仲春 周筱晗 | 锁定“全网最低价”，李佳琦垄断了吗？
暨南大学知识产权研究院、暨南大学法学院知识产权学院
目次
01 什么是“二选一”02 “底价协议”：“最惠国待遇”条款的迁移03 回归法律，“底价协议”是垄断吗？04 回溯事件，李佳琦垄断了吗？05 结语近日，一条朋友圈截图将知名电商主播李佳琦再次推上风口浪尖。该条朋友圈源自京东某采销人员，其在文中提及：因京东平台自费补贴，使得海氏某款烤箱在京东平台上的价格低于品牌方与主播李佳琦签约的直播售价，造成品牌方海氏被动违反了与李佳琦签订的“底价协议”从而将面临巨额违约金，其在文末直指李佳琦签订“底价协议”损害品牌长期发展、伤害消费者权益，是构成“二选一”的垄断行为[1]。
随后，李佳琦所在的美ONE公司作出回应称李佳琦方从未要求品牌进行“二选一”；就是否签署了“底价协议”，海氏与美ONE也持一致口径：不存在“底价协议”，定价权归属于品牌方。紧接而来的是同行的控诉，某主播在直播时表示，由于李佳琦直播间人气更高，商家更愿意跟他合作，但由于李佳琦直播间存在控价行为，导致自己直播间即便有更低的售价也不能售卖商品，更指责李佳琦“挟持”了商家[2]。（相关阅读：李佳琦设置“底价协议”被质疑涉嫌垄断，多方最新回应！）
“二选一”和“底价协议”争议的背后，究竟是头部主播以庞大的流量和曝光置换得到了实实在在的“全网最低价”，还是在该“底价”的背后仍隐藏着垄断“高价”？头部主播是否在实质上享有了品牌在全网的定价权？该“底价”又是否排除了其他销售渠道获取同价或更低价的可能性？
一时间，对李佳琦涉嫌垄断的质疑再次点燃。
什么是“二选一”
溯至法律条文，“二选一”在《反垄断法》中体现为第二十二条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。伴随着网络与数字技术的兴起，互联网领域的“二选一”行为也逐渐萌芽，最早的“二选一”行为可追溯至“3Q大战”[3]，此后大量案例随之出现：如阿里“二选一”案、美团“二选一”案等。近年来“二选一”的整治重点体现在电商平台，该领域的“二选一”通常体现为平台利用自身在相关市场的支配地位，强制要求入驻平台的商户不得同时与除自身以外的电商平台进行交易，并以此种排他性选择限制平台内经营者和行业内其他平台进行交易活动从而进一步巩固自身的优势地位的行为。实践中，“二选一”的强制型手段包括搜索降权、产品下架等惩罚型和降低佣金等利诱型。[4]
2020年，国家市场监管总局据举报依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查[5]。国家市监总局查明，自2015年以来，阿里巴巴集团滥用市场支配地位，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障该“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势，构成《反垄断法》禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。2021年4月10日，国家市场监管总局作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为，并处182.28亿元罚款。
回归至本事件，在京东员工的控诉中也不难看出，李佳琦并未直接禁止或限制当事品牌海氏在其他平台开展经营活动，比起“二选一”，如有违反反垄断法嫌疑，可能更接近于“附加不合理的交易条件”，其更具争议性的行为在于“底价协议”的合法与否与合理性依据。
“底价协议”：“最惠国待遇”条款的迁移
针对京东某员工控诉的“底价协议”，美ONE与海氏双方均予以否认。而随后曝光的一份美ONE直播推广服务合同更让事情的真相变得扑朔迷离。该份合同规定，在当场直播推广服务实际发生日前后各60日内（共121天），品牌需保证赠品的价值为保证范围内同等条件下价值最高。且在保证期限内，品牌需要保证为指定达人的所有推广服务提供同等条件下的最大促销力度。如若违约，品牌需要向消费者退还五倍差价，并向美ONE赔偿违约金人民币200万元，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失[6]。
若此合同属实，其可能构成“平台最惠待遇条款”（Platform Most-Favored-Nation Clause，简称PMFN条款）或“价格平等条款”（Price Parity Clause），即品牌与平台签订协议，保证向其提供的价格为其能提供的最低价格。该条款中，电商直播平台及主播与品牌方之间是“代理商业模式”（Agency Business Model）[7]，平台和主播不自行囤货转售，不拥有商品的所有权，而是作为代理方进行销售行为以获取“坑位费＋销售额抽成”佣金。PMFN源自“最惠国待遇”（Most Favored Nation，简称MFN）条款[8]，但也因PMFN条款的主体双方是代理关系而非卖方与直接买家关系、限制的是消费者通过其他竞争平台购买品牌某产品的价格而有所区别。
