实务中，将“手机”认定为犯罪工具的现状与限制

“

理论和实务指导观点中对犯罪工具的没收进行了较明确的限制，如需满足直接、专用等要求。本文在梳理理论观点、实务意见的基础上，发现判决中手机对犯罪所起的作用主要是犯意沟通、实施犯罪等方面。但实务中仍存在对手机作用的解释不够详细、没收情形过于泛化等问题，需要在直接性、作用等方便进行适当限缩，以确定对案件中的手机是否需要予以没收。

”

文 | 张艺伟 北京张燕生律师事务所律师

刑辩委员会负责人

本文由作者向新则独家供稿

- 1 -

观点梳理

我国刑法中对犯罪工具没收制度在第六十四条予以规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

但在理论上关于应没收的犯罪工具的界定有多种观点，包括直接关联说，即犯罪工具应当与犯罪行为具有直接的关联；实质关联说，认为应考察财物与犯罪是否具有实质关联性，以确定是否没收；经常性说，即财物应具有经常用于犯罪行为的特点；相当性说，认为应综合考虑犯罪情节的可责程度相当，具体从利用方式、使用频率、与犯罪关联程度等等角度入手考察等等学说[1]。

虽然具体的表述或考察重点有所区别，但反映出主流观点认为并非所有与犯罪行为有所关联的工具都必须予以没收，还是应以一定标准进行筛选。其中得到较多认同的限制因素包括：直接性、专用性等。

而在实务中除却针对于个别犯罪的司法解释中规定的具体处理方式（如安部于1989年9月发布的《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》、最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等）之外，对于没收犯罪工具整体也有指导观点。刑事审判参考第1302号参考案例中关于“如何认定供犯罪所用的本人财物？”这一问题的论述获得了较为广泛的认可与支持。

在该案例中，陕西高院的法官认为考虑到立法本意与法律精神，应当将“供犯罪所用”限定为与犯罪有经常性或密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物。其中对于并非专门用于犯罪的财物能否评价供犯罪所用，主要考虑两个方面：一是财物与犯罪是否存在直接或者密切联系，即该财物对犯罪行为或结果的发生起到决定或者直接作用，或者说该财物是实施或者完成犯罪行为的必要条件或重要条件。二是被告人有将财物用于犯罪的主观认识，因此过失犯罪中的财物就被排除在了没收的范围外。

可以看到，无论是理论观点，还是审判参考案例，都体现了通过法律精神的考察，对犯罪工具没收的范围进行一定限制，以达到判决中没收的是真正将对犯罪起到重要、密切、实质作用的财物，促使没收制度精确适用而不滥用。

- 2 -

实务中判决没收手机的现状

1. 没收手机在案件中所起的作用

手机作为最普遍的智能工具，在人们的生活中占据着愈加重要的地位。其所具有的通讯、支付等全方位功能也无意中成为了犯罪滋长的沃土。手机作为犯罪工具被没收已出现在越来越多的罪名和判决中，笔者以“没收”“手机”“刑事”“最近1年”为关键词在某案例搜索平台进行全文模糊搜索，竟然检索出15436条数据，手机在各种犯罪案件中的出现概率，可见一斑。而根据归纳，手机在犯罪中的作用主要包括：

① 犯意沟通、共谋达成

如张某某、毛某某、张某犯故意损毁名胜古迹罪【（2020）赣刑终44号】一案，被告人在事先通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。虽然判决书对微信联系的内容并未做过多援引，但是根据第二天三人到达巨蟒峰时，已经各自携带电钻、岩钉、铁锤、绳索等工具，以及三人在攀爬顺序、计划方面的有条不紊上不难看出，三人在前一日的微信聊天中已经将次日的安排进行了十分详尽的约定和沟通。可以认为通过微信，三人已经就损毁名胜古迹的客观行为进行了事前的共谋和商议，并在交流中加深了彼此对损坏名胜古迹的主观故意。

