受财类犯罪既遂节点的判断（二）——受贿钱款案发前退还是否认定犯罪？
受贿和诈骗均是受财类犯罪行为，这两类案件在现行司法实践的两大显著特点是：在定罪方面，往往是以收到财物作为行为完成时（也就是犯罪既遂）的时间节点；在量刑方面，犯罪数额是主要的量刑依据。
但这两类行为既遂和是否构成犯罪界定在实务中仍然存在较大争议。比如受贿犯罪如何界定“及时退还”和“主动退还”这类罪与非罪之间的界限？在诈骗行为被立案侦查之前退还被害人的数额是否能不作为犯罪处理、从犯罪数额中予以扣除？司法解释和相关批复等文件对这些问题作出极为模糊的表述和认定，有的认定方式也被认为与犯罪既遂理论冲突而广受批判。在这种情况下，将模糊地带出现的大量实践问题交给个案法官予以综合认定评价，也经常出现同案不同判的争议。笔者在办理不同案件过程中，不仅遇到罪与非罪的问题，在法定刑的适用方面也存在罪责刑不相适应的不合理性。这究竟是此类犯罪行为既遂形态认定的机械？还是退款情节在法定刑量刑适用的困境？笔者拟从受贿和诈骗这两类案件着眼，通过两篇文章，探讨在司法适用过程中、甚至在立法层面，究竟如何能做到将犯罪既遂理论和罪责刑相适应原则充分融合。上篇讨论了诈骗类案件的处理，受财类犯罪既遂节点的判断（一）——诈骗钱款及时退还是否应予扣除？本篇讨论受贿类案件的处理。
案例一
某公职人员承诺利用职务便利为请托人办理请托事项并收受财物，同时承诺如果请托事项没有办成财物即退回，之后因未完成请托事项而将款项全部退回。
关于上述案例，可考察包头稀土高新技术产业开发区人民检察院原检察官李书耀收受财物这个案件，根据公开报道的情况，在该案中，“孙某将20万元钱款转交李书耀，表明系请托人对他的感谢，李书耀收受，并于此后继续违规与孙某讨论该案情况。2020年4月某日，包头稀土高新技术产业开发区人民检察院拟对涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪名的犯罪嫌疑人王某某等人决定逮捕，李书耀于当日下午将该笔钱款退还孙某。”可以预见，李书耀在收受该笔财物后，基于无法完成请托事项（如脱黑、取保）而将财物退还给了中间人。现李书耀因涉嫌受贿罪被监察委立案调查，很显然，监察机关对李书耀的退款行为做了入罪处理。
但笔者也遇到过相同情节但完全不同处理的情形。在J省Y市司法机关办理的彼案中，某公职人员接受请托帮助办理取保事宜，后没有成功而将财物直接退回中间人，该公职人员被做了出罪处理，只是作为证人证实该事项，并没有被追究受贿犯罪的刑事责任。
案例二
某公职人员为请托人谋取利益并于事后收受了财物，之后基于内心的压力，在没有任何外界压力的情况下退回了财物，并未实际使用。
笔者办理过两起类似案件，一起是收受现金，另一起是收受借记卡，这种情况均被作为入罪处理，而且认定为犯罪既遂。
案例三
某公职人员承诺为请托人谋取利益并于事前收受了财物，之后完成请托事项，但基于内心的压力，在没有任何外界压力的情况下退回财物。
刑法并没有明确规定主动退还涉案财物应当视为受贿类或者诈骗类犯罪减轻处罚或者不作为犯罪处理的情节，因此根据罪刑法定的原则，人民法院即使认为这类行为法益侵害小，也只能在法定刑幅度内在最低格从轻处罚，极少能减轻处罚降档量刑。在以数额作为量刑主要依据的这类案件中，比如诈骗超过50万，受贿超过300万，即使钱款在案发前全部退还，也是在十年以上量刑。正因为如此，单纯以持有财物作为这两类犯罪既遂的标志性事件，无论是在定罪方面还是在量刑方面确实不尽合理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）第九条规定：
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
