张元龙：P2P借贷平台的风险与刑事合规

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摘  要：P2P借贷平台明显有其存在之市场优势，它可以有效调配社会闲散资金，通过线上交易形式，方便快捷与灵活的借贷给有资金需求之个人或中小型企业。但是，平台模式的自身吸收资金之优势性，加上运营管理上很难动态跟踪监管，导致很容易跌入到非法集资类犯罪之中。如果，通过有效规范、正确引导和行业监管，引入到国家法律认可之轨道中来，进行法律刑事合规审查，对P2P机构规范管理，务必对国家市场经济的发展发挥其应有的贡献。

关键词：民间借贷 信息中介 风险 规范 刑事合规

P2P是来源于英文，person-to-person的缩写，指个人对个人之意思。P2P模式，是民间借贷关系借助于互联网络实现线上运营的点对点式网络借贷平台。它是代表着互联网经济下的，一种新型借贷形态。这种借贷形态，是依托互联网信息技术，实现互联网和传统民间借贷关系的融合，将借贷关系搬到线上交易即时完成的一种金融模式。 

一、P2P借贷平台之概述

P2P借贷平台，是一种借助于互联网、移动互联网技术，将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的网络信贷及相关理财、金融服务行为之平台。它是民间小额借贷模式线上运用，属于互联网金融（ITFIN）产品的一种。

P2P借贷平台具备一定的特征，这些特征主要体现在民间借贷线上完成之共有属性上。一是，借助了互联网、移动互联网技术实现的交易平台；二是，把借、贷双方在线上对接起来，通过信息互联实现各自的借贷需求；三是，由网络信贷公司或网站作为提供信息发布和交易的中介。

这个过程，就是借款人在平台发放”借款标”，投资者进行竞标,向借款人放贷，由借贷双方自由竞价，平台撮合成交的过程。在借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过线上互联网来实现。小额借贷平台，它主要的社会价值是，可以满足小额资金需求，提高社会闲散资金利用率，以及促进国家个人信用体系建设。在市场经济发展的今天，人们资金投放的渠道可以有多种选择，如果选择线上小额借贷平台，利息相对较高，可重复投入，收入相对可观。因此，这几年来，市场催生了非常之多P2P线上借贷平台。例如，余额宝线上平台、捷信借贷平台、京东P2P平台等。 

二、P2P借贷平台之风险

P2P借贷平台，由市场初期的创新和设立，后在一片争议中运营，到国家不断对其进行立法规制和法规监管之完善，如今，已经初步确立其市场行业的主体地位。但是，任何一种模式的创立都是一把双刃剑，有利面和存在弊端共存。P2P主要弊端在于自身模式就存在犯罪隐性风险，加上网络运营公司或企业管理不善，也会加大或内生许多的金融风险。           

（一）P2P定位不明确所致监管风险

 P2P在市场运营初期，有关部门不宜过早立法规制，还处于观望状态时，曾经一度出现过很多违法甚至犯罪的平台。在经历自由设立运营、国家监管、有序规范之阶段后，逐渐将其定位和属性确立下来。它就是，将民间借贷关系的线上升级版，是公民与公民之间、公民与企业之间，根据民法通则和合同法的相关规定，进行的线上民间借贷关系。[1]平台只是提供线上资讯，信息支撑和搭建桥梁之作用。但是，由于一些模式将自身定位不正确，导致出现行业监管上的风险。

1.P2P机构设立，将自己定位为信用中介，对外承担起信用职能，担当起银行所具备的线上部分功能。这样，定位的不准确，让平台机构对外轻易承诺、承担信用担保、发展方向为资本和金融之功能。

2.没有对入门资金设置门槛，和一些出入平台合作，对非法资金不予审查，让平台成为违法或犯罪洗钱之处。

3.不实名登记。对投资人和融资人不实名登记或登记一部分，或者用代号代替，内部独自掌握信息，暗箱操作。

4.信息不公开透明。有的平台机构技术开发不成熟，内部管理混乱，对于投资人和借贷人信息不透明、不公开。对于投资人资金和借贷人资金流向不清楚，没有有效监管措施。

5.只登记不备案。根据P2P行业监管的有关规章规定，P2P网贷平台应当根据《公司登记管理条例》在工商管理部门进行注册，同时，还需要按《互联网信息服务管理办法》及《互联网站管理工作细则》规定在通信管理部门进行备案。但是大多数公司只登记，不备案。

