单身冻卵，有那么难吗？| 精彩回顾第一弹
两会期间，根据国家卫健委关于“单身女性不可冻卵”的答复，「全国首例单身女性冻卵案」当事人徐枣枣和多元家庭网络联合发起了“多元婚育议事厅”线上活动，3月14日《多元婚育议事厅|单身冻卵，有那么难吗？》线上活动召开，三位与会嘉宾进行了精彩的发言。
「全国首例单身女性冻卵案」当事人 徐枣枣 与我们同步了案件的最新进展。
我们请到了美国加州大学洛杉矶分校（UCLA）医学院博士后兼美国加州GSHC第三方辅助生殖机构创始人：申佳 博士，进行了题为《国际视角下的冻卵产业发展现状》的分享。
并邀请了 刘瑞爽 副教授/律师对“如何看待卫健委对于单身冻卵问题的回复”谈论了他的看法，他不仅是北京大学伦理与法律学系副主任，也是中国妇幼保健协会辅助生殖技术检测与评估专委会常委。
如何看待卫健委对于
单身冻卵问题的回复
刘瑞爽副教授／律师
前段时间卫健委有关于对政协委员冻卵提议的答复中给出不建议单身女性冻卵的理由，我个人看法不太赞同。但是也能从中看到一些希望，这个条例是2001年的老规章。
卫健委承诺要广泛听取意见，所以我们也要反映合理的意见，针对不建议冻卵的理由和结论，我有几点看法跟大家分享一下。
“冻卵”技术定义及目的
首先我们看冻卵技术的定义：
冻卵技术
《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“依据本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术。”
“冻卵，通俗地说，就是指通过使用人类辅助生殖技术促排卵、取卵并冷冻等技术实施过程。主要目的在于保护自己未来生育力以达到生殖目的，或日后捐给ta人使用。”
我是不太赞同它说的目的“主要目的在于保护自己未来生育力以达到生殖目的，或日后捐给ta人使用”，达到生育目的只是一方面。法律人看到的是，这是保护生育权。即使冻卵，未来可能生育可能不生育，这是生育的自由和不生育的自由。医学的技术都是在帮助人，但帮助完以后人生殖还是不生殖，这女性的自主选择。
“冻卵”问题涉及的主要法律条文
冻卵问题主要涉及哪些法律呢？我在这里列了几条：
冻卵问题涉及的法律
民法典（2021）第一千零七十一条 【非婚生子女的权力】非婚生子女享有与婚生子女同等的权力，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。
人口与计划生育法（2018）第十七条 公民有生育的权利，也有依法实行计划生育服务的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
妇女权益保障法（2018）第二条 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策，国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。
婚姻家庭权益 第五十一条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。
这里我可能说的不全，但是我认为这些是主要的跟冻卵相关的法律。例如《民法典》第1070条，它规定的是非婚生子女的权利。实际上如果我们对整个中国的法律或体系理解的话，既然说非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，意味着公民并没有被禁止非婚生子。所以单身女子也好，有结婚证的女子也好，在结婚和生育方面权利是一样的。
我们看人口与计划生育法说到，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育服务的义务”，这个主体用的是公民，没有说有没有结婚证；后边写的是“夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，如果这个法律强调必须是一夫一妻才能生育，那么前面它就不要用公民。尽管《人口与计划生育法》从整个体系来理解的话，鼓励一夫一妻，计划生育。但是并没有明文禁止非夫妻、非一夫一妻不能生育。