可以发现，两高意见第九条关于入罪和出罪的行为描述差别巨大——“及时退还或者上交”是出罪条款，适用这一条款的情况应属自始至终没有任何受贿主观故意；而第二款“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”是入罪条款，适用这一条款的情况应属基于形成的受贿主观心态而收受了财物，后期因为外界压力导致退回受贿款项。那么处于中间地带的情况应当如何处理？也就是基于受贿的主观心态而收受财物之后，并没有与其受贿有关联的人、事被查处，而是有其他主客观因素介入（如请托事项未办成、请托人威胁检举、自己良心发现等）导致最终退还款项，这种情况对于受贿犯罪的认定与否或者如何量刑究竟会产生什么影响？
笔者在三年前也就类似问题进行过讨论，熠家直言||多次受财贿赂犯罪辩点分析（三）：及时退还问题，近期也不乏类似的文章，比如纪检监察报就曾经刊文：《中国纪检监察报》：收受财物后退还不够及时行为的认定，可见区分及时退还和主动退还这类罪与非罪的问题依然极为棘手，也没有规范性文件作出进一步的指导，还是要结合具体案件分析。
在《刑事审判参考》有一个案例对这一问题作出了回应，但裁判思路值得商榷。
三、《刑事审判参考》
案例的评析
《刑事审判参考》第1015号案例“周标受贿案”对案发前主动退还贿赂款的行为如何处理这一问题提出参考意见，但从定性分析和解决路径上来看，笔者认为均存在一定的问题。
（一）定性的争议
在定性上，该案主笔法官将上述“两高意见”第九条两款规定的情形区分为“及时退还”和“被动退还”，而将处于中间地带的未明确情形界定为区别于两者的“主动退还”。对于这一区分的方式，笔者认为，上述条文中的第二款仍没有脱离“主动退还”的范畴，因为无论是“关联人、事被查处”还是“后来内心的良心发现”或者“害怕被查”等因素，均应当一概视为“主客观原因等诸多因素的变化”所导致的退还行为，这一退款行为本身仍然都是自己主观动因驱使的，如果还在此基础上区分退款的主动性和被动性，因这类证据基本依赖当事人供述，则又会陷入轻证据、重口供的粗放式调查模式。实际上作此区分也毫无意义，因为公职人员退款行为究竟基于何种心态，从行为外观上，对公职人员职务行为廉洁性的侵害程度并没有较大的区别，在量刑上也不宜基于退款时主观心态的区别而作过大的区分。而且，案发前的退款心态区分主被动，显然是将“被动退款”作了消极的评价，同时又将案发后主动退款的行为界定为“积极退款”从而作出积极评价予以从轻，显然也不是举重以明轻的做法，不利于办案效果的实现。因此，所谓中间地带，仍应当从“主动退还”的角度考虑，并在主动退还的基础上寻找其他路径区分量刑。
此外，该案主笔法官写道：
“从法理分析，行为人既具有受贿的故意，又具有受贿的行为，且犯罪过程已经完成，因此，应当构成受贿罪（既遂），至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的‘退赃’，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。”
可见，从裁判思路上，周标受贿案仍然是以“收财”作为既遂的节点，笔者认为这一认定过于机械。
（二）适用程序的可行性评价
在解决路径上，值得首肯的是，该案主审法官意识到了这类案件如仅仅从轻而非减轻处罚对社会效果和政治效果所造成的不利影响，试图寻找这类案件适当量刑的突破点，但其把解决路径指向了《刑法》第六十三条第二款，也就是层报最高院核准在法定刑以下量刑并减轻处罚，笔者认为存在一定的问题。《刑事审判参考》基本能代表最高院对这类案件的处理方式，对于这一处理方式最高院应是认可的，甚至包括犯罪既遂的定性，最高院也应是认可，但可能会带来的问题就在于一方面这类案件应不是少数，不仅仅是受贿案件的主动退还是否应当从轻、减轻，在大量出现的诈骗类案件中也会遇到这种法官希望在法定刑以下量刑的问题，是否层报最高院也是由下级法院自行决定发起的，裁量空间较大，各地宽严不一，全国难以形成统一裁量意见，导致同案不同判，另一方面大量案件的层报也会加重最高院的工作负担，加大司法成本。
我们如果单纯从受财即既遂的角度去考虑此类犯罪行为的社会危害性，往往会存在极大的问题，受贿行为对国家公职人员职务行为廉洁性的法益侵害，在未被调查之前或者不明知自己被调查的情况下退还请托人财物，应视为法益侵害的停止，甚至不排除被评价为法益侵害消除的行为。但这类案件一方面往往在定罪方面裁量空间巨大，而另一方面在量刑上限制性的裁量空间又严重不足，容易陷入要么无罪要么重刑的困境。
