公证证据保全和质证要点

From 大岭大岭IP 2019-04-29

由于专利权本身的无形性，以及专利侵权行为的易逝性和隐蔽性等特点，使得对专利侵权案件中的权利归属、侵权行为、损害情况等事实均需要证据进行固定。而通过公证进行证据保全具有证据效力高、费用低、灵活方面等优点，使得公证证据在专利诉讼中被普遍使用。公证证据保全和质证方法已经成为专利诉讼中最为重要的证据规则，是一个案件获胜的基石。

然而，实务中也常有因公证证据存在瑕疵，导致公证证据最后未被法院采信的情形。还有一些案件当事人或代理人，因为缺乏对公证的了解，不能有效地对公证证据进行质证，也错失了很多争得诉讼优势地位的机会。

鉴于此，本文将基于笔者的实务经验和相关案例，总结专利侵权诉讼中公证证据保全和质证中应注意的事项。

1. 专利侵权诉讼中常见的公证证据

权利证据：对于专利权证书等权利归属证据，公司登记材料等诉讼主体资格证据的原件不能提供时，可以进行公证提交。境外证据，包括合同、授权委托书等，则需要国外的公证机构公证并经我国驻该国领事馆认证，才可以在国内使用。
侵权证据：对侵权行为的取证，如公证购买被诉侵权产品、对销售被诉侵权产品的电子商务网站进行公证等。
损害赔偿证据：可以证明原告遭受损失或被告因侵权获利的财务会计账册、财务审计报告等证据；可以证明被告销售数量、单价、行业协会关于成本、利润等的报告、销售合同等；专利许可合同证据；被告故意侵权的证据等。
主张合理费用的证据：调查费、公证费、翻译费和律师服务费等有关的合同、发票和银行收款凭证等证据。
现有技术证据：进行现有技术抗辩时，采用的网络公开证据、域外期刊或出版物、使用公开证据等。

送达证据：对于邮寄送达，公证人员可以跟随申请人或其代理人到邮局，对申请人或其代理人通过EMS特快专递的方式将文件发送给对方的过程进行保全；对于现场送达，公证人员可以跟随申请人或其代理人到现场进行送达的保全方式。如果不方便现场送达，也可以将通知函张贴在公司大门上或建筑物外立面显著位置上，以达到送达的法律效果。

2. 公证证据保全的注意事项

申请主体应为权利人或其权利继受人：

《公证法》规定当事人与申请公证的事项应具有利害关系，因此，证据保全公证应当由权利人或其委托代理人提出申请。如果是权利人的亲戚朋友，或者关联企业申请公证，可能会被认定不符合申请主体的规定，存在合法性的瑕疵。

不要异地公证：

《公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

因此，超出上述管辖地域范围办理的证据保全公证是否合法，在实务中存在争议，但是为了避免风险，如果当事人希望选择上述地域管辖规定之外的其他地域的公证机构，可以委托该地的律师办理公证，此时律师事务所所在地属于符合上述地域管辖规定的范围。

证据保全公证应由二人以上共同办理

《公证程序规则》第五十四条第一款规定：

公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

公证使用的电子设备应做清洁性检查

证据保全过程经常需要使用计算机、照相机或摄像机、手机、存储设备或录音笔等电子设备，根据中国公证员协会《办理保全证据公证的指导意见》等规范性文件的规定，同时也是出于保证公证证据真实性的要求，此类电子设备时应当由公证机构提供，且在进行保全操作之前应当先进行检查、清空或格式化的处理。

公证书完整描述公证过程

公证书对证据保全的全过程应做完整、详尽的描述，包括：时间、地点、人物、步骤等。以年月日时形式记载保全证据时间，及以行政区划和道路地址逐级记载保全证据地点。对保全过程中出现的人物应当加以描述，其性别、身高、年龄等基本样貌特征，及其所表明的身份应当加以记录并写入证词，以防止被公证对象进入诉讼程序后否认其身份。

对于电子证据，应描述网页、数据存储的位置、访问的链接、操作的步骤等信息。

上述内容如果记录的不完整，不充分，对方当事人就会否认公证的真实性，从而影响公证的公信力。

例如，公证购买被控侵权产品的，应当购买时被保全对象是从其货架上取货或是从其他商家处调货，公证购买产品的型号、数量、价格，保全申请人的付款方式，是否取得相应票据等经过加以明确记载，这些都是进入诉讼程序后法院据以裁判的重要事实。

对证据细节也进行公证。例如，在公证保全过程中取得的快递单、发票、收据上的编码，所购得产品上附具的产品识别码，网页上显示的销量、库存、价格等信息，均应明确写入公证书。

公证书附件要科学、合理和完整

公证书的内容通常由几部分构成：公证书编号，当事人的基本情况，公证证词，承办公证员签章及公证处印章，出证日期，有附件还应当加上附件。知识产权类诉讼有必要附上详尽附件，通常会以附件的图片进行侵权比对。

书证最为简单，将其复印件作为公证书附件。

对于网页保全，一般由公证人员监督申请人操作公证处的电脑登陆有关网页，将每一步操作步骤进行截屏并打印，由公证人员记录操作步骤，并将截屏打印件（或其复印件）附在公证书后面。网页保全可以是网络购买侵权商品，被告官方网站等。

如果纸质附件的截图因不能缩放，且不带有颜色，导致不能完全满足侵权诉讼中比对或固定细节性事实的需求，此时应当同步进行屏幕录像，以完整记录操作步骤；同时保存网页或网页截图的电子原版，并将录像和图片的电子版存储于光盘、U盘、SD卡片或其它介质中作为公证书的附件，形成一份完整的网页操作类公证，以备诉讼之需。