另外新修订的《人口与计划生育法》，当时草案里边还有一个禁止代孕，后来给删掉了。证明立法者在这方面是也是非常慎重，也在倾听这个社会有什么样的需求。社会不仅仅要保护多数人的权益，更要保护少数人的合法权益，要避免多数人暴政。
从《妇女权益保障法》来看也是男女平等。具体到冻卵这件事，冷冻精子是完全可以的，也不管你是不是单身。那为什么冷冻卵子要区分有没有结婚证呢？
《婚姻家庭权益》里的第51条，提出了非常有力的法律根据“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，这条是我们的生育权，生育自由和不生育自由的法律根据。其ta的法律里面也看出了我们的生育权有两方面内容，一是生育自由，可生育，可以不生育；另外一个是生殖的健康。
从这两方面讲，我没结婚、没有意中人，不论我是什么样的婚姻观，趁着我现在有这个能力，想要保障我生殖的自由。生殖自由的实现需要以生命健康为基础，所以我把这个卵子冻起来，这个是有法律根据的。
“冻卵”是对身体权等人格权的行使
当然我们冻卵涉及到很多的权利。法律上不同权利之间的边界也不是十分清楚，而且有各个权利之间也有交叉。
我个人的看法是冻卵至少主要涉及两方面的权利：一个是生育权，一个是身体权。徐枣枣女士立案用的是“一般人格权”。我个人的看法是，当然涉及人格尊严。但是如果说能把权利具体化类型化，那就是具体人格权。具体人格权里一方面涉及生育权，另一方面涉及的也是身体权。因为卵子是身体的一部分，而我们作为对身体组成部分的自由支配，是身体权的应用之一。
涉及的人身权利保护包括：
生育权：生育自由、生育健康为主要内容；
身体权：身体完整和行动自由；
健康权：身心健康；
平等获得医疗帮助权：男女平等、婚否平等（例如婚姻权利、平等对待权利、财产权问题）；
总之，冻卵符合现行法律对自然人权益保护的规定。
关于婚姻权利，《民法典》的婚姻家庭编，没有把同性家庭，或者多样化的家庭纳入到议题中。实际上立法者和学者都是提了建议的，只不过大家觉得现在立法条件不是很成熟。但是我觉得中国的社会包容度会越来越高，只要是不妨害ta人的利益、社会公共利益和国家的利益，那就ta的自由。婚姻家庭也好、冻卵也好，是私法领域，要尊重私法自治。
这里也是要反歧视的，还有财产权的问题。
所以我个人认为单身女子冻卵也好、因为疾病比如肿瘤需要保存生育力也好，它们在本质上都是对生育权的保护。是符合现行法律规定的。我最近也在参加一个教材编写，其中关于中国肿瘤患者的生育力保护问题，我也持这样的观点。
单身冻卵“不符合法律规定”吗？
我们看看卫健委的回复：
“目前，以延迟生育为目的，为单身女性冻卵不符合我国法律法规有关规定。”
卫健委没有谈到具体是哪条法律法规。一般我们学法律的，谁主张谁举证。你既然说不符合法律法规有关规定，按理应该把法律法规的名字、条文列举出来，但是没有。我去找了也没有找到，而且前面我论证了这是公民的自由，没有妨害ta人、社会公共利益和ta人合法权益就没问题。另外也不能就说单身女性就是以延迟生育为目的，这个潜台词就好像说要求女性现在就应当生育。可是人家没找到意中人或者有别的状况呢是吧？包括多元的家庭观念，凭什么就要人家现在生呢？甭管人家什么目的，这是人的自由。
另外一个常提到的，在这个“通知”里也有提到，就是《人类辅助生殖规范》。我想谈谈这个的法律效力。
我的观点是，这个规范根本不是法律。它是原来卫生部的一个规范文件。我理解它是《人类辅助生殖技术管理办法》的配套文件。而那个《办法》也是个规章。规章的效力虽然算广义的法律，但依据《立法法》，它是不能和上位法律抵触的。刚才我们列举的几个法律，像《妇女权益保障法》《人口与计划生育法》《民法典》，这些都是全国人大或常委会制定的法律。所以这个部门规章是不可以和上位法律抵触的。
