证券类犯罪实证研究（下） ——以操纵证券、期货市场罪为切入点
前言
本期是证券类犯罪实证研究系列文章（点击可查看上期）的最后一期，将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析操纵证券、期货市场罪的相关司法认定问题。
一
样本来源和样本对象设定
1、检索工具平台：小包公实证分析平台
2、检索条件：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
关键词：利用未公开信息 或 内幕交易|内幕信息 或 违规披露重要信息|不披露重要信息 或 擅自发行股票|擅自发行公司债券|擅自发行企业债券 或 背信损害上市公司利益 或 操纵证券市场|操纵期货市场 或 伪造国家有价证券|变造国家有价证券 或 欺诈发行股票|欺诈发行债券”（按照证券类相关罪名的关键词进行搜索）
3、通过上述维度，在筛除无关案由后，共获得研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。以上述样本为基础，再按照案由“操纵证券、期货市场罪”关键词进行筛选，共筛选出12个案件作为研究样本。
二
本罪法条解析
（一）立案追诉标准的修订变化
2022年5月15日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》与本次修订前的追准诉标准对比图如下：
1、新修订的刑事立案追诉标准在旧版的基础上整体降低，例如原来规定的“连续20个交易日”修改为“连续10个交易日”、“累计成交量达到该证券同期成交量百分之30以上”修改为“累计成交量达到该证券同期成交量百分之20以上”。
2、值得注意的是，刑事立案追诉标准增加了有关证券撤回申报额和期货合约占用保证金金额的规定，在一定程度上体现了刑法的谦抑性。
（二）“情节严重”与“情节特别严重”的认定
由于操纵证券、期货市场罪分为操纵证券市场和操纵期货市场两大类行为，在这两大类行为下，存在多种犯罪手段。因此，下面一系列图片将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）和《刑法》第一百八十二条的相关规定做法条梳理。
01
以连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分比为标准的规定梳理如下
02
以证券交易成交额为标准的规定梳理如下
03
以违法所得金额为标准的规定梳理如下
04
以期货交易占用保证金数额和连续十个交易日的累计成交量占同期该期货合约总成交量的百分比为标准的规定梳理如下
另外，被认定为“情节严重”的虚假申报等有关情形如下：
不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。
三
个案例析认定问题
上三图为12个具有代表性样本案件的案情梳理，因2019年7月1日起实施的《解释》对于犯罪情节认定有修改与补充，图中黄色高亮部分为根据犯罪手段匹配《解释》中相应标准的标注。
（一）案件概况
十二个案件中，共有两个案件为操纵期货市场，其余十个案件均为操纵证券市场。
在犯罪手段中涉及申报、撤单的案件共有二件（序号3、12），且发生在《解释》实施后，因获利在1000万以上，法院直接认定为“情节特别严重”。
共有三个案件（序号8、10、11）的犯罪手段为“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易”。该类案件被告人通过有较高的行业地位和影响力的财经电视节目，以嘉宾分析师的身份推荐股票，在节目公开之前买进要推荐的股票，待节目播出后立即卖出，以牟取非法利益。近期各类视频号及公众号盛行，对于这类粉丝量众多的财经主播的监管也应加大力度。对利用微博等账号涨粉后，再建立微信群和QQ群，以传授炒股经验的名义来操纵市场，牟取非法利益的行为应严厉打击。
共有2个案件（序号2、4）的犯罪手段为集中利用资金优势进行连续买卖、自买自卖。具体的表现形式为，利用持股优势，通过大量交易账号，操纵股票买卖，造成股票价格波动异常，股票价格长期居高。《解释》规定该犯罪手段以连续10个交易日内的累计成交量达到同期该证券成交量的20%，即被认定为“情节严重”。
共有4个案件（序号1、5、9、12）的犯罪手段为在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或以自己为交易对象自买自卖期货合约。
序号7案件的犯罪手段为控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易。“控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容”在本案中的具体表现形式为通过公司名称变更的公告，对外公布将业务转型并获得了特别授权等利好信息，以控制股价，并在发布公告之前已经大量买入公司股票。
序号6案件的犯罪手段为利用信息优势，联合买卖、连续买卖。在本案中的具体表现形式为利用获悉公司收购进程、重组规划、发展战略等信息的优势，在二级市场连续买卖、自买自卖等方式抬高公司股票价格。
（二）罚金刑的量刑标准
目前操纵证券、期货市场罪的罚金刑量刑标准与内幕交易类犯罪不同，没有相关规定。
通过对实际案件的罚金刑梳理可知，法官对于罚金数额的判决有与违法所得数额持平的情况（序号3、10、12案件），在序号12涉单位犯罪的案件中，对单位单处罚金的数额与单位违法所得金额持平。其余案件法官对于罚金刑的判决并无规律可循，即使未获利，也有罚金刑判决。
（三）违法所得数额的计算
在12个研究样本案件中，对于违法所得数额的计算大多采取卖出金额减买入金额。
在序号2的案件中提到采用“移动平均法”计算被告人非法获利金额。
在序号5的案件中，法院分别用“账面盈利法”、“先进先出法”、“后进先出法”对盈利金额作出计算，最后的非法获利金额选取前述“账面盈利法”计算得出的结果，该结果是三种计算结果中数额最小的。可见目前没有统一的违法所得计算方式，法官将三种计算结果进行比较后采用了最有利于被告人的数额作为违法所得数额。
关于违法所得数额的计算时间界限的争议，在序号3的案件中有相应表述。法院对违法所得数额的认定意见为：“对操纵证券市场违法所得数额的认定,应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得,而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。”笔者认为这个意见合理，因为股票市场的变化周期较短，并且股票价格受多种因素影响，被告人实施操纵行为当日的时间较短，当天可能会有其他因素影响股票价格，从而干扰违法所得金额与被告人操纵市场行为之间的实际联系，此时按照违法所得金额来量刑可能会存在偏移的情况，不利于司法公正。
结语
通过三期文章对证券类犯罪的法条和相关司法解释进行解析以及对相关案例进行归纳总结，可得出证券类犯罪的犯罪手段具有多样性的特征。通过规范证券类犯罪的量刑标准、建立体系化的法律法规、公开更多典型指导案例，将有利于“同案同判”。
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