PMFN也有广义与狭义之别，狭义PMFN仅要求供应方提供给平台的价格不超过其自营平台设定的官方价格，而广义的PMFN则要求其提供的价格不超过其他任何平台和渠道上设定的价格，包括品牌的自营平台。在线酒店预订平台与各酒店之间签订的“不倒挂”条约，即平台的销售价格不能高于酒店的前台价格，就是狭义的PMFN条款。曝光的美ONE公司的直播推广服务合同细节表示“最优惠价格的保证范围为淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道”，即表现为广义的PMFN条款。
此前，巴黎欧莱雅就曾因违反其与彼时的头部主播李佳琦和薇娅签订的PMFN条款而引发广泛讨论。2021年10月，在“双十一”预售活动中，巴黎欧莱雅在品牌自营直播间发放优惠券进行促销，致使某商品在品牌自营直播间的售价低于其与李佳琦和薇娅直播间的促销价，两位主播同时发布声明称将暂停与巴黎欧莱雅的一切合作，事件最终以品牌的道歉收尾[9]。
两年前品牌方的自行降价，加之如今同行在直播时的控诉，当年“尘封”在违约之后的垄断思考也再次浮上水面。
回归法律，“底价协议”是垄断吗?
从竞争效果而言，PMFN条款可能产生防止搭便车、转移价格竞争和降低搜索成本、提高谈判效率等促进竞争的效应，同时也可能存在促进形成共谋、削弱价格竞争从而达成实际上的价格固定、提高市场进入壁垒、强化寡头垄断格局等反竞争效应的风险。PMFN条款也因此进入各国反垄断执法机构的视野，但在实践中对其性质的归纳各有不同。
我国虽尚无就PMFN条款的执法实践，但已在相关法律法规就其进行规定。2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》）[10]将其规定在纵向垄断协议一条中。《指南》在第七条第二款指出，“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。该规定针对的是平台限制平台内经营者与其他竞争性平台交易条件的行为，未对狭义最惠国待遇条款进行明确规制，且其限制范围不仅限于价格，也包括数量等其他条件。同时，《指南》也明确了认定时应考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。
可以得见我国在PMFN条款合法性的认定问题上较为审慎，并倾向于将PMFN归为纵向垄断协议的一种，同时保留了认定构成滥用市场支配地位的可能性。就域外经验而言，其性质也集中归纳在纵向垄断协议、横向垄断协议与滥用市场支配地位进行考量。
在欧盟Booking.com案中，欧盟将MFN条款认定为纵向垄断协议。Booking.com是一个线上订房平台，其向消费者提供其搜索、对比并预定酒店房间服务，并向酒店收取佣金。根据其约定的平行价格条款，Booking.com要求酒店经营者为其提供的报价不得高于该经营者在其他任何销售渠道的报价，包括该经营者自己运营的销售渠道，即广义MFN条款。2013年，欧洲多国竞争主管机构对线上订房平台Booking.com展开联合调查，认为其与酒店经营者所签合同中的平行价格条款（Parity Clauses）涉嫌违反《欧洲联盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）第101和第102条及其对应的国内法[11]。随后Booking.com做出承诺，取消平行价格条款，但保留狭义MFN条款，瑞典、意大利及法国三国的竞争执法机构于2015年4月21日接受了Book.com的承诺[12]。德国联邦卡特尔局（FCO）则拒绝了Booking.com做出的仅保留狭义最惠国条款的承诺，坚持认为一切形式的最惠国条款都是不可被接受的。
而在美国苹果电子书案[13]中，纽约地区法院及第二巡回上诉法院则将其视为一种横向共谋行为。2007年，亚马逊推出电子书阅读器Kindle并将电子书统一定价为9.99美元，该价格使得亚马逊在电子书领域迅速扩张并严重挤压了实体书出版商的生存空间。随后苹果公司计划在其iPad产品中内置阅读器iBook并出版电子书，为了打破价格竞争，苹果设计了“代理模式”加“MFN条款”的方案，即电子书的零售价由出版商决定，而不再由苹果、亚马逊等零售商设定，苹果将从出版商收取零售价的30%作为佣金，此外，若出版商在第三方渠道的售价低于在iBook上的售价，则iBook售价也要相应调整。代理商纷纷接受了该模式。随后亚马逊在各大出版社的施压下也接受了该模式，并向美国联邦贸易委员会和司法部提交了举报，指控出版商和苹果非法合谋抬高电子书价格。