6.无法有效动态跟踪监管。P2P公司何时设立，何时对外开展业务，开展业务到什么程度，资金流入投资情况如何，有关监管部门很难对其进行完全有效的动态跟踪管理

正是这些原因，导致平台违规和违法事件层出不穷。

（二）容易搭建“资金池”涉嫌非法吸收公众存款罪。

根据最高院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题之解释，非法吸收公众存款罪是由于非法吸收或者变相吸收公众存款导致的犯罪。然而，P2P借贷平台恰恰符合这个罪所具备的条件与要求。一是，公开宣传；二是，承诺在一定期限内给予利息回报；三是，针对不特定之社会公众。[2]P2P平台正好符合这三个要求，唯一有所不同是，它需要经过有关部门登记注册成立，并且需要备案。因此，如果P2P定位不准确，脱离国家有关部门监管，违法和犯罪是很轻易的事。例如：          

1.建立自己的资金池，打造自己线上理财产品、资产包、投资项目。将投资者资金吸入到平台，并投资在自己打造之线上理财产品上。记得，在2010年前后，一些平台就是以此为内容打造线上“购房团”项目，吸收社会公众闲散资金线上投资理财，资金由自己主导和支配，充当信用平台。结果，项目亏损，投资人无法得到回报，本金也无法正常偿还。

2.股东变相成为贷款项目人。由公司设置P2P交易平台，但是，里面项目，由自己的股东或者亲信等可控第三人作为项目需求资金人，向平台投放项目，吸引资金。P2P平台成为“隐性”项目人，变相的设置理财产品、资产包等。

因此，这样平台就具备经营资本和货币的行为与目的。这是平台跌入非法吸收公众存款罪的主要原因，这也是其与民间借贷关系区分的关键之处。

（三）搭建“资金池”携款潜逃涉嫌集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两者之区分就是一步之遥，后者是以占有投资人财物为目的，在犯罪构成要件之内容上，可以说覆盖非法吸收公众存款的要件内容。根据刑法定罪断案原理“客观行为主观化”，当投资人的钱款无法追回、款项无法归还，就可以从客观方面推定出行为人主观上具有非法占有财物为目的了。

当然，如果确实是行为人按合同内容约定，所吸收资金用于正当的生产、经营活动，行为人具备还款意愿，是客观原因导致不能偿还，那另当别论。 

三、P2P借贷平台之规范

P2P在起步初期，出现的问题是很多的，最直接表现就是非法吸收公众存款。从经济学角度考虑，对于闲散资金聚焦用于小额借贷确实起到重大的作用，方便快捷，促进市场经济的发展。但是，从法律和社会公正角度，它也很轻易的会损害社会主义市场经济秩序，对他人之财产所有权造成损害。因此，如何引导运营走向规范之路，国家相应的部门和有关学者作过不少的研究和探讨。

（一）模式之定位

在行政立法上，将P2P平台列入银监会监管范围，启动了P2P监管细则的出台工作。把P2P模式定位为新兴的金融业态，属于信息中介机构。在鼓励创新发展同时，合理地设置业务开展之四项边界：

1. 明确中介性质。P2P借贷平台，是民间借贷的线上转移，是信息中介机构，不是信用中介，不承担信用风险;[3]

2.投资人和融资人要实名登记，资金流向要清楚，需要避免违反反洗钱法。

3.要明确平台本身不得为投资人、融资人提供担保。

4.平台不得搞资金池，不得吸收公众资金或变相吸收公众资金。

立法上对于模式的准确定位，为借贷平台相应监管细则出台，有法可依，鉴定了基础和遵循的准则。

（二）模式之监管

为了P2P模式运营有法可依和实施监管，先是由央行会同有关部、委，共十个部门在2015年7月18日，对外发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》；之后，由国务院办公厅在2016年4月12日，印发了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的通知。这两个文件， 为网络借贷平台定位和属性提供了依据。

