林烨 | 对限制现有技术抗辩证据提出时机的质疑
现有技术抗辩制度已然成为专利侵权民事纠纷中一种法定的抗辩制度，属于被诉侵权人依法享有的一种特有的抗辩权，专利法明确规定被控侵权人“有证据证明”其实施的技术属于现有技术下，可以主张现有技术抗辩，并没有限制“证据”的提出时机。
由于现有技术证据的检索涉及对专利权利要求的整体把握以及对现有技术整体现状的全面了解，是一项兼具技术与法律难度的专门技能，为了发挥专利审查员的审查资源优势，国家知识产权局还设立了专利检索咨询中心对外有偿提供检索服务。因此，在专利法并没有其他程序性限制规定的情况下，司法机关不宜在个案中设立限制条件。
在申请再审人慈溪市水之源净水设备有限公司与被申请人邹金孟实用新型专利侵权纠纷一案中[1]，最高法院该案合议庭接受了再审申请人提出的用于现有技术抗辩的“新的证据”。据该案披露，水之源公司在一审庭审结束后才提交现有技术的证据；二审中，水之源公司提交了专利号为ZL200520030959.6的实用新型专利说明书，主张现有技术抗辩。再审期间，水之源公司提交了公开日为2004年12月31日的韩国KR20040111265号专利文件，以及国家知识产权局专利检索咨询中心于2011年6月22日就涉案专利作出的《检索报告》，该报告以KR20040111265号专利文献作为对比文件，认定涉案专利权利要求1不具有新颖性。最高法院认可该韩国专利属于新的证据予以接受。
对进行B-C关系的比对中，最高法院查明：“上述韩国专利中公开的技术方案与被诉侵权产品采用的技术方案主要存在以下两点不同：韩国专利凸环和凹槽均位于连接体的端部，而被诉侵权产品的凸环和凹槽位于连接体的中部；韩国专利有密封圈，而被诉侵权产品没有密封圈。”针对这两点不同，最高法院认为：“凸环和凹槽位于连接体的端部还是中部，并未改变管道接头的连接方式；韩国专利中的密封圈的主要作用在于实现密封，而非实现凹凸管的连接。亦即，韩国专利中的凸环、凹槽配合关系已经基本实现了被诉侵权技术方案中凸环、凹槽扣押连接的功能效果。”
最终，最高法院认定韩国专利文件所公开的技术方案与被诉侵权技术方案采用的技术方式无实质性差异，水之源公司现有技术抗辩成立，其生产、销售被诉侵权产品不构成侵权。
该案合议庭并没有对水之源公司在一审、二审和再审期间提出不同的现有技术抗辩证据做任何程序性的限制，被控侵权人主张现有技术抗辩的权利得到了切实保证。
但最高法院的其他合议庭有不同的观点，主张要限制被控侵权人提出现有技术抗辩的时机。例如，在再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司、一审被告常州市恒鑫包装彩印有限公司侵害发明专利权纠纷案中[2]，先锋公司在一审、二审诉讼中提交授权公告号为CN2416050Y，专利号为00226345.9，名称为“烫金模切机”，授权公告日为2001年1月24日的专利文件，主张被诉侵权产品实施的技术属于现有技术。
在再审程序中，先锋公司称其实施的技术属于现有技术，并提交了公开号为CN1302730A，申请号为00134692.X，名称为“一种烫印模切联动机及其联动方法”，公开日为2001年7月11日的专利文件。
该案合议庭经审查认为：该证据是先锋公司在一审、二审阶段可以取得的，其在不同诉讼程序中以不同的证据主张现有技术抗辩，表面上系以新证据为由申请再审，但实质上相当于另行提出新的现有技术抗辩。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条关于“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”之规定，专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其权利要求。如允许先锋公司无限制地提出新的现有技术抗辩，与专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求相比，对专利权人显失公平，且构成对专利权人长荣公司的诉讼突击，亦将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，故对其相关主张不予支持。
该案合议庭的上述观点十分值得商榷，该判决说理的逻辑前提是认为：“该证据是先锋公司在一审、二审阶段可以取得的”，暗含着先锋公司故意在之前的诉讼程序中将该证据隐藏起来，所以才有替专利权人打抱不平之说——“构成对专利权人长荣公司的诉讼突击，亦将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷”。