本案中，纽约地区法院判决苹果公司促成了与出版商之间涉及最惠国条款的合同，构成横向垄断协议。第二巡回上诉法院则认为苹果与出版商间的行为模式就像车轮子的辐轴形状一样，属于“辐轴式”（hub-and-spoke）的横向定价。苹果作为轴心，分别与出版商签订纵向协议，实质上是苹果组织出版商之间形成了横向的价格固定。最终，美国第二巡回上诉法院维持了纽约地区法院的判决。
在亚马逊电子书案[14]中，欧盟则倾向将亚马逊与出版商签订的一系列保证其电子书价格最具竞争力的“价格平等条款”（包括“代理价平等”、“批发价平等”、“促销平等”、“折扣池”和“代理佣金平等条款”）认定为滥用市场支配地位行为。2015年6月11日，欧盟委员会正式对亚马逊电子书销售业务启动了反垄断调查，认为亚马逊在与相关出版商的协议中加入MFN条款，涉嫌构成滥用市场支配地位行为，使其他电子书销售商难以与其展开竞争。在欧盟委员会向亚马逊表达了竞争担忧后，亚马逊主动作出诸多停止MFN条款的承诺，于是欧盟委员会在2017年4月25日终止了对该案的调查。
在域外的立法层面，2022年5月，欧盟委员会通过了新的《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation，VBER），对MFN条款适用安全港的范围进行了调整，广义的MFN不再适用集体豁免，而需根据TFEU第101条进行个案评估，狭义的MFN仍将受益于集体豁免条例。但新版VBER也警示，如果狭义最惠国待遇条款波及大量平台用户（从而产生累积效应），且没有证据证明该条款有提高效率的作用，那么仍可能无法适用集体豁免[15]。
2022年6月1日，英国脱欧后的新《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Agreements Block Exemption Order, VABEO）生效，英国竞争与市场管理局（Competition & Markets Authority，CMA）表示，VABEO从豁免中取消了“不得通过任何其他间接销售渠道商（包括通过其他分销商或在线平台等中介），以更优的条件提供产品或服务”的广义零售平价义务（Wide Retail Parity Obligation）[16]。
从上述案件和规制路径中可以看出，域外多数执法机构在调查MFN条款时会考量MFN条款存在期间相关市场的竞争状况以及MFN条款的促进竞争效果和反竞争效果，综合评判MFN条款是否违反竞争法。而从苹果电子书案中也可以得见，随着平台经济的发展，经营者之间的横向关系和纵向关系已变得更加复杂，MFN条款的性质也随着经营者之间关系的复杂化而变化，在判定中更需要结合市场结构对MFN条款进行具体分析。
回溯事件，李佳琦垄断了吗？
是否构成滥用市场支配地位或者纵向垄断协议，实践中一般均需经过界定相关市场、判断是否具有市场支配地位以及对行为的竞争效果分析过程。李佳琦及美ONE若能举证证明其不具有市场支配地位，或者具有市场支配地位但行为不具有排除、限制竞争效果，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件则不予禁止。参考《指南》，其可从相关市场界定、市场力量、市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素就其对竞争效果的影响进行分析。
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。本事件中的相关市场也表现出鲜明的互联网属性，即双边市场。其服务于平台内经营者和消费者两个群体，具有跨边网络效应，使双边用户对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。因此，界定本事件中的相关市场，需要考虑平台双边用户之间的关联影响，从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析。
就所在行业而言，本事件的相关市场界定需要考虑直播销售与传统的网络零售模式、短视频网络零售模式等平台销售渠道的关系以及网络销售与线下零售商业服务是否存在紧密替代关系等问题。
