学界 | 刘继烨：约翰·加德纳的生平及思想

刘继烨

刘继烨（1994-），男，汉族，山东泰安人；西北政法大学法学学士，中国人民大学刑法学硕士，北京大学2018级刑法学博士研究生；主要从事刑法哲学等方面的研究。已在《武大国际法评论》《研究生法学》《南海法学》等刊物发表论文多篇。

导读

2019年7月11日，约翰·加德纳去世的消息为整个法学界蒙上了一层灰蔼蔼的雾气，他关注的无疑仍然是道德哲学、一般法理学，但引发广泛争论和影响的还有刑法学和侵权法学。英美刑法学界一直将加德纳作为刑法哲学和侵权法哲学的领军人物之一，他对刑法具体问题给予了天才般的解答，让诸如正当化事由、免责事由、强奸罪、谋杀罪等论域焕发了新的生命力。总起而言，他不像德沃金、凯尔森以法学界的哲学家自居，而像哈特一样，以哲学家钻研法律问题为业，乃至深究更加具体的实践细节。加德纳从事科研工作30余载，一篇纪念性的短文无法将他的深邃思想全盘呈现，同时，作为刑法学的学生而非研习法理者，我也不能完全理解加德纳本人，其中固有不妥，笔者难辞其咎，盼切同仁相互商讨、批评指正，共同纪念这位伟大的法学家。

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本文首发于“法理杂志”微信公众号

感谢刘继烨博士授权！

一

21世纪的牛津法理学讲席

2016年，约翰·加德纳获选英国学术殿堂的最高荣誉——万灵学院（All Souls）的高级研究员（Senior Research Fellow），同年，他辞去了聚焦所有世界法学人目光的牛津大学法理学讲席（Professor of Jurisprudence）。

20世纪50年代至20世纪末，牛津大学法理学逐步占据英美法理学的领军者地位，最为杰出的两位讲席教授——哈特和德沃金开启了法理学的新纪元（分别开启了基于语言哲学的分析法哲学和基于道德哲学作为最高价值判断的整体法学），一个个熠熠闪耀的名字——拉兹（Joseph Raz）、菲尼斯（John Finnis）、麦考密克（Neil MacCormick）——令追溯法之本质的学问不断突破人类智识的边缘。

2000年，世纪之交，约翰·加德纳作为德沃金的继任者，承袭了牛津大学法理学讲席，他自称的导师（实际上他是拉兹的学生）奥诺尔（Tony Honoré）评论道：“（加德纳）的研究兴趣和哲学进路不同于德沃金，而与哈特更为接近。”

众所周知，德沃金视野开阔、思维抽象、言辞犀利，他无疑将法理学推及到史无前例的宏大背景之中，以寻求“唯一正解”；加德纳则回归到了牛津大学法理学讲席设立的初衷，这个自1869年便设立的古老职位，从来不是只以哲学目光审视法律，而是促成任何能够有益于法律问题解决的不同学科、方法之应用。

因此，加德纳并没有急于开创隶属自然法或实证法的新流派，而是对具体的部门法律问题展开研究，万灵学院将他的研究兴趣描述为：“关于私法、刑法、公法的哲学，以及一般法理学，也包含邻近的道德哲学、政治哲学、哲学心理学和行为哲学等领域。”

其中，私法是加德纳近年来最为关注的领域，他正致力于拼接一块完整的版图，可惜天妒英才、大业未竟；这也就使得刑法成为加德纳最为专精、著作最为集中、研究水平最高、最具有代表性的领域，按照加德纳在采访中的说法：“多年以来，我致力于撰写刑法学的内容（诸如正当防卫与挑衅行为等），直到近年来我感觉只能重复自己的观点去解决刑法问题。”

在被问到法理学的重大思潮时，加德纳提到：“我没有发现任何重大思潮，并且这是一件好事。我们应当就具体的、令我们神往的问题展开研究。”

在进一步梳理约翰·加德纳的学术思想之前，我们有必要回顾他致力于学术的一生：

1965年生于格拉斯哥的加德纳本身并没有致力于学术的想法，5岁进入知名的格拉斯哥学院（Glasgow Academy），

1983年考入牛津大学新学院（New College，Oxford）并分别取得法学学士、博士学位；根据访谈，加德纳此时没有学术兴趣而是计划做一名律师（Bar），

1988年顺利取得执业资格的他，作为当时最为顶尖的牛津大学学生，自然也被“高冷”的万灵学院奖学金所吸引，在6次考试和1次口头测验之后，出乎意料地，加德纳获选研究职位；在万灵学院进行了7年研究、学习、写作、思考的加德纳同时接受着如何成为一名教师的训练，在其中他逐步发现了学术带给人的乐趣并决定将其作为一生的事业。

毕业后，加德纳先在牛津大学工作了几年时间，在1996年前往伦敦大学国王学院进行法哲学研究；

2000年，众望所归的加德纳回到牛津大学，接任德沃金成为新一任的法理学讲席，除了与伦敦大学一同举办的、具备世界影响力的研讨班（Seminar）之外，加德纳还在哥伦比亚大学、耶鲁大学、澳大利亚国立大学、德克萨斯大学、普林斯顿大学、奥克兰大学、康奈尔大学等大学承担访问学者的工作。

2016年，根据哲学家莱特（Brian Leiter）的报告，因其最为人称道的刑法学研究和其他论域的成果，加德纳被指派为万灵学院的高级研究员。也许受到精通德语的父亲（W.R.W. Gardner）的影响，加德纳在2017年前往卢塞恩大学担任访问学者。

