用，形式要求和审查程序适用《国有企业公司章程制定管理办法》，如目标公司有两个以上股东（尤其是一方为个人或民营企业）的，要特别注意股东会、董事会权限范围、表决权的设置以及高级管理人员的选任。根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，公司股东交付作为出资的非货币财产应以实际交付为认定完成交付的标准，股东只有实际交付了其出资的非货币财产，公司的注册资本才属于真正实际到位。用于出资的非货币财产未办理产权转移手续或未完成财产实际交付的，可能被认定为未完成出资[8]。除此之外，根据《市场主体登记管理条例实施细则》第二十六条之规定，在登记设立股份有限公司时，如涉及发起人首次出资属于非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。
[1]《中央企业合规管理办法》第四十条规定：“地方国有资产监督管理机构参照本办法，指导所出资企业加强合规管理工作。”因此该办法不仅适用于中央企业，对国有企业合规管理也具有普遍参考意义。
[2][7]参考案例：在陈某宏等与黄某申请执行人执行异议之诉案【(2021)京民终1000号】中，法院认为“本案中，案涉债权转为股权没有进行任何评估，同时公司债权转为股权后A教育公司的注册资本也没有增加，故A教育公司直接以转让的债权认定陈某楼出资既不符合公司章程的约定也不符合法律和规章的规定，不能认定陈某楼已经完成了出资义务。”
[3]参考案例：在A公司与上海B公司股权转让纠纷上诉案【(2009)沪高民二(商)终字第22号】中，法院认为讼争股权的性质为国有法人股，其转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，但由于上海B公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时未在产权交易市场进行，因此A公司与原审第三人上海某B公司签订的股权转让协议无效。
[4]见《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》第一条：“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。”
[5]见《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》第三条：“国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。”
[6]见国务院国有资产监督管理委员会于2020年11月26日在官网中针对问题“国有股权作价出资给非国资企业是否需要进场交易？”作出的解答：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并依照《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号)有关规定进行资产评估。”
[8]参考案例：在贵州A光电有限公司、广州B光电科技有限公司等案外人执行异议之诉案【(2021)粤13民终6171号】中，法院认为“由于惠州C光电有限公司并未将案涉机器设备实际交付至贵州A光电有限公司的控制下，不发生案涉机器设备所有权转移的效力，应当认定惠州C光电有限公司对贵州A光电有限公司的出资没有实际到位”。
# 大鱼聊天室 #
9月29日（本周四）晚上8点，大鱼聊天室三人对谈，我们邀请到浩天律师事务所蒋琪主任和万商天勤律师事务所的张志主任，一起聊聊“一路向南，中国法律服务市场的下一个机遇在哪？”。直播不可回放，欢迎扫码预约。↓↓↓
# 推荐阅读 #