研究华为和康文森案一审判决，掌握SEP许可谈判主动权

南京中院关于华为和康文森专利纠纷案的判决，可能会成为指导SEP许可实践的风向标。华为起诉康文森，主要有2个诉求，一是SEP专利不侵权确认；二是判定SEP许可费率。前者常见，不展开讨论。更值得关注的是后者，即SEP许可费率如何确定，这将对国内大量企业如何合理开展专利许可谈判具有重要的指导意义。

一、SEP费率判决典型案例回顾

首先介绍2个词，可比协议法和自上而下法。二者都是SEP费率的测算方法，当然也有其它方法，但近年来这两种方法在司法实践中采用较多。

可比协议法参照其它通过正常商业谈判达成的“可比”专利许可协议确定一个“标准”、可供“参考”的许可费率。然而，由于许可地域、涉及的专利、许可对象、许可条件、外部影响都可能不一样，要找到一个真正“可比”的协议是很困难、甚至不可能的。

自上而下法则先确定整个行业为某一特定标准（比如4G、5G）的所有SEP专利所支付的总的许可费率，然后按专利权人拥有该标准SEP数量占全部SEP数量的比例分配总的许可费率。有时候会进一步考虑其它因素，比如专利的重要性、稳定性、地域差异等因素。那就在此基础上施加一个影响因子。

SEP许可费率判决并不常见。下面首先对全球范围内与SEP尤其是蜂窝通信标准相关的SEP的许可费率判决若干典型案例做一个简单回顾。

（1）南京中院针对华为与康文森专利纠纷案的一审判决

被告康文森拥有200多个做了ETSI SEP申明的专利，主要受让于Nokia。康文森向华为主张了其中11个带CN专利的专利族的专利许可费，双方进行了3-4年的沟通。在这个期间，其中有8项中国专利被全部无效。华为本次起诉，请求法院做不侵权判定、以及专利许可条件（主要是许可费率）判定。

华为主张采用自上而下方式针对中国市场计算专利许可费率。首先考虑的是真实的中国SEP 专利的数量。华为请Concur IP三个月6-7个工程师分析了13475个专利，得出中国SEP专利总数为：2G 517，UMTS 1218，LTE 2036。此结论受到了被告的强烈质疑，认为通过计算平均40分钟完成一个专利的标准真实性（必要性）判断是完全不可靠的，并试图引用爱立信的数据支持这个观点：爱立信工程师认定一个专利是否是真实的SEP平均需要50个小时。

华为还主张，考虑到中国手机市场竞争激烈，厂商利润空间比国外发达国家低，因此专利许可行业累积费率应该低于国外发达国家。而普遍认可的西方发达国家SEP许可累积费率是3G 为5%、4G为6-8%，中国市场应该在此基础上打个折扣。华为聘请了一位经济学教授，设计了一套模型，算出了一个折扣比例。而被告康文森主张采用可比法，尤其是参照英国华为和UPI公司的判决（注：4G 0.072%、3G 0.032%、2G 0.064）。在本案中，被告康文森认为针对单个国家计算的专利许可费率，应该在全球基础费率基础上乘于2。即不但不能打折，还应该更高。

双方各执一词，最后法院判决：采纳自上而下方法计算，认定只有一项SEP侵权成立，且许可费率为0.0018%（多模）、0.00225%（4G单模）。

（2）广东高院针对华为诉IDC垄断案的判决

2013年广东省高级人民法院还在华为诉美国无线厂商交互数字公司（InterDigital Corporation，以下简称IDC）垄断案中判定IDC许可给华为集团其中国的无线通信基本专利的费率不得超过华为技术无线设备实际销售价格的0.019%。

这是国内第一个SEP许可费率判决，主要采用了可比协议法。经过核算，苹果公司许可费率0.0187%，据此而判定华为支付IDC公司SEPs专利许可费率不超过0.019%。

（3）东京地方裁判针对苹果与三星专利纠纷案的判决

2011年9月16日，苹果公司向东京地方裁判所提起了对三星公司的“债务不存在的消极确认之诉”。即请求法院确认三星公司不具有以苹果公司生产、销售的四款产品使用本案专利技术为由向苹果公司要求损害赔偿的权利。