同样的还有张某1、张某2聚众斗殴罪【（2021）浙0203刑初1249号】一案中，两被告人通过手机微信约定在某处打架，并各自纠集数位斗殴者。在本案中，也是使用了手机的沟通交流功能对聚众斗殴罪的犯意进行谋划、协调和确认。

② 具体实行，犯罪构成

如张某某、刘某某掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪【（2021）鲁1482刑初162号】一案，判决认定二人为牟取非法利益，在明知他人从事信息网络犯罪活动的情况下，通过操作资金转账平台、提供银行卡，协助他人将违法犯罪所得转移。其中涉及的犯罪工具包括手机、银行卡、笔记本电脑等，其中手机与笔记本电脑都用于操作资金转账平台所用。

在本案中，手机的作用在于转移资金，而转移恰恰就是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的一个构成要素，换言之在本案中行为人利用手机直接实施了符合客观构成要件的犯罪行为。

由于手机所具有的多功能作用，在现代犯罪中，利用手机所实施的行为直接属于某一犯罪行为的构成要件的案例并不少见。比如林某某、吴某某盗窃罪、诈骗罪【（2021）苏0602刑初1036号】一案中，行为人利用手机中的聊天软件与被害人交流时虚构事实、隐瞒真相，直接实施诈骗罪中的欺骗行为。

如张某某、皮某某贪污罪、受贿罪【（2020）陕0116刑初685号】一案中，行为人利用职务便利，单独或共同采取截留停车费等手段侵吞公款，同时利用职务之便收受他人贿赂，而这些行为的实施离不开手机所具有的转账、支付功能。

2. 实务判决存在的问题

但判决将作案工具手机予以没收的案例中，确实也存在一些问题。

① 对于没收手机的原因欠缺解释

刑事判决书应当具有示明作用，对于最后决断的作出应进行足够的陈述和论证，否则既无法对个案的争点予以回应，也无法达到普法警示、一般预防的作用。然而对于判决中手机没收的原因，却普遍存在概括有余而详述不足的问题。甚至在许多案件中，通过通读全文，查阅者根本无法看到手机在本案、本罪中的具体作用，更无从知晓其被没收是出于何种原因。

如周某某非国家工作人员受贿罪【（2022）粤1972刑初1388号】一案中，判决认定周某某利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，进而判定其构成该罪，判处刑罚的同时判决“随案移送的作案工具金立牌手机1部，予以没收，上缴国库；其余3部手机，予以拍卖（变卖），所得款项用于折抵第二判项中继续追缴的款项，予以没收，上缴国库。”

但是该判决书写作简单，论证缺乏，这部应当被没收的金立牌手机在犯罪中是否作用？是用于直接接收贿赂款项，亦或是用于行贿受贿犯意的沟通和达成？还是为他人谋取利益时用到了该部手机呢？与其相对应的，其他三部手机是否完全与案无涉？还是发挥的作用并不足以被评价为犯罪工具呢？这些问题从判决中完全无法获知。

此类最终判决将手机认定为作案工具予以没收，但却并未叙述解释的判例不在少数，如张波、金银祥走私贩卖毒品一案【（2021）川0422刑初108号】、刘某某侵犯商业秘密罪一案【（2021）京0105刑初2924号】、刘某张某假冒注册商标罪一案【（2021）鲁1726刑初507号】，等等判决均是如此。

根据最高院2018年发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中明确表示，裁判文书要通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，以“增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用。”没收制度作为刑事判决中的重要一环，同样应当适用这一规定。方能解决阅览者内心的疑惑，达到让人民群众在每一个案件中感受到司法正义的目标。

② 许多案件中过于泛化地将手机认定犯罪工具

如上所述，在理论和实务指导意见中，均对犯罪工具进行了较为明显的限制，唯有与犯罪具有较为直接、重要的工具才应当作为犯罪工具予以没收。但是在案例检索中，笔者也发现不乏有案例中，最后判决没收的手机与实施的犯罪行为并不具有如此强的关联。