对于下载图片、音乐、电影、应用程序等数据资料，应当将所下载的内容储存于特定介质中并附于公证书中。

对于视频，可以采用录屏软件完整的录屏后附于附件。

对于电子邮件及其附件，也可以申请网页类保全。

对于实地取证，在条件具备的情形下，所摄照片应当尽量包括取证地址、取证地环境与外观、取证地内景、所涉人员的样貌及其他细节性事实等信息。

对于实物拍摄，拍摄必须能够清晰、完整地反映实物状态。涉及到立体实物的，照片应当反映其六面视图。此外，在被拍摄实物上带有商标、生产者或销售者名址、合格证等标签标注信息的，应当注意对这些标签标注信息拍摄特写，方便诉讼中直接使用。

对于电话录音公证，申请人可以到到公证处，在公证人员面前，使用公证处的录音电话拨打对方号码，对通话内容进行录音，最后将通话内容刻录成光盘附在公证书后面。

对于手机短信、微信，也可以在公证员监督下将申请人的操作步骤和手机所显示的内容（文字、图片、声音等）进行公证，并作为附件记录。

对于上述各种类型的取证，都要注意公证过程的清晰、明确、完整，避免出现让对方质疑断章取义的情形。

妥善保存实物，避免遗失

在公证过程中所取得的实物应当加以妥善的封存，这包括以下几个方面的要求。a．包装牢固。从公证封存到提交到法院往往需要经过数次转运颠簸，因此对实物应当采取较为牢固的包装箱封装，特别是涉及到较大、较重的实物时，应当在普遍纸箱外层采用透明胶或塑料薄膜加固。b．封条质量可靠。封条应当使用一次性且不易破损的封条，防止无痕拆封，降低运输过程中被损坏的可能。c．标注信息。在封装实物之后，应当在外包装上加贴标签，载明封存时间、内封实物名称、所对应的公证书编号等内容，并在标签上加盖骑缝章。如此可以避免造成多次公证所取得实物之间的混淆。

此外，还需要注意不要丢失实物。

必要时对鉴定过程进行公证

如果涉及专业技术问题，可以对鉴定过程进行公证。此时应对鉴定过程有完整描述，例如，对侵权产品何时何地进行封存，交予鉴定机构，鉴定机构多长时间完成鉴定，出具鉴定意见，返回侵权产品，并于何时何地再次进行封存。

证据保全要固定侵权客体和被告之间的关系

证据保全要能够证明被诉侵权产品确实由被告制造、使用或者销售。例如：收集的侵权产品上是否有被告的企业名称或者商标，被告出具的发票上是否明确记载了被诉侵权产品的名称、型号以及盖有被告单位的公章。

证据保全要固定侵权的形态和情节

侵权采用制造、使用还是销售等形态，以及是否是善意、少量的侵权，还是故意、重复的侵权等侵权情节的认定，对于法院认定侵权人的侵权责任类型和赔偿方式有着重要影响。因而，公证证据需要对侵权人的侵权行为形态和情节进行固定，以使法院可以藉此确定侵权人的责任类型和责任大小。

可以采用录音、录像、拍照等方式，对侵权的形态、规模、具体环境等进行记录，对被告是否知情等情况进行记录等。

证据保全不要采用非法方式

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：

以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

因此，证据收集涉嫌违反证据持有人意愿或侵害他人隐私的情形，将会影响证据的合法性。例如，单位在员工离职后利用程序后台取得其电子邮箱的电子邮件以，软件开发者普遍采用的TELNET远程取证，以及使用翻墙软件取证等方式均不合法。

此外，在公证证据保全过程中也不能存在引诱、教唆侵权的行为。

公证内容不要相互矛盾，或者与其他证据相互矛盾

公证过程中，对于网络购买网页的上关于主体的工商信息或个人信息与国家企业信用信息公示系统信息不一致，实物购买所到店铺或公司的地址与营业执照地址不一致，所取得的销售清单或发票上的出具单位与被保全对象主体身份不一致，或所记载的产品型号、数量与实际所取得的产品型号、数量不一致，或所记载的时间与实际时间不一致等可能导致异议的情况下，公证证词应当如实对实际情况进行记录并说明，避免引起质疑，必要时可以进行补正，以补强公证证据的效力。

开具明细发票

知识产权侵权诉讼中，权利人胜诉的情形下可以要求由侵权人承担公证费等为维权而支付的合理开支。因此，公证机构在开具公证费用发票时应当写明其所对应的公证书编号，以方便人民法院对该笔公证费用与本案的关联性进行认定，防止权利人以同一份发票多次主张维权费用。

公证书出具时间距公证受理时间不超过15个工作日

《公证程序规则》35条规定，公证机构应当自受理之日起15个工作日内向当事人出具公证书，但因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内。

3. 公证证据的质证

与公证证据保全的注意事项相对应，如果对方当事人在证据保全过程中没有注意到上述事项，我们就应对由此导致的证据的问题进行质证，说明其不符合“三性”的要求，不具备证明力。尽管有些质疑在实务中存在争议，但是本着诉讼中对我方最大有利化的原则，我们仍应提出合理质疑，而关于证据是否符合规定的审查，则交由法官判断。

关于合法性要求：

对方公证证据是否采用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得？

申请主体是否为权利人或其权利继受人？

公证机构是否符合管辖规定？公证机构是否“异地公证”？

证据保全是否由2人以上办理？

出具公证书是否超出受理日期后15个工作日？

关于真实性要求：

公证使用的电子设备是否未做清洁性检查？

公证的过程不完整？缺乏某项步骤或者环节，不能证明被告实施了侵权行为。

公证的附件缺失，不能证明公证的事实，断章取义。

公证的内容自相矛盾或者与其他证据存在矛盾。

关于关联性要求：