非法吸收公众存款罪的“九性”与律师的“九辩”

一般来说律师接手一个案件首先想到的是无罪，这是辩护人应有的思维，也是正确的思维。

但律师也不能作盲目的作无罪辩护，司法实务中无罪辩护大多需要在审判阶段前完成，尤其涉众性犯罪中的人与人之间，行为与行为之间，人与行为之间，以及人和行为与案件之间总有些很难扯得清，说的明的东西既然在公诉阶段前都扯过了，审判阶段就尽量不要扯。

以上所说我想表达的意思是，无罪辩护有其自身一些特性，阶段与阶段之间，罪名与罪名之间都应讲究辩略，区别对待。就非法吸收公众存款罪而言，由于具有金融犯罪的兜底属性，其核心点在于防止扩大打击面，因此除了结合法律和司法解释的规定外，还要结合一些辅助性的东西来说服办案机关。

有人说世界上有一个根本的逻辑：看不见的，决定了看得见的。所以这些辅助性的东西往往才是决定案件走向的关键，由于看不起的东西往往很难用语言去表达，所以今天就分享些看得见的东西。

刑法第176条的非法吸收公众存款罪是指：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

用公式对非法吸收公众存款罪解读：非法+吸收+公众存款，而集资诈骗则是非法+吸+收+公众存款。

非法吸收公众存款罪中的“非法”对应的是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

“吸收”对应的则是第一条第二三及第四款前部分：即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传和承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报以及向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

“公众存款”对应的是第四款最后部份未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：个人数额在20万元以上的，数额在100万元以上的；个人对象30人以上的，单位对象150人以上的；个人给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

2010年《司法解释》第一条同时具备下列四个条件的，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

其中，《解释》第一条四个条件必需同时具备，而《解释》第三条则只要符合其中一个条件，其中解释第三条成立的条件是在第一条全部符合条件下才具备非法吸收公众存款罪的构成要件。

因此，我们可以总结出非法吸收公众存款罪具备九性，即非法性，公开性，利诱性，社会性、数额性、扰乱金融秩序性、变相吸收性，主客观统一性及社会危害性。社会危害性虽然不属于非法吸收公众存款罪特有属性，但它像极了作为金融犯罪的兜底罪名的特性。

案例1：张某、周某非法吸收公众存款罪，（2016）苏刑再10号。

涉及内容：非法吸收公众存款罪“六性”中扰乱金融秩序性和社会性。

裁判理由：法院经再审认为，原审上诉人张某、周某虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

律师辩点一金融秩序性：

在于对扰乱金融秩序的理解，由于金融秩序属于泛泛的概念，实务中容易被办案机关忽略，要解释清楚也并非是件易事，我把非法吸收公众存款涉案企业或公司归结为三类：正当生产经营型，非法经营目的型，正当经营目的型和国家鼓励性。除非法经营目的型由于主体的非法性，其他三类正常为企业生产经营的需要的融资行为都不易认定为扰乱金融秩序。

辩护人还可以从《解释》第三条最后部分“非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退，可以免予刑事处罚。这里的及时清退能免予刑事处罚，讲的就是正常生产企业集资行为破坏的是社会秩序而非金融秩序。

律师辩点二公开性：

这里的社会性，指的是对谁公开的问题，对谁指的又是谁？本案中的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民涉及未向社会公开宣传，依据的条文是《司法解释》第四条最后部分：即在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

这里我们首先要厘清“特定对象”及“不特定对象”的界限。“不特定对象”具有人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性等特点。相对而言，“特定对象”则是将出资者限定在了一定的范围内，这个范围所导致的结果是封闭的，吸收者对于出资者的人数可以进行控制。

案例二、惠某等非法吸收公众存款案《刑事审判参考》2008年第3集

涉及的内容:包括非法吸收公正存款罪的变相非吸性和社会危害性。

裁判理由：被告单位销售投资型塔位时，突出宣传购买投资型塔位有保值增值功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式，造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺在合同规定的期限内负责更名、退单，公司亦退单两千余万元．可见公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售；公司向购买投资型塔位的客户承诺履行的义务与变相吸收公众存款相类似，符合1998年7月13日国务院令247号发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征。

律师辩点三变相非吸性：

《办法》第四条变相吸收公众存款是指，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

这里律师辩护也应采用“变相辩护”，所谓的变相辩护指的是声东击西。首先我们要把从变相非吸与是否破坏金融秩序关联起来，看是否属于正常生产经营需要向社会公众吸收资金，只要不是非法经营目的型，都不易认定破坏金融秩序，只要不破坏金融秩序都不能认定为变相吸收。

其次我们再从从民间借贷的角度去进行辩护，非法吸收公众存款罪往往与民间借贷的特征相似，区别在于是否具有刑法意义上的危害性，而刑法意义上危害性往往也难以把握，不同的人往往不同的答案，正因为如此，这何尝不是律师的一个机会。

律师辩护点四：社会危害性：

之所以我在前面讲到非法吸收公众存款罪，实际上属于金融犯罪的兜底罪名，意思就是说要想让一个行为构成非法吸收公众存款罪，可以从变相非吸，破坏金融秩序，社会危害性等多个模棱两可的答案中找到答案，这个案件最终有罪就是一个例子。

