从11483份判决书探究开设赌场罪
前言
开设赌场犯罪严重侵害社会风尚，危害社会秩序，影响生产、工作和生活，往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大。2020年《刑法修正案（十一）》提高本罪法定刑加强对其惩治：将“处以三年以下有期徒刑”修改为“处五年以下有期徒刑”；2021年，最高检发布五起检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例，从严惩治开设赌场犯罪。本文通过司法大数据实证研究开设赌场犯罪案件的基本特征、发展趋势以及司法认定情况。
一
数据来源
1、检索工具平台：小包公实证分析平台
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
裁判结果：开设赌场罪
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
文书性质：判决书
审理程序：一审
共同犯罪：单人、单罪
文书类型：裁判文书
3、通过上述维度，共筛选案例数为 2020-01-02 至 2022-05-27 的案件为11483个，小包公法律实证分析平台导入课题案例数为11483个。
二
开设赌场犯罪案件整体概况
（一）
案件数量逐年分布情况
案件数量逐年分布统计
网络开设赌场与无利用网络开设赌场案件年度统计
从已公开的裁判文书来看，2020年为峰值（8070件），后迅速下降（2021年3332件，2022年81件）。其缘由，不排除司法实践加大对赌博犯罪的治理，但更大可能是因疫情防控，开设实体赌场聚众赌博的可能性减低。此外，以2021年为例，利用网络开设赌场案件数量已高于线下开设赌场的案件。这也显示：当前我国赌博类犯罪案件的治理，重点在互联网领域。
（二）
案件诉讼程序分布
在案件诉讼程序上，简易程序的数最多，占比48.83%。从案件数来看，排名前三的诉讼程序及其占比分别为：简易程序（5607件，占比48.83%）、普通程序（1928件，占比16.79%）、速裁程序（991件，占比8.63%）。可见，适用简易程序和速裁程序的案件数量比例达57%，总体来说，以单人单罪为条件研究开设赌场罪，整体案件犯罪事实清楚、情节较为简单，实证研究侧重点在于罪名认定上。
（三）
案件所在地分布情况
全国法院所在地（省份）分布情况
浙江省的案件数最多，占比18.64%。从案件数来看，排名前三的省份及其占比分别为：浙江省（2141件，占比18.64%）、广东省（1202件，占比10.47%）、河南省（897件，占比7.81%）。
广东省案件地区分布整体情况
省份关键词为广东省的案件共计1202件。从案件数来看，排名前三的城市及其占比分别为：汕头市（168件，占广东省案件比例为13.9%）、湛江市（160件，占广东省案件比例13.31%）、广州市（157件，占比13.06%）。
广东省案件地区分布情况（区分是否利用网络开设赌场）
省份关键词为广东省的案件中，利用网络开设赌场案件集中在汕头市（103件）、深圳市（40件）、湛江市（71件）、广州市（63件）、揭阳市（26件）、佛山市（16件）。可见，利用网络开设赌场类犯罪案件分布与城市经济发达程度相关。
（四）
犯罪主体特征分析
被告人年龄分布
从案件数来看，排名前三的被告人年龄及其占比分别为：30-40岁（4446件，占比38.72%）、40-50岁（2921件，占比25.44%）、50-60岁（1517件，占比13.21%）。
开设赌场罪作为黑社会性质组织、恶势力犯罪团伙的主要违法活动之一，其被告人年龄分布特征，与涉黑社会性质组织、恶势力犯罪集团案件被告人年龄分布趋势相同。
被告人文化程度分布
被告人初中文化程度的案件数最多，占比45.89%。从案件数来看，排名前三的被告人文化程度及其占比分别为：初中（5269件，占比45.89%）、小学（1915件，占比16.68%）、高中（1122件，占比9.77%）。
值得注意的是，在互联网时代背景下，开设赌场出现集团化的倾向，呈现出金字塔式的传销模式。例如：犯罪分子成立互联网公司，建立网络赌博平台，通过发展会员的方式，为赌博网站发展会员赚取服务费（共有212件案件），或者发展下级代理、设置多级代理的方式扩大“赌场”的开设范围（共有2667件案件）。
（五）
跨境类案件统计
涉及开设境外赌博网站的案件有264件，占全部案件的比例为2.3%。