在这些期间及之后时间里，相继一些规范进行了出台。例如：2016年8月17日发布生效的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、《网络借贷资金存管业务指引》，《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》的颁布实施，确定了网贷行业“一个办法三个指引”的监管体系，对中介行业的各个步骤都做出了明确规范和指引，从而保障了行业各个环节有法可依、有序运营提供依据。

2016年8月，银监会向各家银行下发了《网络借贷资金存管业务指引（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）；国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》；全国互金整治办向各省（自治区、直辖市）、深圳市互金整治办下发了《关于报送P2P平台借款人逃废债信息的通知》文件内容。 

四、P2P借贷平台之刑事合规

前有所述，P2P借贷平台存在设立时定位不准确，导致运营成为线上金融机构所具备的功能，加上，管理过程中很难实时全程动态监管，也会加大涉及违法和犯罪之隐患风险。为此， P2P平台根据中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确内容，对于资金一定交由银行业金融机构来进行第三方存管，平台就是促成投资人和借款人之间签署借款合同、提供信息中介规定，让平台回归法律规定应有之属性。就要引导和规范平台正确定位，登记备案，合法运营和履职得当，尽到应有的注意义务，刑事合规审查，有效防范刑事法律风险。

1.要明确P2P网络平台不是信用中介，是信息中介。

信用中介会让自己偏离正确轨道，让自身承担信用风险，以及信息派生之担保、兑现等功能与作用。这样，P2P平台由于民间设立力量之有限和缺乏国家金融机构障之支撑，出现投资失利，分分钟被投资人催促时，出现无法兑现之风险，而涉及违法和犯罪被依法付诸法律追究刑事责任，并且，还会严重影响到社会的稳定。

因此，P2P平台首先要明确自己是信息提供中介，而不是信用提供机构或中介。同时，P2P平台也不是交易平台，而只是提供信息，搭台而不交易、撮合而不主导，注意自己业务之边界。

当然，权利和义务总是对等的，P2P机构只提供信息中介服务，责任当然也是限于信息资料的真实性。如果，超出此范围外的，平台也承担不起相应赔偿等法律责任的。平台已经尽职尽责的审查借款人资金用途情况，即便是后面借款人涉嫌非法集资了，平台也不应该承担借款人非法集资之法律责任的。

2. P2P机构有一定的行业门槛要求。

P2P信息平台作为分析、遴选新闻信息、提供参考性的信用分析有很强的专业性，应确保真实、可靠，自身具备一定的实力。

由于平台毕竟是信息机构，通过线上撮合借款人和投资人建立民间借贷法律关系。如何确保信息真实、资金划转安全等，是需要具备一定的技术、经验和法律要求的。否则，因为履职不当、没尽到应有的注意，发生风险平台是要承担法律责任的。

因此，对于从业机构公司注册时应有一定资质要求，达到较高的注册资本，公司从业人员尤其高管人员，应该具备专业领域知识、背景或从业年限。关于公司内部管理和组织框架上，能够对于办理之业务风险控制、平台网络IT设备、对于资金第三方托管等方面应该具备一定的经验和资质要求。另外，开展业务中，如何做好风险评估、信息提前告知、风险提示和对于投资内容审查、投资额度限制等应该具备相应的能力。

3.P2P机构对投资人和融资人落实实名制原则。

对投资人与融资人落实实名登记制度，是P2P平台最基本的要求和准则，他是一定程度上判断是否自用资金、搭建资金池、自设项目进行非法吸收公众存款活动的标准。

实名登记也是平台交易之基础和条件，没有实名制登记平台，相当于钱注入平台自身设置之资金池中。实名了，才可以有效的区分借款人、贷款人、平台之彼此，实名制是评判和分析借款人借款行为是否正当用途、是否合法的基础。

从投资人角度看，实名了，一方面不平台失联时，可以相互联系共同维权，方便追回资金；另一方面实名是自己投资在平台上被应有的登记，而不是被某个符号代替，这也是便于平台审查不正当资金进入洗钱等的有效防范。

4.P2P机构不得为投资人提供担保。

P2P平台定位的属性，要求自身不得为投资人提供担保，不得为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统风险和流动性风险，不得从事贷款和受托投资业务。否则，就成为了要么等同于银行，要么就是非法吸收公众存款。