如白某某破坏计算机信息系统【（2021）陕0104刑初851号】一案中，判定白某某在辞职后未经某医院知情同意的情况下，通过医院VPN链接，多次通过远程桌面登录医院服务器进行操作，并通过网络操作，使得医院网络信息管理系统失效，严重影响了医院的正常运营。最终认定为犯罪工具的是一台笔记本电脑和一部手机，而根据判决中的陈述，上述网络远程操作，破坏计算机信息系统的行为应该都是通过笔记本电脑实施的。

而手机所起到的作用，根据对手机的提取比笔录和照片等证据显示：被告人白某某的手机显示有包括“如何设置域控超级管理员”“域内如何指定超级管理员”“如何让域所有用户拥有超级管理员权限”等记录。换言之，若案情果真如判决中所列明的，那么该案中手机的作用就仅仅是被告人用以对某些可能构成该罪的行为进行了十分前期的基础检索。从这个角度，似乎很难将该部手机在本案所起的作用与真正实施破坏行为的笔记本相提并论。

又如袁某某故意杀人罪【（2021）粤16刑终219号】一案中，行为人与被害人在离婚后，多次请求复婚遭拒绝后，数次发送恐吓、威胁短信给被害人。后于某日手持刀具前往被害人家中，将被害人砍死，将其家人砍伤。在这一认定为故意杀人罪的案件中，直接实施砍人行为的刀具与在此之前用以发送威胁短信的手机，在时间、制造危险的程度、紧迫性等方面都具有不小的差距。更为值得注意的是，在本案中不仅没收了刀具、手机，判决同时将行为人在事发前驾驶的面包车同样予以没收，对于没收犯罪工具认定的泛化，由此也可见一斑。

而在史某某抢劫、诈骗罪【（2017）冀05刑终276号】一案中，判决直接对这一问题进行了不加限制的解释。一审法院认定史某某构成抢劫罪、诈骗罪，并没收犯罪工具一部手机。后检察院进行抗诉，认为“该手机不应作为作案工具予以没收，只有专门用于犯罪活动或者主要用于犯罪活动而偶作其他使用时，才可以认定为作案工具。”史某某同样辩称不应将手机作为犯罪工具没收。

但二审法院并未采纳双方意见，而是直接且明确地表示“犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所使用的一切物品、器械，只要在犯罪时以犯罪为目的而使用的物品、器械，即为犯罪工具，并不要求必须是专门或者主要用于犯罪活动。”可见实务中仍有不少法院对于没收工具采用的是十分宽泛的认定方式。

③ 没收手机竟出现了掩盖电子数据被删改的“作用”

最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中列举了数项封存电子数据载体的要求以确保电子数据不被增加、删除、修改。但在司法实践中未能完全做到此项要求甚至利用职务便利对电子数据进行删减的情况并非天方夜谭，在笔者参与办理的一起案件中，扣押时电子检查笔录显示的电子数据信息与审理中第二次手机恢复数据时的电子数据信息居然出现了6个G的数据差距。由于手机在此期间全程被扣押在侦查机关，因此几乎只有可能是在侦查机关遭遇了人为的信息删减，这也直接导致了案件事实的查明陷入困难。而法院在判决中对与实施行为无关、只是作为证据出示的手机予以没收，这在无意间也使得上述电子数据被删减的情况实际上达到了被“掩盖”的效果。这一“作用”也令人警惕，作为附加刑的没收制度，若是衍生出了这样的效果，难免成为公正判决的漏洞。

