背信损害上市公司利益罪的认定及防范——以实务案例为出发点

摘  要

尽管背信损害上市公司利益罪的实务案例不多，但实务案例能对应该罪列举的表现形式。构成该罪案例表现为：上市公司的董监高挪用公司资金给关联公司进行股权收购；以不合理价格收购产品；给不具有偿还能力的关联方提供担保。不构成该罪案例表现为：通过财务造假消灭上市公司的债权，但这不符合背信损害上市公司利益罪的罪状；没有造成上市公司损失。部分行为还与违规披露、不披露信息罪竞合。对背信损害上市公司利益罪的风险防范应当强调商业判断规则。

 关键词：背信损害上市公司利益罪  案例  刑事风险防范  商业判断规则

 一、引言

2018年8月13日，A股上市公司康达尔发布公告，公司董事长罗爱华女士因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留。2018年8月16日，公司发布公告，公司董事李力夫因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留，公司监事张明华因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留。

这发生在两家公司对康达尔的控制权之争的背景下，不免让人产生联想。这也表明，上市公司的高管的刑事风险需要引起重视。上市公司自身也会做出行动，例如，国美通讯董事会决议，通过《关于对三联集团、时任董事及相关责任人涉嫌背信损害上市公司利益罪进行刑事报案的议案》。

背信损害上市公司利益罪是2006年6月29日通过《刑法修正案（六）》中所增加的罪名，置于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪之后，作为第一百六十九条之一，位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪。

出于从刑事诉讼理解刑事合规、防范刑事风险的习惯，本文通过中国裁判文书网、无讼案例的查询，搜索损害上市公司利益罪的案例，接着结合着案例分析背信损害上市公司利益罪的构成要件，最后对刑事风险进行提示。

 二、背信损害上市公司利益罪之案例

1、裁判要旨：上市公司总经理明知供货方的产品价格远远高于市场价格，仍同意其向上市公司供货，属于以明知不公平条件接受他人商品，违背了对公司的忠实义务，致使上市公司利益遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪

（1）国投新集公司总经理刘谊背信损害上市公司利益案 

2007年12月，国投新集公司在上海证券交易所上市。被告人刘谊自1998年8月起，担任国投新集公司总经理，又于2011年9月任该公司董事长，直至2014年1月。

2008年4月，曹某任淮南市代市长，其妻刘某1告知刘某1所经营的威钻公司被国投新集公司被停止供应业务一事，后曹某与刘谊谈论此事。在曹某的授意下，刘某1以威钻公司名义向国投新集公司出具继续供货的报告。后被告人刘谊自行在该份报告上签字同意，并让田某具体负责此事，同时向其明确说明该公司是市长曹某妻子刘某1经营的。

2008年6月23日，国投新集公司企管部和供应部联合盖章，向被告人刘谊请示，建议以“议价”价格采购威钻公司的PDC钻头，刘谊在请示报告上签字同意。最终刘某1的威钻公司以议价形式，且用明显高于市场价格的售价，从2009年开始向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。2012年2月，刘某1成立的正巨公司合并了威钻公司。自2009年至2012年，国投新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司、正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。

安徽省芜湖市三山区人民检察院以刘谊犯背信损害上市公司利益罪向芜湖市三山区人民法院提起公诉。芜湖市三山区人民法院认为，被告人刘谊作为国投新集公司这家上市公司的高级管理人员，明知刘某1经营的公司向国投新集公司提供的产品价格远高于市场价格，仍同意其通过议价的方式向公司供货，属于以明知不公平条件接受他人商品，违背了对公司的忠实义务，致使国投新集公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。

2、裁判要旨：上市公司董事长操纵上市公司以不合理价格收购标的公司，虚构合同挪用上市公司资金支付股权购买价款，违背对公司的忠实义务，致使上市公司利益遭受特别重大损失，构成背信损害上市公司利益罪

（2）某上市公司董事长何某背信损害上市公司利益案

2006年底至2007年初，被告人何某担任某上市公司董事长。

2006年，被告人何某通过第三方对A公司虚假增资后，操纵上市公司以不合理价格收购A公司，致使某公司损失2,400万元。2006年12月至2007年2月，被告人何某以虚假贸易合同预付款的名义，擅自挪用上市公司资金到其控制的B公司，用以支付B公司收购上市公司股权的股款，致使该公司损失5,650万元。

上海市卢湾区人民检察院以何某犯背信损害上市公司利益罪，于2010年4月26日向上海市卢湾区人民法院提起公诉。上海市卢湾区人民法院认为，被告人何某作为上市公司某科技开发股份有限公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。

3、裁判要旨：上市公司董事长没有真实交易的情况下，通过子公司将上市公司资金转至上市公司指定的第三方，以便于买卖股票以及实际控制人进行股权收购，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。