而且实践中有很多的案例，人民法院判案就依据法律行政法规，参照规章。如果参照的规章和基本的民事权利保护有冲突，那法院当然不采纳。像无锡的“冷冻胚胎继承案”就是个典型的案例，大家感兴趣可以去看一看。而且这个规章太老了，20年前的了。20年前的社会能和现在一样吗？我们说现在的《民法典》是“回答时代之问”。卫健委用的规范也好、管理办法也好，能回答“时代之问”吗？能解决现在的问题吗？我们不能刻舟求剑停留在20年前。
卫健委答复 中的“三方面考虑”分析
卫健委禁止单身女性冻卵的结论有三方面的考虑，我个人不赞同。
第一：“应用卵子冷冻技术存在健康隐患”
“与男性生育保存技术不同，女性卵子冷冻技术是有创性操作，技术实施难度大于冻精。在取卵和卵子冻存、解冻、移植过程中均存在技术风险，例如促排卵药物应用可能带来的卵巢过度刺激综合症以及手术取卵操作的出血和感染风险，危害女性健康。35岁以上高龄孕产妇发生妊娠期合并症、并发症以及出生缺陷的风险将会显著增加，为单身女性冻卵有进一步延后女性生育年龄的可能性，不利于保障女性和子代健康。”“女性卵子冷冻技术是有创性操作，技术实施难度大于冻精。”，这个是客观的。但是它难度大于冻精，是不是就是不开展的理由呢？实际上不是。我们看所谓的有医学指征的，那还是照样开展的啊。虽然技术难度大于冻精，但是它没有难到不作为一种经典的手术、经典的操作。
“……移植过程中均存在技术风险，例如促排卵药物应用可能带来的卵巢过度刺激综合症以及手术取卵操作的出血和感染风险，危害女性健康。35岁以上高龄孕产妇发生妊娠期合并症、并发症以及出生缺陷的风险将会显著增加……”医学上的任何一个干预性的措施，都不会亚于这个风险，难道就不做了吗。所以说这个所谓的隐患，不是不开展这个技术的合理理由。
取卵的风险（我也做过医生）我个人认为包含手术和用药情况。如果进行等级划分，与危及生命或残疾风险的措施比较而言，最多是中风险。当然我们也不能完全排除风险，出去打了个疫苗打了个针，也不敢说完全没有风险。但是能不打吗？所以以这个为理由不太成立。
医学干预措施（医疗行为、诊疗活动）均存在“隐患”，即医疗风险。既包括狭义的医疗行为，也包括广义的医疗行为，例如整形。不可能因为医疗风险这一唯一因素而“因噎废食”。
以前说的看病，阑尾炎啊，炎症，肿瘤，结核，这些是看病。但随着时代的发展，就产生了广义的医疗行为。最典型的例子是整形。它已经超出了原来看病的范围。但它也是医疗行为。也是为卫生行政部门所许可的。那为什么不会因为它有隐患就不做了呢？
比如割双眼皮、削颧骨，或者美容整形。时不时就有报道说出意外，麻醉事故、或手术后的并发症。为什么不因为这个医疗隐患把广义的医疗行为也取消了呢？因为医学是造福于人的。只要是人家来做整形，没有危及公共利益、没有损害ta人的利益，那么医疗行为实际上是一个医疗机构和患者之间的行为，是合同自由的这种范围。
私领域是对公权力一般来说非请莫入。但是医疗这块儿确实是管的严一点，因为毕竟涉及到人身安全的问题。所以比一般的生活消费领域要更多管控。但再怎么管控它也是一个私领域，只要严格地按照规范去操作，尽到了监管的职责，开展广义的医疗行为是没问题的。
那么冻卵算不算广义的医疗行为呢？我认为也算，都是借用医疗的人工手段帮助有医疗指征的人。医疗指征也是随时代发展的，不是一成不变。（编者注：医疗指征，指的是药物、手术等方法适合运用的范围、标准。如，例如痈发展成脓肿，应行切开术，脓肿形成为切开的指征。）
其次，冻卵的隐患可以充分告知患者，获得知情同意，阻却违法事由，此乃医学惯例。最后，单身女性冻卵的技术风险是可控的。
另外一个就是医疗行为有隐患有风险，但可以通过充分告知患者风险和方案获得知情同意。告知的风险比如手术本身带来的痛苦，比较严重的比如死亡残疾。方案比如不同的替代的方案，还有等情况。等情况包括获益、花费、社会心理因素等等。让人家能有个选择，听完之后人说我还是要做。虽然有这些痛苦、这些不便、这些花费，但是我愿意。或者说听完之后我再慎重考虑考虑，评估一下是不是有必要做它、是不是有条件做它。经过充分告知之后知情同意，是医学惯例。