2014年5月16日，日本知识产权高等裁判所作出判决。根据该判决符合FRAND条件的损害赔偿额度计算采取自上而下法，具体为：首先计算UMTS标准对于苹果公司iPhone4、iPad2Wi-Fi+3G两款产品的贡献度。然后再计算三星公司的专利技术对于UMTS标准的贡献度。在计算三星公司的专利技术对于UMTS标准的贡献度时，要考虑许可费率堆叠的问题。对于终端产品所有涉及的专利许可最多只能占终端产品销售总额的费率进行了封顶（5%），以防止“许可费率堆叠”现象的发生。

（4）英国法院针对无线星球与华为SEP许可纠纷案的判决

该专利纠纷开始于2014年3月，无线星球(Unwired Planet International，UPI)公司在英国同时将华为、谷歌、三星等诉至专利法院，诉称三者侵犯了其持有的6项专利，其中5项涉及2G、3G和4G相关的标准必要专利。该公司于2015年和2016年与谷歌、三星达成和解。但华为因授权费率过高，双方未达成一致。

2017年6月7日，就华为与UPI公司之间的标准必要专利许可纠纷一案，英格兰-威尔士高等法院（England and Wales High Court）专利法庭认定，华为对UPI公司持有的EP(UK)2229 744和EP(UK)1230818两项专利构成侵权。虽然UPI公司据以起诉的专利高达六项，但是被判认定构成侵权的专利为两项，仅占涉案专利的33%左右。

关于合理费率的计算方法,法官认为,可比许可协议应作为计算费率的基本方法。针对双方的全球性专利许可费率问题，法院建议为：美国和欧洲等主要市场的手机费率为：0.052%（4G）、0.032%（3G）和0.064%（2G），中国及其他市场的手机费率为：0.026%（4G）、0.016%（2G和3G）。按照这个判决，专利许可费率高于华为预期，但远低于UPI公司的早先主张。

但是，由于法院判决华为需与UPI公司达成全球性的专利许可合作，而华为坚持主张仅在英国法院解决双方在英国的专利许可合作。因此，华为不服该判决，上诉至英格兰-威尔斯上诉法院（England and Wales Court of Appeal）。

2018年10月23日，英格兰-威尔斯上诉法院（England and Wales Court of Appeal）作出判决，驳回了华为的上诉请求。2018年10月23日，英国上诉法院宣布维持高等法院Birss法官于2017年4月份作出的裁决。英国上诉法院认为，华为的主张的结果会使专利权人就其专利包分拆地域逐个国家进行谈判、诉讼来达成许可，这一做法是会导致诉讼成本、谈判成本疯狂叠加，完全是不现实的。

英国法院在Unwired Planet诉华为一案中裁决全球许可费率引起了较大的争议。

二、自上而下法将成为主流

究竟采用哪种方法计算SEP费率？各有各的道理，在全球范围内多个判例结果也不尽相同。即使在中国国内，广东高院和南京中院就先后支持了可比协议法和自上而下法两种不同的许可费率计算方法。

我个人的判断是在未来较长一段时间内，国内SEP费率的测算将以自上而下法为主。理由是：

（1）SEP许可费率判决不常见，华为和康文森一案或将成为统一法律适用的参考类案

SEP许可费率即使在全球范围内也是很少的，法官在判决时均体现了相当慎重的态度。在本案中，双方就各自主张的两种不同的计算方法进行了非常充分的论述。法官的判决也充分考虑到了各方的诉求，最终做出了支持自上而下的方法，应是经过深思熟虑的结果。有意思的是，南京中院就华为和康文森一案的一审判决过了较长时间才被公开。主审法官特意解释这是因为还没有进行二审，其判决还没生效，因此判决书暂不公开，体现了其谨慎的态度。

尽管中国不是判例法国家，但统一法律适用是非常必要的。在短期内不太可能出现判决逻辑与本案相左的案例。本次判决将在较长一段时间内作为类似纠纷处理机制的参考，也适用于企业之间在许可谈判时进行许可费率协商时的参考。

（2）自上而下法相对可比协议法具有更强的普适性

自上而下采用了一套相对标准化的费率计算方法。如果不考虑专利之间在价值上的差异，基本上就是按真实SEP的数量按比例分配总的许可费率。而不同专利在价值（或对行业的贡献）的差异，很难说得清楚，按同一化处理或略微加一修正因子，各方都比较容易接受。