首先，该案合议庭认为“该证据是先锋公司在一审、二审阶段可以取得的”说法过于武断，现有技术的检索需要在浩瀚的现有技术大海中不断筛选甄别，需要花费大量的人力和物力，受检索经验、技巧甚至经费的限制，并非一蹴而就而轻易检索到合适的“现有技术证据”。即便是在一审二审中已经“取得”该证据，但如何运用证据，需要做全面评估，这也属于当事人的诉讼技巧范畴，不宜限制干涉。
此外，专利侵权诉讼是一个复杂的诉讼活动，耗时较长，在不同诉讼阶段，当事人以及其代理人对专利权利要求的理解、对现有技术的认识也会随着诉讼进程发生变化，不同审级的诉讼代理人也会发生变动，这个过程中，对现有技术的检索会持续进行；如果将已经掌握的现有技术证据隐藏不发，当事人难以承受诉讼风险。可见，该段判词说理的逻辑前提不够牢固。
此外，该判决说理中还将“专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求”与限制被控侵权人提供现有技术证据的时机相提并论，混淆了两种不同权利的性质。要求专利权人在“一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求”，正是由于专利侵权诉讼的特殊性使然，这是因为专利侵权诉讼一经启动，被控侵权人可以采用提出专利无效宣告程序进行反击，权利要求的有效性受到攻击，专利权人有修改权利要求的机会。
因此，专利权人在起诉时作为“请求权基础”的权利要求，在内容或形式上都可能发生改变，为了诉讼程序的顺畅，要求专利权人在一审法庭庭审辩论终结前固定其“请求权基础”，不过是一种权宜之计，毕竟，频繁变换“请求权基础”，可能导致前面的程序“空转”。而现有技术抗辩是被控侵权人享有的合法抗辩权，而且由于现有技术抗辩的难度不同于一般民事诉讼中的抗辩，限制其提出证据的时机，无异于束缚被控侵权人的手脚。因此，除非是有确凿证据显示被控侵权人存在故意懈怠，否则不宜限制现有技术证据的提出时机。
其实，现有技术抗辩的底层法理逻辑是公平原则，核心问题还在于实体问题，即被控侵权人所实施的方案是否属于现有技术。如果答案为“是”，就应该依法纠正。如果答案为“否”，则驳回再审请求即可。所谓“架空一审、二审的诉讼程序”，难道不是专利侵权诉讼特殊性带来的必要制度成本吗？
2019年1月1日最高人民法院知识产权法庭正式运作后，统一受理包括专利纠纷在内的技术类案件。原本由各省级高级人民法院审理的二审程序改由最高人民法院知识产权法庭以一己之力来承担，初衷虽然是统一裁判标准，但全国范围内的案件潮水般涌来，给法庭的正常审判秩序带来了不小的冲击，也是不争的事实。限制现有技术证据的提出时机的“时机论”，其背后的原因可能是“消减”涌向最高法院的案件“洪峰”。在最高人民法院知识产权法庭受理的第一起再审案件中[3]，对被控侵权人再审期间提供新的现有技术证据的限制，似乎走得更远。
该案的事实比较特殊，被告云米公司在一审败诉后没有提出上诉，导致一审判决生效。幸运的是，云米公司在南京市一位用户家里，发现了一款在涉案专利申请日之前已经公开销售的产品。该产品能够证明，被诉侵权产品采用的是现有技术。但合议庭没有考虑到该现有技术证据是一种“使用公开”的物证，其寻找的难度丝毫不比专利文献检索的难度大，还要承担该物证没有经受过修理更换改变原始状态的举证责任，想当然地认为该证据“在原审阶段可以取得”。将“该产品”的客观存在与作为证据的“取得”混为一谈，导致事实认定发生严重偏差，不合时宜地直接照搬了前述先锋公司案的观点。不过，该案带给实务工作者的意义在于，今后在提出证据主张现有技术抗辩时，一方面被控侵权人一方要据理力争，另一方面，还需要向法庭说明其证据取得的过程和难度。
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作者简介
林烨，山东大学法学硕士，广东君之泉律师事务所合伙人，拥有十年以上的专利、商业秘密、不正当竞争、竞业限制等领域的诉讼及非诉经验，代理了诸多高端知识产权诉讼案件，例如华为诉SolarEdge专利侵权系列案（获得诉中禁令、评为2020年度广州知识产权法院十大典型案例）、汇顶公司诉极豪公司等侵犯发明专利权纠纷案（获得诉前禁令）、Staples专利无效行政诉讼再审案（评为2017年度具有指导意义的典型知识产权案件）等，拥有丰富的知识产权诉讼经验；同时为多家企业提供知识产权非诉业务，包括企业知识产权合规建设、企业专利战略、企业商标管理系统、定制化培训等。
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