笔者认为，可以从以下两个角度考虑：
（一）犯罪既遂判断的灵活化
单纯以受财作为既遂的适用标准显然过于机械。在上一篇文章笔者提到，关于诈骗犯罪既遂的评价，“悄悄法律人”文章案发前归还的诈骗款应从犯罪数额中扣除吗？中提一个观点，也就是关于不应当将受财作为既遂节点机械评价的观点和考虑笔者甚为赞同。该文认为：
按照刑法既遂理论，犯罪既遂后就不可能再逆转，犯罪数额已经固化。但诈骗罪是行为人、被害人相互交往过程中发生的犯罪，其数额的固化标准就不是被害人处分财产损失的数额，而是动态交往过程结束后被害人的财产损益。因而，对于诈骗罪而言，犯罪数额固化的时间点就是双方的交往过程是否结束，具体来说，应当以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准。
上述观点对于犯罪既遂理论与罪责刑相适应原则的把握是相互融合的，也是对受财类犯罪究竟应当如何判断既遂的有益补充。
显然，在受贿类犯罪中，受贿犯罪的具体认定，基于不同的退款心态应有不同的认定方式。
笔者认为，究竟如何认定，应围绕行受贿行为的本质特征这一核心问题。行受贿行为本质上就是“权钱交易”，“权钱交易”是否实现以及未实现的原因可以作为界定行为完成时态的主要考虑因素，那么在行为完成状态就应当作如下的具体考量：
第一，如果是事前受贿，请托事项未实现而退回款项，对于国家公职人员职务行为廉洁性的侵犯已经形成，这种情况应启动刑事追诉，但在追诉时对于公职人员的主观心态，可以评价为对财物“收而未受”或者“索而未取”，如果完成请托事项就受财，没有完成则不收受，如果行受贿双方之间达成这样的合意或者在主观上有此认知，那么在请托事项没有实现或者确认无法实现之前，行受贿行为仍然处于未完成的形态，之后基于行受贿双方意志以外的原因导致请托事项没有办成而退款，行受贿行为未得逞，从而可以认定行受贿行为构成犯罪未遂。
第二，如果是事后受贿，受贿人在实现请托事项时并没有受到权钱交易的影响，事后收受财物，之后基于良心发现或者害怕被查而退回财物，而且在这段时间公职人员对财物一直“占而未用”，比如车辆房屋虽然办理实际过户但一直没有实际使用，钱款也一直没有使用等，这种情况下意味着职务行为廉洁性这一法益的恢复，应当认定为犯罪行为的中止。根据《刑法》第二十四条的规定：
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
既然退还财物的行为能够有效甚至完全避免损害结果的发生，这类中止行为可以被评价为情节轻微，甚至评价为情节显著轻微、危害不大，适用《刑法》第十三条但书条款。
第三，如果是事前受贿（包括事前承诺事后给予财物），受贿人实现了请托事项后收受财物，之后基于良心发现或者害怕被查而退回款项，这种情况下不能排除办理请托事项时权钱交易对其心态所产生的影响，之后收受财物应当认定为受贿行为已经既遂，即使因为良心发现或者害怕被查而退款，也应当在犯罪既遂的范围内考虑量刑。
（二）增设减轻或者免除处罚条款
上述第三类行为只能在行为既遂的范畴下予以考虑量刑的问题，但显然在现有量刑框架下较难实现罪责刑相适应这一刑法原则。
在上一篇文章中也曾提到，对于受财类犯罪在案发前主动退款的行为究竟应当作何量刑评价，这类问题已经引起各方关注，而且值得注意的是，不乏有办案机关对于这类受财犯罪的认定思路是：主动退款行为属于“情节显著轻微、危害不大”，从而适用《刑法》第十三条但书条款作出罪处理，这种“要么重刑、要么无罪”差别巨大的尺度把握，显然是定罪量刑缓冲地带缺失所造成的。
增设减轻和免除处罚的条款将这一问题提升到立法层面，需要从受贿和诈骗这两类犯罪行为增设及时、主动退赃即减轻或者免除处罚的条款予以补充，在司法层面，目前只能依赖《刑法》第六十三条第二款作出相应处理，但个中问题难以回避。因此，对受财类犯罪行为相应减轻甚至免除处罚条款的增设应予充分考虑。