而可比协议法，因专利的有效性、专利（族）数量等可能随时间变化、被许可方专利使用情况各不相同、许可协议条款各异，因此几乎找不到完全“可比”的协议，因此普遍适用性较差。

以广东高院针对华为和IDC专利纠纷的判决为例。法院判决华为按0.019%的费率向IDC支付费用，远低于业界预期。IDC在2014年有约2万项无线专利，高通无线专利则在6万项左右，但同期高通公司要求的专利许可费率高达5%，0.019%的费率明显不合业界预期。时至今日，或者华为都不愿意按这个费率向其它厂商许可自己的专利吧。

（3）境外司法判决长臂管辖引起警惕，自上而下法更有利于保护国内企业合法权益

可比协议法绝对是有利于传统专利巨头，包括高通、爱立信、诺基亚、微软等。可比协议法给予他们充分的理由继续维持高昂的专利许可费，而根本不用担心其真实SEP的数量发生巨大的变化，也不考虑行业SEP累积费率可能远远超过合理的范围。

下表是5G标准制订完成前一年甚至更早的时候，高通、诺基亚、爱立信针对其5G标准必要专利提出的专利许可费率。可以看到，光就这三家企业，其索要的专利许可费加起来就超过手机整机价格的10%。

公司	单模/低端	多模/高端
高通	2.28%	5.00%
诺基亚	3欧元
爱立信	2.50%	5%

荒谬的是，他们索要这个费率的时候，5G标准制定都没有结束，也就是说他们自己都不知道他们究竟有多少个真正的SEP专利。但如果按照可比协议法，无论他们有多少5G的SEP，他们可以“沿用”过往“可比”协议，继续收取高昂的专利使用费。尤其当国外法院长臂管辖，以提高效率的名义裁定全球专利许可费率的时候，这个问题变得更加严重。国内司法机构对此是有所警惕的。

相反，自上而下法充分考虑到专利权人真实SEP的数量，尊重国内外企业通过加大研发投入以获得更多的SEP从而获得更多的专利许可收入，这对国内外企业都是公平的。

世界各国均从保护本国公民、法人和国家的民事权益出发,建立有利于提高本国全球竞争力的立法和司法实践。在目前的国际企业竞争和可能面临的国际司法冲突环境下，国内司法机构支持自上而下法是非常自然的。

三、SEP究竟值多少钱？千万级别

很多人都知道SEP非常值钱，但究竟有多值钱，似乎很少有人给出具体的答案。现在我给大家分别从专利交易价格和专利许可费用两个角度透露一下。

最近10年，一个真实且稳定性较高的SEP专利族交易价格均价在数十万到数百万美元之间。价格随很多因素变化，包括：专利适用性，专利剩余有效年限，专利许可权利使用情况，稳定性，全球布局等。

SEP许可费用则在华为和康文森一案的判决中给出了启示。通过简单的计算可以得知，一项LTE的SEP专利（族）每年理论上可以收取的专利费是1800万-2250万（仅限于中国国内）。如果持续收10年，则可以收取1.8-2.25亿元。我的计算方法是这样的：

（1）法院判断一项LTE SEP的许可费率为0.0018%（多模）、0.00225%（4G单模）。

（2）根据GfK数据显示，2017年中国手机市场销售额1.01万亿元；2018年中国手机市场销售额0.99万亿元；2019年中国手机市场销售额预计将达0.95万亿元（实际未知）。

（3）按1万亿销售额计算，绝大部分都是LTE，粗略计算整个市场为一项专利支付的许可费应该是：1万亿*(0.0018%)=1800万 到 1万亿*(0.00225%)=2250万 之间。

以上为理论上的计算，实际上不太可能所有厂商都为该专利付费。

注意，这里都是假设一个所谓的SEP是真实且稳定的。所谓真实，就是它的的确确是“标准必要”专利，并非专利权人说它是它就是了。这里需要非常严谨的技术和法律层面的判断，需要精通标准技术，有时候还具有相当的主观性。其次，专利还必须是稳定的，即经受得住专利无效程序的考验。

专利人认为自己的专利是SEP，而实际并不是的情况非常常见。康文森在中国拥有的自己所宣称的15项移动通信标准必要专利，8项被宣告全部无效，6项被认定不具有必要性，1项被认定为4G标准必要专利。而在2018年KPN起诉TCL、小米、OPPO等案件中，KPN的专利也被认定并非标准必要专利。

