邓楚开：证据法与刑法交叉思维下的虚开发票类案件辩护——虚开发票类刑事案件辩护系列之四

编者按

此系列文章根据邓楚开律师在“刑事星播客”《法律交叉思维下虚开发票类犯罪辩护》课程整理而成。

前面讲到了行政法、民法与刑法交叉思维下的虚开发票类案件的辩护。接下来我们讲讲，证据法与刑法交叉思维下的虚开发票类犯罪辩护。

为什么讲这个问题？办理任何刑事案件，在事实的认定上，都需要适用证据法，在虚开发票类刑事案件辩护中，讲证据法的交叉适用，有什么特别之处吗？

这要就要回到前面我们讲过的问题。前面通过交叉适用行政法、民法，得出两个重要的结论：第一，虚开了增值税专用发票，但是其目的并非为了抵扣增值税或者出口退税等，该虚开行为就不构成虚开增值税专用发票罪；第二，在虚开普通发票刑事案件里，即便开票与交易情况有不一致的地方，如果背后确实存在真实的交易，该行为就不构成虚开发票罪。这是实体法上的解读。

一、谁来证明虚开增值税专用发票不是以抵扣税款为目的、开具不合规的普通发票背后有真实的交易

对于这样的实体问题，在诉讼过程中，不可避免地就要面临两个问题：第一，刑事案件中，谁来证明虚开增值税专用发票不是以抵扣税款为目的？第二，刑事案件中，谁来证明开具不合规的普通发票背后有真实的交易？

有的律师就提出，根据《刑事诉讼法》第五十一条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，因此在这些案件中，应当由公诉人来证明被告人虚开增值税专用发票是不是以抵扣税款为目的、开具不合规的普通发票背后是否有真实的交易，辩护人不需要举证证明被告人虚开增值税专用发票不是以抵扣税款为目的、开具不合规的普通发票背后有真实的交易，只要提出一个辩护观点就行。

辩护人这样的观点对不对？在具体案件的辩护中，辩护人能不能因为《刑事诉讼法》规定检察机关指控犯罪，有证明犯罪成立的责任，就坚持辩护人没有证明责任，不需要举证证明虚开增值发票不是抵扣税款为目的、开具不合规的普通发票背后有真实的交易？

我们不妨打个比方，一个刑事案件，检察机关以故意伤害罪（致人死亡）提起公诉，辩护人提出一个辩护观点，说被告人是正当防卫，但是不去证明构成正当防卫，要求公诉人证明是否存在正当防卫。因为公诉方有举证责任，有责任去证明被告人是否有正当防卫。这样行不行？

我们只要从常理判断，就知道这是在闹笑话，是在放弃辩护职责。因为检察机关以故意伤害罪（致人死亡）提起公诉，就是认为根据现有证据被告人的行为不构成正当，认为其已经完成证明被告人的行为构成犯罪的举证责任。

同样地，检察机关以虚开增值专用发票罪、虚开发票罪提起公诉，就意味着他们认为根据现有证据，已经能够证明被告人的行为构成虚开增值专用发票，虚开发票罪，就认为你不具有抗辩事由。

此时，如果辩护人仅仅提出一个意见，认为认为虚开增值发票不是以抵扣税款为目的，或者开具不合规的普通发票背后有真实的交易，却不去举证证明这个意见是有证据支撑的事实，那就相当于放弃了辩护。因为在任何诉讼中，都有一个最基本的原理，那就是谁主张谁举证。公诉人指控犯罪，他就要举证证明犯罪成立，并且要达到排除合理怀疑的程度。在公诉人举证证明犯罪事实成立后，辩护人提出抗辩，说有不构成犯罪的抗辩理由存在。当辩护人提出抗辩理由时，根据谁主张谁举证的原理，或者说根据常识，就要举证证明该抗辩事由确实存在。而不是相反，辩护人提出抗辩事由，却要公诉人去证明抗辩事由的存在。

与此同时，辩护人举证证明抗辩事由的存在，还有一个证明标准的问题。对于这个证明标准，当然不需要达到排除合理怀疑的程度，只要达到优势证据标准即可。

二、公诉人以虚开发票类的税务行政处理决定书作为指控虚开发票类犯罪的证据时怎么应对

在办理虚开发票类刑事案件中，好些案件在刑事侦查之前，税务机关已经做了行政处理，并且有正式的税务处理决定书。

一般情况下，公诉人会将税务处理决定书作为书证在法庭出示，以证明虚开发票行为的存在。我们办理的几个虚开发票类刑事案件中。公诉人都当庭举出税务机关的税务处理决定书，并称该决定书与其他相关证据一起，证明被告人的行为构成虚开增值税专用发票罪或者虚开发票罪。

当公诉人在法庭上拿出这么一个税务处理决定书作为证据的时候，辩护人应该怎么应对？面对这种情况，质证时，我一般会这么讲：

第一，公诉人刚才所举的税务处理决定书不是书证，也不是任何一种法定证据，它根本就不属于证据，不能在法庭上出示。

书证必须是在被指控的行为实施过程中所形成的，用以证明案件事实的书面信息。公诉人所出示的税务行政处理决定书，是被告人实施被控行为以后，税务行政机关做出的一个处理决定，是行政机关对案件的事后定性，是行政机关的意见，而不是被指控行为在实施过程中所形成的书面信息，它显然不是书证。

该税务处理决定书，是事后由税务机关所做出的一个行政行为，表现为公文书，这种行政机关做出的公文书既不属于书证，显然也不是鉴定意见，因为它不是由鉴定机构依照鉴定程序做出的意见。同时，它也不是刑事诉讼法中任何一种证据（根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，法定证据种类仅包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，以及视听资料、电子数据。）

第二，税务处理决定书的事实认定结论达不到刑事诉讼的证明标准，不能作为被控案件构成犯罪的结论。

税务机关的处理决定书对案件事实的认定，采用的是行政法上的证明标准，在行政法上行政机关做出行政处理决定的证明标准是证据充足（见《行政处罚法》第三十九条、《行政诉讼法》第七十条），采用的是高度盖然性标准。而刑事诉讼的证明标准是证据确实充分，采用的是排除合理怀疑标准。税务机关认定涉案行为构成虚开增值专发票（或者虚开普通发票）采用的是高度盖然性标准，而非刑事案件的排除合理怀疑标准，因此不能直接采纳税务处理决定书的结论，认定涉案行为构成虚开增值专发票罪（或者虚开普通发票罪）。

基于上述理由，要证明涉案行为构成虚开发票类犯罪，要撇开税务机关的税务处理决定书，根据在案的各种证据来认定，看是否达到了确实充分的程度。

作者：邓楚开，浙江厚启律师事务所主任，中国人民大学商事犯罪研究中心客座研究员，浙江省委政法委特邀督查员，华夏公司辩护研究院副院长。

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