存在境外赌博的案件中，利用网络开设赌场的案件（229件）——远高于线下开设赌场的案件。可见，跨境赌博犯罪活动向互联网迁移。
在跨境类开设赌场犯罪案件中，最高检公布的指导案例“吴某等63人开设赌场系列案”显示，一些民营企业主成为境外赌博犯罪集团重点“围猎”的目标。在该案中，犯罪分子以较有经济实力的民营企业主为重点目标群体，利用与“商务公司”合作组织出国或者与旅行社合作吸引高尔夫球客户的名义，组织我国境内民营企业主出国入住赌场所在的酒店，参与赌博，有的参赌人员还被一步步引诱发展为代理，继续组织其他人员出国赌博，实施开设赌场犯罪。该案中的被告人文某某、王某等人原是民营企业主，先是成为赌博会员，后注册成为代理以求快速“翻盘”，最终深陷泥潭，走上犯罪的道路，而自己经营的企业也因群龙无首，面临破产。这说明：惩治开设赌场犯罪，保障了民营企业发展。
（六）
刑罚分布
上图为刑罚分布图。判处有期徒刑的案件数最多，共有10293件，占比89.57%，判处拘役的案件数为1173件，判处管制的案件数为25件。
判处有期徒刑5年以下的案件数为10238件，占比89.16%，判处有期徒刑5年以上10年以下的案件数为70件，占比0.61%。
三
开设赌场罪犯罪手段分析
（一）
利用网络开设赌场案件分析
利用互联网开设赌场案件占比统计
互联网时代大背景以及后疫情时代背景下，利用网络开设赌场已成为开设赌场罪的主要方式（共有4894件，占全部案件的42.62%）。
利用网络开设赌场的网络平台统计
在网络开设赌场罪案件中，排除裁判文书模糊表述为利用互联网开设赌场的案件426件，排名前三的网络开设赌场方式及其占比分别为：赌博网站（2366件，占比20.6%）、微信群（2064件，占比17.97%）、APP（1006件，占比8.76%）。此外，还有利用QQ群（29件）、游戏网站（12件）等方式开设赌场。
（二）
赌博形式统计
鉴于互联网的蓬勃发展，激发并催生了赌博犯罪的不同形态和方式，尤其是开设赌场的犯罪行为，如“打麻将形式”、“网络赌球”、“扑克牌形式”、“微信抢红包”、“二元期权”、“六合彩”、“彩票”、“网络游戏”等，暗藏着黑灰产业，普通民众应时刻警惕避免涉足，远离涉罪风险。
四
开设赌场犯罪社会危害性分析
（一）
参赌人数统计
据统计，在开设赌场罪案件中，参赌人员最少2人（（2020）粤0114刑初1196号），最多2500人（（2020）苏0830刑初213号）。参赌人数在100人-500人存在不少案件。而从上图可以看出，随着参赌人数的增加，有网络开设赌场的案件数也递增，逐渐多于无利用网络开设赌场的案件数。在参赌人员涉及1000人以上的案件中，涉及网络开设赌场的案件共有4件，而没有利用网络开设赌场的案件数为0。可见，在开设赌场网络化新趋势下，参赌人员多，社会危害性明显。
（二）
赌资数额统计
上图为涉案赌资数额统计分布图，可以看出，随着赌资金额的增加，有网络开设赌场的案件数也递增，逐渐多于线下开设赌场的案件数。当赌资金额达到50万以上时，犯罪手段全部表现为利用网络开设赌场。
（三）
违法所得数额统计（含抽头渔利金额）
与赌资金额分布趋势相似，利用网络开设赌场的违法所得数额总体高于线下开设赌场。
综上，同传统赌博方式相比，利用网络组织赌博不拘于空间、地点的限制，具有开设成本低、手段隐蔽、互动性强、数额巨大、人员不确定等特点，其影响力更强，涉及地域更广，社会危害性相对线下赌博往往更大。
五
开设赌场罪司法认定研究
（一）
此罪与彼罪
在被告人的行为构成何种罪名的定性问题上，除了无罪辩护外，辩护律师多以“聚众赌博”型的赌博罪作为轻罪辩护。开设赌场罪与赌博罪虽然均具有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但开设赌场罪的设置主要是为了打击有长期经营计划、有规模、赌场轮清晰的开设赌场行为。法院在区分二者之间的行为时，往往从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。
在开设赌场罪案件中，涉及诈骗罪的案件共有14件，通过筛选，涉及开设赌场罪和诈骗罪界定问题的案件有2件：（2020）冀1081刑初36号：通过赌博作弊手段骗取他人钱财应认定为诈骗罪；（2020）浙0784刑初17号：通过操控赌博结果骗取他人钱财）；由开设赌场衍生的诈骗罪案件有1件：（2020）浙0726刑初384号：利用网络赌博平台在国内招募人员前往柬埔寨实施杀猪盘式诈骗。
