熊文聪 | 也论《反不正当竞争法》中的“有一定影响的标识”

8月19日，最高人民法院就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，在此前文章中同济大学张伟君教授就“反法第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识” 问题提出了相关理解，引起业内交流和讨论。知产前沿新媒体特别邀请中央民族大学法学院熊文聪副教授结合张伟君教授的观点就“标识”问题继续展开探讨，并对反法征求意见稿提出了相关修改建议，全文如下：
标题 | 也论《反不正当竞争法》中的“有一定影响的标识”——兼与张伟君教授商榷
作者 | 熊文聪，中央民族大学法学院副教授

伴随着改革开放的春风，作为调整市场竞争关系的基本民事法律制度之一，《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）于1993年出台实施，并经过2017年和2019年两次重大修订。“反法”的条文虽然不多（现行法也才33条），但几乎每一条都与市场经营活动休戚相关，无论是类型化的具体规范，还是原则化的一般条款，都在法律实践中得到了充分贯彻，这是非常难得的。为了统一裁判标准，更加清晰地划定行为的边界，最高人民法院曾于2007年制定过一部《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，十四年后的今天，为了顺应时代的发展需要，最高人民法院准备再次颁行针对现行《反不正当竞争法》更为全面的理解与适用指引，并向全社会公开征求意见（以下简称《征求意见稿》）。管见认为，这是让法学理论真正落地，驱动学术界与实务界开展良性互动的最好方式之一，体现了最高司法机关的政治智慧、开明态度和改革决心。同济大学张伟君教授一马当先，针对《征求意见稿》若干条文所体现的如何界定“反法”第六条中的“有一定影响的标识”问题，给出了鞭辟入里、耳目一新的观点和见解（以下简称“张文”）[1]。笔者受其启发，也想谈谈自己的一些浅见，并求教于大方，力争为法制的修改完善做点贡献。

一、 ”反法”第六条保护什么样的法益？

在2017年第一次修订时，立法者对原“反法”第五条作了较实质性的改动，将第一项的“假冒他人的注册商标”（交由《商标法》调整）和第四项的“引入误解的虚假表示”（并入“反法”第八条调整）从此条删除，同时高度概括、化繁为简地澄清和提炼出了本条文的规制目标（如将“知名商品特有的名称、包装、装璜”改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”；增设了“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页”这一行为新类型和兜底性条款“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”），回应了学术界的长久呼吁和司法界的现实需求，可谓一次伟大的进步！张伟君教授指出，“根据全国人大法工委民法室编写（胡康生主编）的1993年《反不正当竞争法》释义，其主要原因是‘引导和鼓励经营者将其商标申请注册’，便于‘同刚修订的《商标法》衔接’。可见，这一规定的本意其实并不太希望通过1993年《反不正当竞争法》来保护未注册商标。”[2]

这是个很有意思的话题，即到底此条文的立法本意是什么？学术界和实务界是否误读了立法本意，将其改头换面了？管见认为，这并不是什么曲解，而是真正回归了它的立法原意。

首先，立法者是一个机构（全国人大及其常委会），而不是参与起草或拟定条文的个人。《<反不正当竞争法>释义》在性质上属于学理解释，它既不是立法解释，更不是确认立法原意的直接依据或效力渊源，对于司法审判并不具有当然的约束力。

其次，退一步讲，即便认为该“释义”可以作为我们探知立法原意的重要参考，这一段的表述也经不起逻辑推敲。因为既然1993年修订的《商标法》已经进一步强化了对注册商标的保护，又何须再通过“反法”来实现“引导和鼓励经营者将其商标申请注册”这一目的呢？所谓的“衔接”并不应当与“重复规定”划等号。

再次，从法教义学上看，如果原“反法”第五条仅仅是为了保护“已注册商标”，就不应当自相矛盾地在该法第二十一条又规定，经营者假冒他人的注册商标，依照《商标法》的规定处罚；更没有必要画蛇添足地还保护“知名商品特有的名称、包装、装璜”和“他人的企业名称或者姓名”。因为第一项与第二、三项之间是并列关系，按照基本的形式逻辑，后者都不是已经注册的商标。也因此，司法实践广泛适用后两项来保护未注册但有一定影响的商业标识，是对立法本意的正确解读。最后也是最关键的，道不远人，从民法法理上讲，“反法”第六条是和知识产权法（特别是商标法）最紧密相关但又彼此平行、各司其职的法律规范，即商标法保护的是法定权利（对世权、绝对权、支配权）——注册商标专用权，而“反法”第六条保护的则是尚未上升为权利的法益——未注册但有一定影响的商业标识所承载的商誉。