从一开始，就要让投资者明确自己是信息之提供者，让投资者充分认识自身之定位，认识到投资线上资金之风险，认识到追诉的对象是借款人而非平台，让他们分散投资之风险。

这里要注意到，市场本身就具备的流动性风险，这是投资人应该要担当的责任。例如：实体经济之不振、融资人实体项目亏损等情况。

5.P2P机构应当充分信息披露、充分的提高信息披露的程度、揭示风险。

P2P机构既要向市场披露自身的管理和运营信息，向市场展示自身公司的运营和管理情况，包括相关工作人员透明、跟进措施、资金托管等公开，也要向投资者做好相应的风险提示。

这也是根据《网络借贷资金存管业务指引》，《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》P2P机构应该做好的信息平台本职工作。客观上，真正要做好P2P网袋平台，很多信息、规则、风险是要做到完全透明的。另外，在如何做好保护投资人和融资人个人隐私上，也应该有一定的综合措施实施。

6.将投资人的资金进行第三方托管。

第三方托管是独立的监管行为，是按照银监会有关规定，暂时将资金和P2P信息平台隔离，防止投资者资金和P2P信息平台自有资金混同。

这是平台运营走向规范化、有效维护投资者权益、尽最大可能防止非法集资的有效手段。让P2P机构不能自己碰触到资金，并且，尽量的引入正规的相关审计机构，设置一定的审查机制，从而让平台运营更规范的管理。

7.坚持小额化，项目一一对应的原则。

这条是为了P2P平台有效分流投资人风险。P2P运用自身线上交易便利之优势，提高社会闲散资金利用率，坚持借贷小额资金，满足小额资金市场主体需求，平台设置交易资金上限。这样，可以避免即便融资人真属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪之刑事风险时，也会将损失减少到最小。对于借款人而言，当融资项目出现亏损或资金偿还不上，也是损失较少的。如果之前是赚钱的，这次赔了，也可以抵偿得起，损失没有过大，从而不致于影响到社会之稳定。

加强机构内部管理，对于投资人和借贷人项目要一一对应，信息公开、透明，对于投资人资金和借贷人资金流向要清楚。

8.禁止自融和挪用资金。

P2P网贷平台利用“自融”，为自己或关联企业获得投资者资金，这样会给投资者带来巨大的风险。自融资金，就是违反前述的有关刑事合规之内容，将资金投放到高风险行业，拿着供销合同或抵押物放在P2P平台上给客户参考。但是，自融无疑多是拆东墙补西墙，这种做法是无济于事，当漏洞越来越大，资金链一断裂，投资者就将无法提现，平台即“爆雷”和倒塌。 

结  语：

P2P借贷平台，只有坚守信息中介平台，将自身管理和运营仅限于信息提供之功能，也承担信息真实、尽职到应有的注意义务，不要将自身等同于银行，吸收公众资金再高息借贷给其他企业牟取利益，那么，合理有效的防范相关法律甚至刑事风险，是可以做到的。如果，将P2P平台去等同于网上金融机构，不仅是刑事风险随时跟随，同时，也会给借贷市场带来灾难性结果与损害，也是不符合国家现行法律之规定，而是扰乱和破坏国家金融秩序的。

注释：

[1]参见何欣奕：《民商法视域下P2P网络借贷平台法律问题思考》，载于“北大法律信息网”http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=art&Gid=1e70bb14e69218d56ae976bbb69f94ebbdfb&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0，浏览于2018年9月16日

[2][ 参见陈丽，韩文江，王潇：《互联网金融行为的罪与罚》，载于《人民司法（应用）》，2017年第4期17页。 

[3][ 参见李晓明：《P2P网络借贷的刑法控制》，载于“北大法律信息网”http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=335637487&Db=art，浏览于2018年9月16日]

作者：

张元龙，北京德恒（广州）律师事务所律师、业务合伙人，中国社会科学院法学博士研究生。【华辩网】创始人、【华夏公司辩护联盟】会长、华夏公司辩护传销犯罪辩护研究中心研究员。