因此，真实且稳定的SEP价值很高，但非常难得。

四、无线通信SEP专利许可谈判中几个重要数据

华为和康文森案一审判决公开了几个关键数据，可用于专利许可谈判中。

（1）（合理的）SEP全球累积许可费率

4G: 6-8%；

3G: 5%

2G: 5%

“本案中，龚炯专家报告中主张2G、3G的全球累积许可费率为5%，4G的全球累积费率为6%-8%，该数据在美国TCL诉爱立信案、中国深圳华为诉三星案中均得到了司法裁判的肯定。同时，业界对于LTE的总标准必要专利许可费负担应为“个位数百分比”有共识，且行业中其他重要的技术标准贡献者和标准必要专利持有者还对该数值提出了具体的建议，例如爱立信公司提议6%至8%，苹果公司与诺基亚公司也在公开渠道认可这一数值。该数值既符合行业的认知，也在不同国家和地区为司法裁判所确认，因此，本院采纳全球累积费率为2G为5%，3G为5%，4G为6-8%。...因此，可以将该累积费率适用于发达国家的行业累积费率区间。”

我认为这个比例是公允的，跟国际上其它国家SEP累积许可费率的判决相当。补充一点信息。高通在2015年2月被国家发改委处于反垄断罚款之前，对国内厂商按整机价格的5%征收专利费，这个额度恰好等于整个行业的全球累积合理费率。当时主要是3G。当然高通也有非SEP，但比例较低。现在高通按3.5%收取，是否合理，大家可以自行判断。

（2）（合理的）SEP中国累积许可费率

4G: 3.93-5.24%；

3G: 2.17%

2G: 2.17%

“龚炯报告通过价格特征模型的测算，3G手机在中国市场的价值体现是12.52%，3G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是28.82%。在2013年-2017年，利用国际公认的3G行业累积费率5%进行折算，得出中国市场上3G手机的行业累积费率为2.17%。4G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是46.44%，4G在中国市场的价值占比为30.41%，而4G标准必要专利的行业认可全球累积费率区间为6-8%，推算4G标准在中国4G手机中的行业累积费率区间为3.93－5.24%。对于2G标准，公认的国际累积费率也是5%，计算得出中国累积费率也是2.17%。综上，本院采纳原告证据龚炯报告，认定中国4G/3G/2G行业累积费率为：中国4G标准行业累积费率区间为（3.93－5.24）%；中国3G标准行业累积费率为2.17%；中国2G标准行业累积费率为2.17%。...综上，本院采纳原告证据龚炯报告...”

以这些标准为参照，据我所知，国内相当部分企业交纳了过高的专利许可费，很可能交给某一家的费用就超过或接近法院认可的SEP中国累积费率。

（3）（真实的）中国SEP专利（族量）

4G: 2036

3G: 1218

2G: 517

华为的分析表明：“截止到2017年1月1日，在上述13745个全球声明标准必要专利族中，共有10485个专利族涉及无线通信的4G/LTE领域，其中3059个被认定为属于3GPP标准LTE必要专利族。必要比例为29%。在4G/LTE技术领域，中国声明标准必要专利族总共有5920个专利族，其中2036个被认定为标准必要，必要比例为34%。”

尽管华为的分析准确性值得商榷，因为40多分钟做出一个SEP真实性判断（判决书中称为必要性）几乎是不可能的，但指出SEP声明中存在巨大的水分的结论我是认同的。国内专利技术分析机构墨丘科技也有数万项所谓SEP专利的真实性分析结果，其结果显示所声明的标准必要专利真实性不到25%。

五、对国内企业进行SEP许可谈判的建议

通过学习南京中院针对华为和康文森一案的判决，并结合我自己近几年来帮助国内企业进行SEP许可谈判的实际，对国内企业提出一些建议，供需要时参考。

（1）坚持采用自上而下法测算SEP许可费率

绝大部分国际专利巨头的有效的真实SEP数量/真实SEP相对比例是逐年下降的，但他们索求的专利费却一点也没少。采用自上而下法计算SEP许可费率，能够反映其真实SEP的下降的事实，有利于被许可方。