非法吸收公众存款案作为典型的涉众型犯罪之一，亦有涉众型犯罪的一些特征，犯罪有时是一种犯罪现象，很难用法律条文进行解读，讲的就是涉众性犯罪的一些特征。比如，一些长期效益型企业，投资者不按约定的时间进行兑现，而是采取提起极端的方式进行索债，这时办案机关往往会从维护社会秩序的角度立案调查，而最终造成企业无法经营，这种情形虽说不是经营者的错，但总得有人出来买单，所以这里必然牵扯到一个责任承担的问题。还有的压根就没有报案人，可能一场运动提前打压导致公司无法继续经营等，这些情况下辩护人都可以从承担社会责任而不是法律责任角度去冲抵刑事意义的社会危害性辩护。

案例三、赵某某等非法吸收公众存款案，（2010）许刑再终字第3号

涉及到的知识点：非法吸收公众存款罪的数额性。

裁判要旨：经查明，被告人刘某某1吸收118800元。法院认为，被告人刘某某1非法吸收公众存款的行为，属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

律师辩护点五：数额性

根据《解释》第三条，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。没有达到非法要求的数额，当然不成犯罪，但为什么侦查机关和检察机关没有发现呢？

这正是律师的辩护点，这里涉及的内容是否已经扣除亲友，虽然记录在嫌疑人名下，但其未实际参与或从中收取任何形式好处的资金，混在一起是否讲得清，法律事实与客观事实之间是否讲得明，凡是涉及数额的东西看似简单，做起来绝非容易。

案例四：万某、周某某非法吸收公众存款案，（2015）阿刑初字第138号

涉及的知识点:非法吸收公众存款罪的主客观相统一性

裁判理由：法院认为，被告人马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理，是受公司的指派完成业务经理的职责；被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职；本案在审查起诉阶段，针对被告人马某某、敬某某“明知”金苏公司无揽储资质故意犯罪的主观目的证据公诉机关要求补充侦查两次，公安机关两次补充侦查亦无查清被告人马某某、敬某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的；现有的证据不足以证明被告人马某某、敬某某在主观上有非法吸收公众存款的故意，虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果，但被告人马某某、敬某某不具备非法吸收公众存款的主观故意，公诉机关无证据证实被告人马某某、敬某某明知故意犯罪的主观目的；根据控辩双方当庭出示的举证、质证，公诉机关出示的证据之间不能相互印证，没有形成完整的证据锁链，达不到指控被告人马某某、敬某某的犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能认定被告人马某某、敬某某的行为构成非法吸收公众存款罪。

律师辩护点六：主客观相统一性

主客观相统一性并非属于非法吸收公众存款罪的特有属性，而是所有犯罪的属性，非吸也不例外。但包括非吸在内涉众型犯罪在主客观相统一的标准都要略低于其他犯罪，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度决定权往往在于公权利机关，这也意味着律师要把握两点：针对的人是雇佣人员，尽量不要等到法院再去说主观上不知情。

主观辩护结合的条文可以依据简称《高检纪要》第10条：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

”案例五：上海微微爱珠宝公司非法吸收公众存款案

涉及的知识点：非法吸收公众存款罪公开性

裁判要旨：从宣传手段上看，吴某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；

律师辩护点七：公开性

公开性与社会性有一定的交叉性和关联性，公开性是面对社会不特定的人，正因为是社会的不特定的人，所以要采取媒体、推介会等方式进行推广，所以针对“口口相传“等传销式的营销模式过去难以认定为公开性，针对这一问题2014年《意见》从过去的列举式改为现在概括式。

因此，辩护人的辩护很难通过这个点达到无罪辩护，只有从局限性角度去削弱再结合其他方面综合辩护，最终的落脚点在没有社会危害性。

涉及知识点：非法吸收公众存款罪的利诱性

裁判要旨：吴某在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴某的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。

律师辩护点八：利诱性

2010年《解释》，“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。具体而言，非法集资具有承诺性，不是现时给付回报，而是承诺在将来给付回报；至于给付回报的名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有工资、佣金、奖金、提成、代理费、好处费、返点费等。

关于回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；至于回报的额度，在上述司法解释中，并没有强调高额的回报。

可以说“利诱性”不是非法集资的专利，盈利是公司企业的生命力，但生意有亏有盈才是常态，实务中有些案件往往不是因为无法兑现利诱性的承诺导致公司无法经营，而是其他原因引起的，辩护人应从市场思维与法律思维结合的角度，从而得出高回报的可能性。

律师辩护点九：非法性非法吸收公众存款罪的非法性

原来依据的是1996年颁行的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》“未经有关部门依法批准”，事实上，很多涉案公司都经过有关部门的批准，为了打击犯罪力度，在2010年的《解释》采用“借用合法经营的形式吸收资金”，采用双重标准，这样一来实际上很难从非法性上单一找到无罪辩点。

辩护人也只有从正常企业融资的角度，从生产经营性与非法经营为目的的区别，从《解释》第三条最后部分“非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退，可以免予刑事处罚。从条文隐藏的含义中去削弱非法性，在削弱的基础上结合没有破坏金融秩序，通过相关的举例子，以举重以明轻等方式削弱非法性。

作者:丁广洲  广东国晖律师事务所合伙人，华夏公司辩护研究院理事、研究员。

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