（3）上海科技董事长张杰背信损害上市公司利益案

2003年7月、8月间，被告人张杰在上海科技大股东斯威特集团实际控制人严晓群的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡良资金最终去向的情况下，指使胡良先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划至上海科技下属公司南京宽频账户，出纳将其中1亿元划至上海科技下属控股孙子公司南京图博，后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的公司南京凯克。斯威特集团得款后，严晓群用于收购小天鹅公司的股权。

8月29日，南京宽频收回的7000万元被划至南京和远账户，该账户将7000万元连同南京口岸划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司名义开设账户进行股票买卖。

浦东新区法院认为，被告人张杰身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司，无偿地将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。

4、裁判要旨：上市公司法定代表人通过控股股东、第三方公司与上市公司子公司循环转账方式，伪造控股股东已兑现业绩承诺的财务数据并进行披露，并多次进行财务造假，造成上市公司退市，构成违规披露、不披露信息罪，不构成背信损害上市公司利益罪。

（4）博元公司违规披露、不披露信息、背信损害上市公司利益案 

博元公司系上海证券交易所上市公司，成立于1988年10月。博元公司的控股股东系华信泰公司（法定代表人系被告人余蒂妮），全资子公司系信实公司、裕荣华公司，李某甲（在逃）和余蒂妮共同管理该公司。

李某甲和余蒂妮等人通过东莞科汇公司等十几家公司和华信泰公司、裕荣华公司之间循环转帐方式，制造由裕荣华公司代收股改业绩承诺虚构华信泰公司已支付剩余股改业绩承诺款，并已代林某等股改义务人支付共384,528,450元股改业绩承诺款的假象。2011年4月29日，博元公司发布临时公告披露股改业绩承诺已全部缴付的信息。

2012年至2014年期间，被告人余蒂妮等人根据虚假银行承兑汇票进行记帐，制作博元公司的虚假财务报表、致使博元公司披露年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。

2014年6月18日中国证监会广东证监局对博元公司立案调查，发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关，上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。

珠海市人民检察院以余蒂妮等人犯违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪向珠海市中级人民法院提起公诉。珠海市中级人民法院认为，《刑法》第169条之一采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。余蒂妮等人犯违规披露、不披露信息罪。

5、裁判要旨：上市公司董事长以上市公司名义，为明显不具有清偿能力的控股股东关联方提供担保，未履行披露义务，但及时清偿全部债务，未给上市公司造成损失，违规不披露重要信息罪，不构成背信损害上市公司利益罪。

（5）江苏琼花于在青背信损害上市公司利益案

江苏琼花控股股东为琼花集团，实际控制人为被告人于在青。2006年11月至2008年11月间，时任江苏琼花法定代表人、董事长的被告人于在青使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为101. 29％。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行披露义务。

截止到2009年12月31日，琼花集团以及于在青通过以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，已经解除了担保人江苏琼花的保证责任。

江苏省扬州市邗江区人民法院认为，公诉机关起诉指控被告人于在青构成违规不披露重要信息罪成立，但指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于在青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此被告人于在青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。

 三、从五个案例分析背信损害上市公司利益罪的构成要件

背信损害上市公司利益罪的具体罪状是：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一（包括五种具体情形以及一个兜底条款），致使上市公司利益遭受重大损失的。

第一，背信损害上市公司利益罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。董事是董事会的成员，对董事会所议论的事项享有投票权。监事履行监督公司经营的职责。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

需要注意的是，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》扩大了背信损害上市公司利益罪的主体范围，即上市公司的控股股东或者实际控制人。控股股东或者实际控制人指使董监高作出行为，也可以按照共犯来解决。这也就不能算作“扩大”。

第二，背信损害上市公司利益罪所针对的行为是董监高违背对公司忠实义务的行为。对公司的忠实义务来源于《公司法》第一百四十七条之规定。《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由于上市公司是公众公司，涉及利益广泛，损害上市公司利益将会给众多投资者造成损失，因此，刑法对违背对公司忠实义务的行为予以犯罪化。

第三，背信损害上市公司利益罪针对的是董监高利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为。董监高拥有上市公司各个组织机构的权力。尤其是上市公司的控股股东，往往能够控制上市公司通过损害公司利益的议案。这种职务便利表明，即使具备董事会决议和股东会决议，也并不表明决议就一定没有违背董监高对公司的忠实义务。董监高的权力之大，也容易使其指示下级员工进行转让公司财产的行为。

至于操纵上市公司从事损害上市公里利益的行为，在笔者所搜集的五个案例中，案例（1）属于“（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的”；案例（2）（3）属于“（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”；案例（4）属于“（六）采用其他方式损害上市公司利益的”；案例（5）属于“（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的”。笔者目前还没发现“（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”“（五）无正当理由放弃债权、承担债务的”所对应的案例。