二、 “标识”可否作为保护对象的统称？

“张文”敏锐地发现，“标识”一词只出现在“反法”第六条第一项的表述中，而《征求意见稿》第十三条却将“反法”第六条第二、三项甚至第四项均归纳为擅自使用他人“有一定影响的标识”的混淆行为，“按此解释，《反不正当竞争法》第六条的禁止仿冒规则就只剩下禁止仿冒‘标识’的功能了。”依照最狭义的字面理解，似乎果真如此，但值得讨论的是，只要“反法”第六条第二、三、四项所要规制的混淆行为，能且只能是基于仿冒各种“标识”所造成的混淆商品或服务来源之情形，则即便立法文本未将其明确概括为“标识”，也不应当说最高法院是在任意造法或限缩法律的适用范围。

接着，“张文”采用比较法，通过引介《巴黎公约》和《德国反不正当竞争法》的相关规定试图说明，仿冒的对象并不局限于“标识”，比如《巴黎公约》只是指出了仿冒行为的后果是会造成竞争对手“营业场所、商品或商业活动的混淆”，而《德国反不正当竞争法》则是使用了模仿竞争者的商品或服务（imitation of goods or services offered by a competitor）的笼统表述。又基于欧洲学者的解释，认为“在《巴黎公约》中被仿冒的对象是指在商品或者服务上所呈现的某种标识或成果，包括商标、商号等商业标识，也包括商品或服务的风格（style）、外观（appearance）、描述（presentation）——如产品及其包装的形状或颜色、产品及其相应营业场所（business establishment）或销售点（outlets or points of distribution）的风格和描述等，还包括商品或服务的标语或广告词等。受《德国反不正当竞争法》规制的模仿行为中，对于被模仿成果，是要求其‘必须具有竞争特征’......这里‘具有竞争特征’的成果与上述对《巴黎公约》中被仿冒对象的解释应该是一致的”，最终得出：“《巴黎公约》或者《德国反不正当竞争法》禁止仿冒或模仿的对象不仅仅是商品或服务的‘标识’，而是一个商品或服务中包括‘标识’在内的具有‘竞争特征’的‘成果’。如果我国最高人民法院对《反不正当竞争法》第六条的解释中把制止仿冒的对象界定为‘标识’，可能会导致各级人民法院在适用相关规定的时候会从‘标识’一词的字面含义出发，从而把那些看起来不像‘标识’的被仿冒的对象（如商品风格、产品外观、包装颜色、标语广告等）排除在外，从而影响到《反不正当竞争法》第六条特别是第六条第四项作用的发挥。”

由此不难看出，“张文”主张“标识”一词不能涵盖商品风格、产品外观、包装颜色、标语广告等其他可能被仿冒的对象，但换作“成果”一词便可以解决问题。然而，根据语言学原理，任何一个词语都没有绝对固定不变的含义，词语的含义取决于其所处的语境，以及在这个语境中的解读者是怎么理解的，有没有约定俗成。退一步讲，即便是《现代汉语词典》，也是把“标识”非常宽泛地界定为“用来识别的记号或标志”。可见，“标识”并不一定就是平面的、静态的、短小的文字或图形，它可以是立体的、动态的、大幅度的，甚至可以是纯色彩的或纯声音的。因此，“标识”当然可以涵盖商品风格、产品外观、包装颜色或标语广告，只要这些可被感知的记号或标志能够发挥“识别”功能，那就是标识。最高法院《征求意见稿》第六条其实已经将“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”划入“反法”第六条第一项规定的“装潢”范畴，连看上去如此抽象的“整体营业形象”都属于“标识”，更何况其他对象呢？