参考国家市监总局在阿里巴巴涉嫌“二选一”等垄断行为的界定思路，“线下零售商业服务为经营者和消费者进行商品交易提供实体经营场所、商品陈列及相关配套等服务，与网络零售平台服务在功能上具有一定相似性”，但从平台内经营者需求替代分析角度来看，其覆盖地域和服务时间、经营成本构成以及匹配潜在消费者的能力、市场需求反馈效率存在较大差异；从消费者需求替代分析来看，可选择的商品范围、购物便捷程度、比较和匹配商品的效率存在差别；从供给替代分析来看，两种销售渠道的盈利模式差异较大，转变难度较高，因而零售平台与线下零售不属于同一相关商品市场[17]，且“即使平台内的商品销售方式（如传统的网络零售模式、直播或短视频新兴网络零售模式）、商品品类方面存在差异，但是从平台的角度来看，其所提供的网络零售平台服务并不会因此产生本质性的区别”。
因而本事件中，李佳琦直播间提供直播销售服务的相关市场向宽界定为网络零售平台服务市场，向窄则可以进一步精确到直播电商市场，甚至进一步到直播电商的细分领域市场。
就市场支配地位认定而言，我国《反垄断法》第二十三条至二十四条规定了认定具备市场支配地位的考虑因素和推定具备市场支配地位的情形，包括相关市场的市场份额和相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力等，同时，该经营者市场份额不足相关市场十分之一的不应当推定该经营者具有市场支配地位。
今年的“双十一”正热火朝天地进行，以2022年“双十一”的数据统计结果来看，全网各电商平台商品交易总额（Gross Merchandise Volume，GMV）为11154亿元，综合电商总GMV为9340亿元，直播电商总GMV为1814亿元；李佳琦则以336.2亿的成交额成为直播带货领域的佼佼者[18]。仅就直播带货的市场份额和竞争状况来看，据艾媒报告中心统计，2022年“双十一”中，淘宝直播产生了62个成交额亿元以上的直播间[19]。而据今年商务部电子商务部门数据显示，2023年前三季度，直播电商等新业态发展势头强劲。全国直播电商销售额达1.98万亿元，占网络零售额的18.3%，活跃电商主播数达337.4万人[20]。
尽管李佳琦是屈指可数的头部主播，但在网络直播带货市场，各平台主播层出不穷，不少品牌方也在自己的直播间开启直播，李佳琦是否仍可称为品牌方和消费者在主播界不二之选？再放眼至整个网络销售服务相关市场，直播电商GMV在整个网络销售市场的占比也未表现出“半壁江山”之重，似乎尚难以认定李佳琦直播间具备了相关市场的支配地位。当平台经营者还不具备市场支配地位时，即便其拥有较大市场力量，其行为也未必造成严重的排除、限制竞争效果，此时市场上仍存在具有竞争能力的其他经营者，交易相对方仍有选择更加优质产品、服务的自主权利。
10月30日下午，上海市市场监督管理局反垄断办工作人员称已对此事介入调查[21]，实际情况如何认定，也有待执法机关对李佳琦直播间、美ONE与品牌方的协议细节等进一步核查。
结 语
价格战似乎一直是直播带货界的惯例，在“消费降级”等现象的背后不难看出消费疲软的势头，消费者是为商品买单而非主播，低价更成为了竞争的关键。在双十一这样极具价格敏感度的时间，面对官网、旗舰店和各大平台及主播的海量链接，主播和平台想通过全网最低价吸引流量无可厚非。突出重围的大主播们为免“马失前蹄”，在直播选品和定价上都极尽谨慎，以免产品出现质量问题或高价使自己背上“割韭菜”的骂名。作为直播带货界的头部主播，李佳琦也成为了消费者和品牌方的首选，更是成为了不少消费者心中正品保证和最大优惠的化身。
电商直播平台的“最惠待遇条款”虽是合同双方意思自治的产物，但同时也与品牌方及其他平台之间和合作密切相关。其影响的不仅是消费者在该平台购买商品的价格，也间接影响到该商品在其他竞争直播间及平台的零售价格。从事件的另一主角京东“对标李佳琦直播间价”的行为和口号也可以得见其已完全陷入“底价”的对垒中。
随着电商的壮大和网络直播带货的发展，愈发强大的平台和主播不断涌现，“底价”竞赛的背后更要深省，直播带货在成为重要的内容形式后，对品牌的意义已不止于销量[22]。回望李佳琦直播间几年的发展可以发现，其中不乏品牌通过这一窗口走向更广阔的消费人群，通过这一窗口实现品效合一的目标，展现品牌的独特内涵和价值。
而对直播电商平台进行监管和引导，不仅是为在线零售业务的发展保驾护航，更是在为品牌孵化和营销提供指引。不论是联名，还是跨界，亦或是红人效应，在互联网蓬勃发展的大浪潮下，未来可能涌现的竞争方式仍难以穷尽，如何引导直播电商平台服务好消费者的同时助力市场形成良性竞争之风，对我国的执法和司法实践都是一大挑战，反垄断监管之路仍任重而道远。
注释（上下滑动阅览）
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作者：仲春 周筱晗
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