第四，背信损害上市公司利益罪针对的是致使上市公司利益遭受重大损失的行为。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将重大损失规定为直接经济损失数额在一百五十万元，致使公司的证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的也是重大损失。犯罪数额，起到区分罪与非罪的作用。

对于辩护律师来说，每一个构成要件都可以作为辩护要点。笔者搜索到的案例（4）和案例（5）均认为被告人不构成背信损害上市公司利益罪，但是均构成违规披露、不披露信息罪。案例（5）中因为没有直接对上市公司造成损失，缺少了结果这个要件。至于案例（4），被告人是通过财务造假的方式让上市公司没有获得业绩对赌的补偿，不符合背信损害上市公司利益罪所列之罪状。

案例（4）判决被告人不构成背信损害上市公司利益罪，仍有一定的争议。从案例（1）以及“无正当理由放弃债权、承担债务的”来看，背信损害上市公司利益罪不仅仅针对利用上市公司关联交易掏空上市公司的行为。从背信损害上市公司利益罪列举的几种罪状来看，要禁止的是董监高违背忠实义务，利用职务便利，通过积极方式减少上市公司的现有财产或以消极方式阻止增加上市公司的财产。满足规定条件后的业绩对赌，是承诺人与被承诺人成立债权债务关系的依据。只不过，案例（4）并不属于上市公司放弃债权，而是承诺人通过财务造假的手段履行债务。

要套用兜底条款，则需要作出解释。根据其他列举条款对兜底条款进行相当性解释，其实背信损害上市公司利益罪的行为是比较广泛的，不限于上市公司与关联公司的不正当交易。否则，如果案例（4）的财务造假行为没有达到违规披露、不披露信息罪的标准，不按照背信损害上市公司利益罪进行定罪，就无法通过刑罚手段对这种行为进行规制。案例（4）的被告人能够实现财务造假与被告人操纵上市公司分不开。被告人如能证明其并非通过操纵公司，只是利用虚假财务数据进行欺骗，则不构成背信损害上市公司利益罪。

从这些案例也可以看到，背信损害上市公司利益罪也可能与挪用资金罪、违规披露、不披露信息罪产生竞合，如案例（2）（3），可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

 五、背信损害上市公司利益罪风险之防范

对于触犯背信损害上市公司利益罪的董监高来说，其后果除了刑罚之外，另外一种后果就是《公司法》第一百四十六条的规定，董监高因破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

笔者曾经通过法院案例分析关联交易可能构成职务侵占罪的刑事风险。刑事手段，或许逐渐成为上市公司利益博弈的一种手段。从刑事合规的角度来看，首先要建立起预防刑事风险的制度。不过，即便建立起相关制度，鉴于商业决策的复杂性，这依然需要依托于董监高的忠实义务。笔者认为，忠实义务源于公司法的规定，刑事风险的预防也可以从公司法出发。那就是商业判断规则。美国特拉华州最高法院对商业判断规则有过表述：我们推定公司董事在作出商业决策时，以充分信息为基础，诚实信用，并诚实地相信其行为是符合公司最佳利益。如果董事没有滥用决策权，其商业判断受到法院的尊重。想推翻该商业决策的一方负举证责任来推翻这一推定。偏离商业判断规则，就很容易进入背信损害上市公司利益罪的风险范围内。

注释：

 1、《*ST康达：董事长罗爱华涉嫌背信损害公司利益罪被刑拘》，载新浪网，http://news.sina.com.cn/o/2018-08-13/doc-ihhqtawy2988512.shtml，2018年9月27日访问。

 2、详见国美通讯2011年12月13日披露的公告。

 3、芜湖市三山区人民法院（2017）皖0208刑初10号刑事判决书

 4、上海市卢湾区人民法院（2010）卢刑初字第142号刑事判决书

 5、上海市浦东新区人民法院（2007）浦刑初字第1521号刑事判决书。李俊英、肖波：《背信损害上市公司利益罪的认定》，载《人民司法：案例》2008

 6、 珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号刑事判决书

 7、江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号刑事判决书

 8、参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第115页。

 9、 参见李俊英、肖波：《背信损害上市公司利益罪的认定》，载《人民司法：案例》2008年第20期。

10、 参见黎智鹏：《利用职务之便低价转让公司财产的刑法评价——关联交易的刑事风险》，载法律博客，http://lawyerlizhipeng.fyfz.cn/mgt/doGetBlogForUser，2018年9月27日访问。

11、 转引自胡田野：《公司法律裁判》，法律法律出版社2012年版，第11页。

作者：黎智鹏，就职于北京德恒（广州）律师事务所，联系邮箱：[e-mail].