- 3 -

对将手机认定为犯罪工具的一些限制

与其他作为犯罪工具的财物相比，手机的确有一定的特殊之处：

① 作为非侵害性工具，手机本身是客观而中立的，产生何种作用取决于行为人的行为。

② 在日常活动中人对手机的利用相当频繁，因此犯罪行为与日常行为往往交织在同一部手机中需要加以区分。

③ 没收犯罪工具作为主要致力于减弱行为人再犯能力，达到特殊预防效果的一项制度，因此理论上将其定位为保安处分[2]。但相对于这一目标而言，为了生活于现代社会中，行为人在服刑结束后仍会需要购买手机，无论是否用于犯罪，那么通过没收以达到“使行为人身边不再具备本次犯罪所使用的工具，那么他再犯可能性会显著降低”的这一期许将大打折扣。

因此虽然一部手机的价值未必高昂，可能未必需要使用比例性原则予以筛选，但在何种情形中才应当没收手机的问题上，仍需要慎重考虑。笔者认为可以从一下几点出发权衡：

1. 考察使用手机的行为与犯罪的关系

并非出现于犯罪现场或是与在案情叙述上与犯罪有所关联的工具，都应当予以没收，还是应当考察手机是否直接与最终判定罪名所对应的构成要件相关联。如上文提到的故意杀人案件，针对于故意杀人的过程而言，其之前发布的短信并不能纳入故意杀人罪评价的范围之列，而如果认为前面进行威胁的行为已单独构罪，但判决又未进行如此认定，如果是用来固定行为人早就显露出犯意这一点，那么其作用应当是证据而非犯罪工具。

显然针对于故意杀人罪所禁止效果的出现、过程，手机并不直接产生作用，在这样的情况下予以没收，就不得不有所质疑，是否是借后面故意杀人罪的认定，对之前的行为进行间接处罚？因此还是应当在认定的具体犯罪构成要件内检索手机的意义，如果在划定的犯罪行为全程都找不到手机的作用，自然不应将其作为犯罪工具。

2. 考察手机与犯罪行为的结合程度

司法解释对于犯罪工具的界定一般贯彻“专用性”的原则。如2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。

“专用性”原则虽然体现了对犯罪工具界定的克制，但是在是否适用于可能作为犯罪工具的手机没收上或许会需要有所变通。因为除却少数的案例，大部分案件中行为人并不会专门装备一部“犯罪机”用于犯罪行为，而是将犯罪行为掺杂在日常行为中。在这样的背景下，如果强行要求手机在具体犯罪中必须符合“专用性”的要求才能予以没收那么也并不适当。因此可以对该原则进行一些变通，降低手机与犯罪之间“专用”的程度要求，但仍需要设置长期、固定犯罪使用等较高的底线限制，以防止手机没收几乎成为固定程序。

这样的原则主要是指行为人在实施犯罪行为时，应当是较为长期、固定的使用手机的某个功能或某个软件进行犯罪行为，达到了某些犯罪行为几乎与手机“相伴出现”的程度。如果只是偶然一次，或者使用手机的次数相较于整个犯罪行为而言微乎其微，那么便应当倾向于不将其作为犯罪工具。

综上所述，对犯罪工具的没收制度在实务中的贯彻仍有较多的空白领域可待研究，其中手机作为各类犯罪案件中的“常客”，如何认定其作用，是否该没收等问题都有待解决。本文认为仍需保持必要的克制态度，对手机在案件中的实质作用进行界定，并据此确定是否予以没收。

---

注释：

[1]参见谢丽珍，叶扬，“论犯罪工具的没收——兼评没收共犯罪所用的本人财物规定的不足”，载《温州大学学报》2014年第4期，第64页。

[2]张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第644页。

- End -

---

# 开言第七季 · 长风入海 #

12月21日（下周三）下午2点，开言第七季即将在上海东方艺术中心举办。本季开言，新则邀请到6位重磅嘉宾，共同分享他们对于趋势的理解，还将首次发布《2022中国律师事务所规模化发展报告》。跟随趋势，穿越寒冬，欢迎扫码报名。

 ↓↓↓

# 推荐阅读 #