再者，自然人的姓名能否作为标识受到反仿冒保护？“张文”提出：“把享有人格权保护的姓名理解成一个‘标识’，是否合理？”“反法”第六条第二项将擅自使用他人有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等）作为一种“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”加以规制，而姓名是不是只能作为人格权的保护对象，的确是一个需要讨论和澄清的问题。传统民法理论认为，姓名只能是人格权的对象或客体，但该理论早已受到挑战并开始动摇。特别是在现代商业环境下，未征得同意而使用名人的姓名、肖像或其他具有个人特征识别性的、公开的符号标志，往往并不损害人格尊严或隐私名誉，而只是搭其声誉的便车（或者说“名人效应”），获取本应当支付而未支付的财产性收益而已[3]。针对这种行为，美国法是单独创设了一个“公开权”（right of publicity，即与知识产权同类的符号标识性财产的权利）来加以规制，我国虽然步子尚未迈得那么大，但《民法典》第一千零一十四条已经明确规定“任何组织或者个人不得以假冒方式侵害他人的姓名权”，同时第一千零一十七条还规定“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、姓名，参照适用姓名权保护的有关规定。”由此可见，自然人（尤其是名人）的姓名作为标识受到反仿冒保护并不存在从理论支撑到制度印证的现实障碍。

最后，“成果”并不是一个比“标识”更好的用语。因为其一，“成果”一词在中国知识产权法语境中很容易让人首先联想到的是更接近智力创作（造）成果的作品、技术方案或外观设计，而不是商业标志。而围绕利用这些智力创作（造）成果所产生的法律关系，显然并不由“反法”所调整。其二，“成果”一词更加具象、静态和物质实体化，中国人很难把相对抽象的、纯形式化的商品风格、产品外观、包装颜色乃至营业形象归类为“成果”。其三，相比于“成果”，“标识”一词本身就内含了“具有识别、指代（商品或服务来源）功能”，也即具有显著特征。而《德国反不正当竞争法》却需要另找一个“具有竞争特征”（根据笔者对其定义的理解，其实也就是“显著特征”）来限定“成果”的内涵与外延，实在是有舍近求远之嫌。

三、“反法”第六条是否仅限于规制混淆

前文已述，“反法”第六条规制的是标识仿冒行为，所谓“仿冒”，不是著作权法意义上的抄袭剽窃他人的作品，也不是专利法意义上的盗用实施他人的技术方案，而仅仅是指涉案标志没有正确指向其所提供商品或服务的来源，却偏偏与他人有一定影响的商业标志相同或近似，并且也指向相同或类似的商品或服务（“仿”），进而造成消费者的混淆、误认（“冒”）。举例来说，如果被诉侵权人只是抄袭模仿了具有独创性和审美功能的广告用语，而没有搭该广告用语所承载的他人商誉的便车，则该广告用语只能作为著作权法意义上的作品受到保护，而不能获得“反法”第六条的救济。

张伟君教授在早前另一篇文章中指出，因为仿冒之诉并不限于禁止混淆，还可以就未造成混淆但却不当利用、贬损或损害他人商誉的行为予以规制，而《商标法》只对已注册的驰名商标予以后一种情况的保护，而对未注册的驰名商标以及有一定知名度但尚未达到驰名高度的未注册商标并不提供这方面的救济，故原1993年“反法”第五条第一项“假冒他人的注册商标”条款不仅不应当删除，反而应当加以扩充[4]。窃以为，在未造成混淆之虞的前提下仍然不当贬损或损害了他人商誉的情形的确可能存在，但从严谨的的字面含义和逻辑体系上说，此种情形显然并不属于“反法”意义上的标识仿冒行为，因为既没有“仿”也没有“冒”，市场中并未出现一个冒牌货或替代品。此种情形虽然与“仿冒”行为的最终效果可能是一样的，即权利人的商品都卖不动了，但造成这一结果的原因或路径却是完全不同的。说白了，这是一种商誉诋毁行为，其寻求救济的请求权基础不是“反法”第六条，而是“反法”第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。只不过这里的“虚假信息或误导性信息”刚好是被诉侵权人借助某个商业标识来传达的，所以才会造成应当适用“反法”第六条的假象。需要补充说明的是，商誉诋毁后果不仅可以通过使用他人已注册的驰名商标来实现，也完全可以通过使用他人未注册的驰名商标或者有一定知名度但尚未达到驰名高度的未注册商标来实现——比如将他人有一定知名度、承载美好商誉的未注册商标使用在一些带有污秽或色情意味的商品之上，造成消费者不好的联想而不再购买权利人的商品（但不是因为混淆且价格更低廉而不再购买正牌商品）。由此可见，在“反法”第十一条已经可以对此类行为加以充分规制的前提下，没有必要再叠床架屋地塞入其他规范之中又重复评价一遍。