在新型网络赌博犯罪中，需要警惕在犯罪分子架设网站后，私自改代码控制结果该类行为，虽披着赌博的外衣，但本质上仍为诈骗罪。
根据刑法第二百十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款（开设赌场罪）的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
从上述规定可以看出，开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式存在牵连，在司法实践中，多以开设赌场罪追究刑事责任。
例如：在（2021）浙0481刑初405号案件中，法院认为：“被告人胡某某明知他人在互联网上进行组织赌博活动，仍然非法收购至少13张他人信用卡并为他人组织赌博活动提供资金接收、流转等结算活动，涉案赌资2700余万元，情节严重，分别涉嫌妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪，按照择一重罪处罚的原则，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。”
（二）
网站代理的司法认定
关于网站代理的定罪以及认定，最高院、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。”；最高院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第三条规定了网站代理的认定条件：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”根据上述规定，并结合司法裁判要旨，构成开设赌场罪中的“网站代理”具有以下认定要点：
1、代理系自己单独作为庄家与赌徒进行对赌。
例如，（2021）粤0310刑初88号案件中，被告人通过赌博网站上进行下注，下注过程需要将赌资通过支付宝转给上家后，通过上家给予账号一定额度后方才能进行登录下注，且在案其他证据无法证实被告人沈某某在赌博网站上的账户设置有下级账户，法院认为被告人不构成“赌博网站的代理”。
2、《网络赌博犯罪意见》规定“设置有下级账号的应认定为代理”，若没有设置下级账号，部分法院认为仍属于“实质性代理”。
（2018）浙02刑终514号案件中，针对辩护律师“上诉人的账号没有设置下级账号，因此不应认定其为代理”的辩护意见，法院认为：“《网络赌博犯罪意见》只是列举了设置下级账号该种情形应当认定为赌博网站的代理行为，但并没有表述只有具备这样的条件才符合“为赌博网站担任代理”的行为。然而本院查明的事实可知上诉人所实施的行为实质就是一种代理行为。”
3、同时满足担任代理并接受投注两个要件，才能构成开设赌场罪。若仅发展会员，不接受投注，不能构成开设赌场罪，构成赌博罪（（2019）苏0305刑初282号）。
4、各级代理的犯罪行为均具有独立性，分别构成开设赌场罪，不构成开设赌场罪的共同犯罪。
（2020）皖1204刑初80号案件中，法院认为：“本案中双方系独立通过赌博网络发展下线组织赌博，不属于服务与被服务，帮助与被帮助关系，每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系，故分别构成开设赌场罪，不构成开设赌场罪的共同犯罪，按各自犯罪情节分别定罪处罚。”
（三）
在赌场上发放高利贷的行为定性
1、构成开设赌场罪
（2021）粤1973刑初322号，法院认为“被告人在赌场进行放贷必然事先与开设赌场的主要人员有共谋商量，其行为为赌场的规模和扩大起了一定作用，应定性为开设赌场罪。”
2、构成赌博罪
（2021）云2601刑初25号，法院认为“根据在案证据，被告人主观上是以营利为目的在赌场内向参赌人员发放高利贷获利，其不知道赌场股东是谁，也无证据证实被告人与开设赌场的王某等人存在开设赌场的意思联络和行为联系，不具有开设赌场的共同故意，不成立开设赌场罪的共犯。但被告人以营利为目的，主动到赌场提供高利贷，为参赌人员提供赌资，客观上使赌博活动在时间上得以延长，在规模上得以扩大，增加了赌博活动的社会危害性，其行为与参赌人员聚集赌博有刑法上的因果关系，构成赌博罪。”
结语
互联网与后疫情时代背景下，开设赌场犯罪行为呈现出新特点。实证研究开设赌场罪的基本特征、司法认定情况，对治理赌博犯罪以及统一裁判观点具有重要意义。
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