法商之道｜防止犯罪与被犯罪 ——中国式企业家刑事风险管理大全（二）

四、企业及企业家刑事风险主要有三方面原因

1、法律环境变更

如国家对集资风险、传销行为的重点整治，典型者如重庆打黑过程中出现的黑打，其实质就是大规模、有组织地抹黑、剥夺民营企业家；再如红帽子企业家犯罪问题的认定，也随法律环境的不同而发生变化；涉税犯罪因相关司法解释将涉嫌刑事犯罪的税务违法界定为多次偷税且经行政处罚，极大程度上使企业家免除此等刑事风险。引人关注的顾雏军案再审，检察机关对顾氏不构成虚报注册资本罪的理由之一，便是《公司法》相应的修订，认为顾氏虽然存在虚报行为但因法律依据变化问题不宜作为犯罪处理。——当然，顾本人和辩护律师则是坚持关于本罪，指控的所谓犯罪事实其实并不存在。

2、法律行为实施

其一，主动行为与被动行为，如当年顾雏军挑起“郎顾之争”，相当程度上将自己置于国企改革问题的风口浪尖，使自己成为公众对国企改制过程中的国有资产流失、大范围官僚体制的贪腐、普遍性的社会不公等问题的抨击对象，最终招来牢狱之灾；而宗庆后则是被动遭遇刑事狙击。

其二，犯罪行为实施者；刑事犯罪受害者，权力滥用受害者。

其三，合法行为与非法行为：前者如签合同被骗，后者如倒卖国有土地，都可能引发刑事风险。

其四，素质风险与道德风险：前者如员工不慎泄露重大商业机密乃至国家秘密，或误将重要资料当成废纸；后者如职业经理人掏空公司，以及职务侵占，挪用资金等。

其五，理性行为与非理性行为：前者指经过成本、效益、抗风险能力、应对措施等综合考量后作出的行为，即使承担刑事责任也值得去做，如某些新型的涉及集资的业务类型可能触犯刑律，但立法相对模糊，且在被追究之前有足够机会积聚足够财富。后者则属“天若使其亡，必先使其狂”的“狂者必亡”行为。

3、法律事件发生

即非因人力因素出现的客观情况，导致出现刑事风险，例如李海仓遇刺对海鑫集团所带来的风险。

多年来，“严苛立法；普遍违法；选择执法”的中国特色，致使法律、法规等各种规定极其苛刻，民营企业家乃至社会公众、党政官员普遍性“屁股不干净”，谁不“老实”都可以正义之名堂而皇之地将其“拿下”。正所谓“先逼良为娼，再定点扫黄”。——这不仅使中国民营企业家身负“原罪”，而且时时处于危险与恐惧之中。

五、当下民营企业与公权力发生冲突后容易受到的三重风险

一旦民营企业与地方政府产生冲突，传统的“开门招商、关门打狗”思维之下，往往对企业家会动用以下“三板斧”：

1、刑事立案

即对“不听话”的投资人立案追究刑事责任，再根据事态进展需要决定是否实际羁押。早年用得多的是贿赂、税收方面的罪名。后因关于税收问题的司法解释出台，须因税收须经税务机关查处而仍不改悔的方可能构成犯罪。而当事人若在税务机关查处之前被交的，不追究相关责任。另一方面，贿赂问题打击面大，牵扯利益多。所以此后抓企业家用的多的主要包括虚假出资、抽逃出资和非法集资、骗贷等，容易立案，容易查实，而且法律上具有一定的模糊性，便于权力打擦边球。但在《公司法》对企业资本制度进行修改等大背景下，前不久最高检与公安部就虚假出资、抽逃出资出台了相关的规范性文件，对用此类罪名抓捕企业家进行了更加严格限制。