所以虽然是卫建委担心有一定的隐患，但首先隐患都是医学上共性的问题。不能因为有隐患有风险就不做了，医疗行为就不开展了。其次，有隐患应当充分告知。征得知情同意之后，再进行违法阻却事由或免责事由。最后我个人认为，这个技术本身是可控的。
所以我们谈谈它第二个理由——
第二：“为延迟生育为目的的卵子冷冻技术应用在学术界依然存在较大争议”
“由于技术起步较晚，受开展时间所限，卵子冷冻技术的安全性和有效性、尤其是子代安全性仍需要长期随访资料进一步证实。美国生殖学会、欧洲人类生殖与胚胎学会均认为没有足够证据支持女性以推迟生育为目的的应用卵子冷冻技术应用，并明确提出商业化推广卵子冷冻技术可能会给晚育女性带来虚假希望，造成女性进一步推迟生育计划。国外相关人群研究表明，卵子冷冻技术的成功率随女性年龄增加而下降。”
这个“学术界”我不知道是医学界、法学界、伦理学界，还是其他学术界。看这个意思好像是医学界。医学界真的有那么大的争议吗？对卵子冷冻技术的担心也有点过多了，担心这个卵子生出来的孩子是这样，那婚生的呢？一些大龄婚生的，甚至前段时间新闻67岁生的孩子，难道你就要怀疑人家孩子有问题吗？关于美国和欧洲生殖学会的观点，我不知道是什么时候的资料，也没有给出出处。我也注意到有些人写的文章、或者发言，引用的恨不得是90年代、2000年的文章。我高度怀疑是不是引用错了。
我们也搜到了一些。
美国的情况是：
2012年，美国生殖医学学会（ASRM）声明，冻卵不再冠以“试验性”，基于80项有效性和32项安全性的研究，已证明其可以从研究阶段进入临床应用。不过在当时还没有足够证据证明是否可以推广到一般性的卵子库的应用中。而且仅适用于因化疗或性腺毒性疗法而影响日后生育的情况。也有证据表明，38岁以上妇女的冻卵成功率明显降低。
随后2018年，此技术的应用得以发展，取消了先前的严格限制。ASRM的伦理委员会发文，对于为日后生育的实现，计划性冻卵（Planned oocyte cryopreservation）在伦理学上是允许的，这是妇女对于生育自主和合理利益的实现。
2012年开始，这已经是成熟的技术，和卫健委说的不太一样。2018年放宽了范围，且越来越成熟：范围可以从原来紧迫的几个情况，扩展到不紧迫但也会影响妇女未来后代的情况：其ta疾病，卵巢功能问题，外伤，甚至变性的可能等。
梅奥诊所在其网页上也有提供对此服务的介绍，把此技术界定为一个成熟的，为未来怀疑保有妇女生育能力的方式。
欧洲的情况是：
欧洲生殖与胚胎学会（ESHRE）也与2012年发文，支持为了保持未来生育力，可以使用planned OC（提前冻卵）。
但需要注意的是，此技术相对较新，对其有效性和长期的效果，还存在一些不确定性。对此，学会特别强调要对追求此技术服务的妇女，对安全性，有效性，利弊等方面以及对后代长期的影响，要充分告知。服务提供者需要把其诊所这方面的数据，抑或还没有据此出生的孩子等等信息，都应该向公众公开。为了促进冻卵技术的科学和规范地发展，鼓励医务人员进行长期数据的收集，并向ASRM进行报告。
我国的情况是：
“目前我国卵子冷冻技术主要应用与不孕症治疗中取卵当日无精子的应急冷冻、剩余卵子保存等。”
其实我觉着咱们国家技术的很多领域，中国人本来就是手巧，可以说是领先的。你看我挨着北医三院，北医三院在各方面的技术，就是走在世界上最前面的。而冷冻卵子我觉得不是一个特高精尖的技术。当然你必须有资质，是有资质的机构，从有资质的机构来看，冻卵应该是一个比较经典的技术。所以我国技术水平是不是和国际有差距，我打了个问号。我个人还是比较有自信，不一定有差距。只不过我们政策的限制导致很多有钱人，比如徐静蕾，跑到美国去冻卵了。
卫健委的第三个理由是严防商业化——
第三：“严防商业化和维护社会公益是辅助生殖技术实施需要严格遵循的伦理原则”
“超出医学指征、将辅助生殖技术作为商品向健康人群提供，会不可避免地促使以盈利为目的导致技术滥用。目前部分媒体使用'后悔药''生育险'等说法对卵子冷冻技术进行渲染，容易产生误导，代理技术滥用的风险和不良社会影响。”