实际上这个方式对专利权人不见得就不利。这种方面相对更透明，更能准确反映其SEP在全行业范围内的相对地位，容易与被许可方在较短时间内达成合理许可交易价格。

有理由相信，中国法院会支持企业自上而下法的主张。

（2）大规模进行SEP真实性分析

在自上而下法中，按专利权人真实SEP占整个行业SEP数量的比例进行专利费率分配。而大规模进行SEP真实性分析，可以把虚假的SEP剔除，相对于减少了费率按比例计算公式的分子，是专利许可中“挤水分”的最直接的方法之一。

面对专利权人抛出来的成千上万项所谓SEP，被许可方普遍有一种错误的认识：对方专利那么多，即使有个别并非真实的SEP，那又能怎样？况且专利那么多，还能一一识别出来？

这种认识是绝对错误的。墨丘团队曾经一次针对某国外巨头的1817项所谓SEP进行真实性判断，结果出乎意料，只有20%左右的所谓SEP是真实的。如果时间来不及或者经费不允许，只需要对其1/4甚至1/10进行抽样检测，也能测出其专利中的水分，并用于专利许可谈判中。

2019年，我们在帮助客户进行专利许可谈判中，专利权人声称其出示的专利均是针对该客户的终端产品的，但我们很快发现至少一项只能运用到基站上的专利，并马上指出其滥竽充数的行为。专利权人在谈判中立马改变了其咄咄逼人的态度，并尽快单方面终止了许可谈判。

严谨的SEP真实性分析，对于专利权人同等重要。其真实性判断标准甚至还需要更高一些，否则一旦在专利许可谈判甚至在专利诉讼中，所提出的专利最终被认为并非真实SEP，反而更加被动。

综合分析各方数据判断，通过SEP真实性分析可以挤掉75%左右的“专利水分”。

（3）大规模进行SEP稳定性分析

在自上而下法中，通过大量的稳定性分析，把不稳定的SEP剔除，也相对于减少了费率按比例计算公式的分子，是专利许可中“挤水分”的另外一种最直接的方法。 

即使按照可比协议法，专利被无效，对专利权人也是非常难受的。在中国，专利被无效的比例在50-70%之间。一旦专利权人相当大比例的专利被无效后，因为通过先前的许可协议进行专利许可的权利要求基础已经不复存在，那先前的协议就不再具有“可比”性，其主张的专利许可费率是不是应该按比例降低？

因此，无论主张哪种费率计算方法，事先通过大量的稳定性分析，可以测算出一个相对合理的许可费率水平。如果在谈判或诉讼过程前发起专利无效，则为被许可方提供了相当有力的谈判筹码。华为和康文森一案中，在判决前8项康文森中国专利被全部无效，只判定一项专利侵权。法院因此认定康文森的专利与诺基亚其它专利的质量不具有可比性，这个判断对华为非常有利。 

专利权人在发起专利许可或诉讼之前，选择稳定性高的真实SEP进行，也是非常必要的。2016年我们针对某国外巨头的十几项专利进行了无效，也促进了它与国内企业的和解，取得了双赢的结果。

通过对近几年SEP被无效的数据分析，通过专利无效可以在SEP真实性分析基础上再挤掉另外50%“专利水分”。

（4）重新审视甚至调整已签订许可协议

上面提到综合SEP真实性分析和专利无效，合计可以挤掉85.5%的水分（75%+25%*50%）。这对于大量的中国厂商是个很好的消息。对于具有真正稳定真实SEP的厂商而言，这也是好事，因为只有这样真正的高价值专利才不会其它专利淹没掉。

企业可以选择合适的时机，比如在许可协议续签的时候，在对被许可SEP的真实性和稳定性进行动态评估的基础上，争取对自己更有利的许可条款（主要是降低专利许可费）。对于大部分中国企业而言，之前的许可费率是偏高的。

六、结语

以往国内企业在处于专利劣势的情况下，在和国际专利巨头的许可谈判中信心不足，重商务谈判，轻技术谈判。本文基于华为和康文森一案的判决并结合作者自身实践，介绍了如何通过有效的技术和法律手段，争取专利许可谈判及诉讼的主动权。一家之言，仅供参考。欢迎大家加作者微信（13683600172，请注明真实身份），共同探讨。

编辑：Kara

来源：黄伟才 墨丘

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