2、民事查封

一旦投资人不听话，当地与之有业务往来的公司或个人，很容易被暗示甚至被组织起诉，然后无论起诉的标的额多大，都可以此为由将投资人资产全部冻结。

3、刑事追赃

因涉及抽逃、转移涉案款项，公安机关可顺着资金走向，将与投资人有业务往来的关联企业均采取相应措施。

六、防范刑事风险、化解刑事危机，需要未雨绸缪

关于风险防控，曾有则关于扁鹊与魏文王之间对话的寓言：

有一次魏文王召见他，问他说你家的三个弟兄我听说都学医，那么谁的医术最高啊？扁鹊脱口而出：我大哥的医术最高，我二哥其次，我最差。魏文王就很惊讶，问：那你为什么名动天下，他们两人一点名气没有？扁鹊说：我大哥的医术之高，他一个人可以做到防范于未然。这个人病未起之时，他一望气色便知，然后用药把你调理好了，所以天下人都以为他不会治病，他一点名气都没有。也就是我们今天所谓的健康保健。我二哥的能耐是能治病初起之时。一个人以后他要酿成大病，咳嗽感冒的时候，他用药将他治好了。所以我二哥的名气仅止于乡里，认为是治小病的医生。我呢？就因为医术最差，所以一定要等到这个人病入膏肓、奄奄一息，然后下虎狼之药、起死回生。好了，全世界以为我是神医。

显然，企业家要有效管理刑事风险，需要扁鹊大哥式的事前防范于未然、扁鹊二哥式的有效控制于已然以及如扁鹊式的消解矛盾于危难。企业和企业家们需要在日常经营管理中绷紧法律这根弦，与专业律师团队保持应有之密切沟通，做好日常的合规管理与风险应对。而一旦可能出现刑事风险，则需要第一时间至少做好以下十项工作：

第一，企业家意识到刑事风险之际，就应当“第一时间”主动与律师分析事件性质、责任风险，制定相应的“应急方案”。

第二，企业家接受调查和讯问之际，就应当“第一时间”与律师商量应对方案。

第三，企业家被采取强制措施之时，安排律师“第一时间”与办案机关沟通，“第一时间”争取会见，“第一时间”向侦查机关提出法律意见。

第四，企业家被限制人身自由之后，就要安排律师“第一时间”争取取保候审。

第五，侦查机关要报“批捕”企业家时，就要安排律师“第一时间”与检察机关沟通，争取不要批准逮捕。

第六，即使企业家已经被刑拘甚至被逮捕，也要安排律师“第一时间”对羁押的必要性问题提出法律意见。

第七，检察机关审查起诉，就要安排律师“第一时间”争取阅卷并就是否应该起诉发表法律意见，争取不起诉或撤销案件。

第八，如果发现可能存在对企业家有利的证据，就要安排律师“第一时间”以合适的方式调查取证。

第九，如果案件确实“疑难复杂”，就应建议律师“第一时间”建议并安排邀请专家“会诊论证”，乃至争取人大代表、政协委员及社会各界的广泛关注与支持。

第十，如果遭遇刑讯逼供。就要“第一时间”向有关机关提出控告，必要时通过媒体自媒体的方式曝光相关违法行为。

所谓“第一时间”，既是最快最及时的“第一时间”，也可能是现实可能性允许的“第一时间”，还可能是辩护律师与相关方面经过精心研究选择的最恰当的“第一时间”。总之，企业家自身及辩护律师的辩护工作应及于刑事案件处理的全过程，应采取法律要求和职业伦理所允许的一切方式。如果等到法庭才开始，很多情况下只怕“黄花菜都凉了”。例如前段审理的广东某上市公司举报前股东、前CEO职务侵占、挪用资金案件，公司新的实际控制人与被告人（公司创始人）一方正在博弈的是案件管辖权——当下中国，案件在作为被害人的公司所在地法院审理，还是由被告人主要活动区域所在地法院管辖，案件结果或许会有相当差异。

【待续】

【控制公司——北大出版社2018年再版】

【参考阅读】

【容忍与自由间寻求社会最大公约数】

【阿呆继续曰】