现在在中国，医疗卫生服务里各项技术都是收费的，比如阑尾炎开腹是个技术、腹腔镜是个技术、换关节是技术，心脏支架搭桥是技术，也收费。但从来没有说这个技术是一个商品。所以说不能说医疗机构把它列为诊疗项目，卫生行政机关批准了可以开展，然后收费，就把它认为是一个商品。我觉得这个逻辑上是不通的。
而且滥用如何界定？如果有条件开放单身冻卵，也充分告知，知情同意，严格掌握各种指征去开展，怎么会技术滥用呢？
下面就谈谈这个超出医学指征。
大家目前认为的医疗需要是狭义的，比如有疾病。因为疾病原因，这人很不幸，她不能自己生孩子，所以采用医疗辅助技术进行生育。那么如果人家因为其ta的原因，难道就不能生孩子吗？或者有其ta的价值观，比如多元家庭的，难道这就不是一个医学指征吗？如果再类比一下割双眼皮，不能说单眼皮是病。原来说割双眼皮是因为重症肌无力，上眼下垂，眼皮老大了不能看东西，那只能给ta做双眼皮手术。后来不也就是单眼皮的人说，我就想做成那样的。我想做成那样的，妨害谁的利益呢？社会公共利益还是他人合法权益？没有。所以这已经视为了医学指征了。
单身女子冻卵也是这样。医学的初心是什么？我们看特鲁多的名言：“有时去治愈，常常去帮助，总是去安慰。”就是在帮助。已经有了这个技术，通过政策去人为地限制技术造福这类人、限制技术给这类人生活幸福，设立这些机构又有什么正当性的理由呢？
所以像卫健委以及部分媒体使用“后悔药”“生育险”等说法对卵子冷冻技术进行渲染；渲染误导技术滥用的风险和不良社会影响等。这些说法我都是不赞同的。如果要开展冻卵技术，那就充分告知啊。由专业人员按照法律的规定，把冻卵的方案、风险、获益、花费等等这些符合理性人标准信息充分告知，就不会产生误导。为什么要担心媒体产生误导对社会产生不良影响呢。所以我不认为列入行政部门允许的项目就属于商业化。
相反，简单地一刀切禁止，会将部分人类辅助生殖技术逼入地下。那是赤裸裸的金钱关系，而且保障不了各方的权益。另外就是把人逼到国外去。到国外去富人可以享用，但经济状况一般甚至比较贫穷的，难道真的要丧失这种选择的机会吗？这是新的不平等，是由于政策导致贫富不平等的加剧。
另外卫健委说会影响社会公益。公益从字面上来看，是公共利益。相对于私权利、私域存在。冻卵真的影响公共利益吗？我个人认为，没有。没有伤害谁的利益。按照密尔的自由论，这是个人的自由，国家不应该去干涉。
小结
最后小结一下。这个话题太大了，方方面面，又有深层次原因。我个人的看法真的非常粗浅。因为董律师请我讲讲，我就分享一下自己的心得体会，抛砖引玉：
医学的目的是帮助有需要的人；
帮助单身女性“冻卵”符合法伦理、法价值，受我国法律保护；
目前无法律禁止单身冻卵，“法无禁止即为许可”；
卫健委的三方面考虑缺乏事实、伦理与法律依据；
应推动符合人的生育权、健康权、身体全、自主选择权等合法权益保护的“辅助生殖条例”立法。
首先不要忘了医学的初心和目的是帮助，而且帮助有需要的人。这个需要，即医学指征，不是一成不变的，要跟着时代发展。另外就是帮助单身女性冻卵，符合法伦理法价值，受我国法律保护。
目前没有法律禁止单身冻卵。在这个领域算是一个私权利领域。法无禁止，即为自由；法无禁止即为许可。如果行政机关想禁止，可以给出充分的理由和法律依据，我看卫健委在这方面是很不足的，缺乏事实伦理和法律的依据。只是泛泛地说没有法律依据、有隐患啊，技术不符合伦理，不符合社会公益，商业化可能滥用。这个很空洞，没有事实伦理与法律的依据。
所以我们大家可以共同去推动这个条例符合上位法律的制定。无论是什么法律都应该符合人的权益的保护，包括生育权、健康权、自主选等合法权益的保护；包括《民法典》《妇女权益保障法》。如果谈到法价值，《宪法》里的基本权益也应当体现。遗憾的是现行原卫生部的规章，实际并不符合上位法律的规定。
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