四、《征求意见稿》的问题出在哪里？

当然，围绕仿冒标识的混淆行为，也并不是说最高法院《征求意见稿》的相关条款一点问题都没有。通览全文可知，其困惑并不在于对“标识”的概括界定上，而在于对何谓“有一定影响”的评判上，即将其拆分成两个并列且必须同时满足的要件——“具有一定的市场知名度”和“具有显著特征”是否合理？

根据商标法基本原理，“有一定知名度”并不是商标受保护，或商标权得以产生的必要前提。所谓商标，即能够区分商品或服务来源的标志，而所谓“商品或服务的来源”，不是企业注册地址或商品制造地址，而恰恰就是商誉本身。换言之，一旦某标志能够区分特定商品或服务的来源，也就意味着其指代的商誉已经建立起来，并与该标志形成了唯一对应关系，也就意味着该标志具备了显著特征，产生了应当受到法律保护的商标权。因此，“有一定影响”的构成要件或判断标准只有一个，即该商业标识具备了相应的显著特征。

当然，为什么“反法”要使用“有一定影响的标识”，而不直接使用“具有显著特征的标识”呢？管见认为，这可能是立法者出于要刻意区分注册商标专用权和未注册商标法益的考虑。众所周知，注册商标专用权是经审查、确认、公示后的对世权，具有全法域范围内的排他性，故其具有显著特征是更容易被推定出来的。相反，未注册商标之法益未经审查和公示，并不具有全法域范围内当然的排他性，其要获得侵权救济，就必须有更充分的理由和证据，而“具有一定的知名度”便是证成其具有显著特征、应当受保护的一个重要理据。

由此可见，“具有一定的知名度”并不是一项与“具有显著特征”相提并论的构成要件，而只是评判某商业标识是否具备显著特征的间接证据（circumstantial evidence），虽然它是其中一项相当重要的考量因素，但它绝不是具备显著特征的必要条件，更不是充分条件。换句话说，知名完全可能由多种不同原因造成，如该商品普及广、价格低廉、装饰美观、技术含量高、广告宣传力度大甚至突发的曝光丑闻等等，很难说知名度高就一定意味着标识本身发挥了识别商品来源的功能；另一方面，一个“匿名”（即相关公众并不知晓商品或服务提供者的具体名称）的标识，只要相关公众认识到该标志仅仅指代一个而非多个特定商品或服务来源，就达到了“唯一对应关系”标准。相反，“具有一定知名度”则要求相关公众认识到该标识指代了至少一个（并不要求“仅仅一个”）商品或服务之来源，还要求相关公众知晓并能说出该来源（商品或服务提供者）的具体名称，否则怎么叫“知名”呢？同时，“具有一定知名度”标准仅要求其中某家商品或服务提供者的知名度较高，而不排除有多家同一类商品或服务提供者同时使用同一标识，并把该标识的独占权授予给最知名的那家，这就是广受诟病的“强者通吃”论[5]。因此，笔者的建议是，将《征求意见稿》第四条修改为：在相关市场中具有足以区分商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。原告应当举证证明其标识在相关市场中具有显著特征。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有显著特征，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，标识在视觉上的被感知情况、在相关市场中的知名度以及受保护的情况，所售商品的类别及其销售的时间、区域、数额，行业惯例等因素。

五、结语

综上所言，法律的理解与适用是一项相当精细的专业工作，其不仅要在字面含义和体系结构上与被解释的法律规范保持高度的逻辑自洽和表述一致，更要反复探问和有效领会立法者的初衷、原意和宗旨，在看似笼统、繁杂、弹性的条文中努力寻找和厘清那根有关行为正当性的准确界线，从而及时、合理地回应社会需求，为今后波澜起伏的法律实践安放一枚定海神针。

注释（上下滑动阅览）

[1]张伟君：《<反不正当竞争法>第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识”》载于

https://mp.weixin.qq.com/s/jf3rXRRuoPrMHqd63xHXtA，2021年8月25日最后访问。

[2]引注同上。

[3]参见熊文聪：《图片库对外展示、提供人像照片是否一律侵权？》载于

https://mp.weixin.qq.com/s/WS6GMTP8I9MtilXsIQoMYw，2021年8月25日最后访问。

[4]参见张伟君：《<反不正当竞争法>对商业标识的保护不应仅限于制止混淆》载于

https://mp.weixin.qq.com/s/3A7Kfyv6993Q4pjGdgp2qA，2021年8月25日最后访问。

[5]参见熊文聪：《论商标法中的“第二含义”》，载于《知识产权》2019年第4期。

作者：熊文聪
编辑：Sharon

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