加德纳身边环绕着几乎所有当时法理学界的知名教授，诸如哈特、德沃金、拉兹、麦考密克等法理学巨擘，相信人们已经十分了解。

虽然是拉兹的学生，加德纳却将奥诺尔作为自己的导师、朋友，并将这位温文尔雅、不计名利的学者仙逝的消息置放在个人主页的首部。

奥诺尔可谓陪伴了加德纳学术生涯的一生，在决定加德纳从事科学研究的万灵学院奖学金的口试中，奥诺尔的一个眼神和一声愉快的叹息给了加德纳信心。从加德纳的撰文中可以看出，奥诺尔直接影响了加德纳的写作、教学和研讨风格。

“在某种程度上，我的第一位，并且也是我永远的牛津大学老师，是托尼·奥诺尔。”受到奥诺尔的影响，加德纳在写作时并不刻意运用十分高级的词汇和句式，而是尽可能使用简单的语句去描绘艰深的原理，在2017年亚里士多德学会（The Aristotelian Society）的演讲中，加德纳时时迸现的冷笑话和网络梗为他赢得了满堂彩。

于是，我们可以从材料中为约翰·加德纳作出如下速写：

身为新世纪第一位牛津大学法理学讲席，加德纳的研究兴趣集中在法律科学的各个领域，在刑法学方面作出了卓越的贡献；一位接受世界最为顶级的教育和训练，接受最佳的导师引领的学者；一位言语平实无华、风趣幽默、贴近实际的著作作者。

二

未竟之事：回到法哲学与继续私法学

在约翰·加德纳的个人主页上附有专栏“正在进行的工作”，加德纳和他孩子笑容灿烂的合照在这一专栏的说明之下。

作为加德纳“正在进行创作的草稿和接近完成的作品”，他们没有被癌症剥夺生命，反而延续着这位天才的法学家深邃而璀璨的学术生命。

从论文标题中，我们可以看到加德纳就法哲学问题展开的思索和批判，分别涉及与凯尔森的对话、正义、理性人、合法性、民主、因果关系、私有化等论域，可以看到加德纳在道德哲学、政治哲学、法哲学、法律逻辑等各个方面游刃有余。

加德纳很少创作法哲学的论文，往往借助刑事法的具体问题表达自己的哲学立场，但一经创作便会在法哲学界和哲学界引发轩然大波，乃至他自己认为，虽然自然法和实证法的分野不是他的原创，但他的成就经典到只需要在这个问题上引用他自己的作品即可。

当然，作为法哲学的研习者，加德纳仍然积极参与本学科的学术论坛与会议，他的“未竟之事”也基本上是自己的发言整理而成，当然，以下所要介绍的“正在进行的工作”由于尚未正式出版，无法正式引用，只做介绍与纪念之用。

《规范性》（Normativity）是加德纳在2018年国际法哲学和社会哲学大会德国分会上的发言，本次大会的主题是“凯尔森的纯粹法理论：概念和谬误”。

他从晚近凯尔森对休谟法则的态度转向入手，与亚里士多德式地坚持休漠主义的瑟尔（Searle）进行对比，追问“‘是’与‘应当’是一体两面的吗？”凯尔森认为“你应当给我买晚饭”已经足够使“你给我买晚饭”的命题为真，但瑟尔认为“你应当给我买晚饭”的另一面则是“你承诺给我买晚饭”。

但加德纳并没有分析太多，而是小小地“回归”了一下牛津引以为傲的语言分析：“规范性”是一个不可数名词，从形容词“规范的”而来，但是“规范的”却是从可数名词“规范”而来。

这也就使人遐想，“规范性”是“规范的”东西们的属性，东西们是“规范的”只有在东西们本身是“规范（们）”才可成立；他与极少用“规范性”概念的凯尔森达成了一致。

当凯尔森视“规范（们）”的世界与“应当（们）”的世界等同时，“规范性”也就成了“应当（们）”的属性。但结合凯尔森对规范的分类（强制型、授权型、许可型），上述预设就发生了变化，在“应当（们）”的世界里，“应当”仅对应命令（强制型），“能够”对应授权，“可以”对应许可；与批判者们不同，加德纳认为凯尔森极度限缩了“应当”的外延。

凯尔森认为一个特定行为被判定为有价值时，意味着该行为符合规范内含的义务，是“应当”的内容；加德纳则认为，一个行为被判定为有价值时，该行为应当是符合规范内含的义务或者是被规范所许可的。

加德纳以哲学上的“超义务问题”为例证，指出需要修正凯尔森的模型，尽管凯尔森会以道德上的义务去解释超义务的“强制性”；但凯尔森显然没考虑多原因的超义务问题，尤其是对于一些承认决定性进行超义务行为的原因不是道德上的“强制性”义务的学者而言，加德纳也在此列，因为有一个普遍的原则，即道德上的“强制性”义务与原因之间存在界限。来到原因的问题上，凯尔森作为义务论者（与功利主义者相对），认为一个命题为真的判断和一个行为是“良善”的判断不存在相似性是不可能的，但是后者是价值判断；加德纳认为，这一论断虽然有正确性，但是仍然遗留了一个困难，即所谓的认知/信仰形成的原因的问题，以及原因的论域的问题。

换言之，凯尔森的基本预设：限缩的“应当（们）”的世界和“规范们”的世界是等同的，实际上将三个不同的范畴——应当、原因、价值——整合了起来。在探寻了凯尔森的错误之后，加德纳又论证了诸如规范性何以可能、预设的（先验的）合理性、道德上的认知原因优先性等问题。

我们可以看到，加德纳的评论可能对于德语区的学者而言是十分“新颖的”，他没有就凯尔森的理论出发点——基础规范进行讨论，也没有对凯尔森的新康德主义者身份进行溯源；有意思的是，本次大会为加德纳准备了专门的刑法主题——“辩护事由”或者“归因、归责”，加德纳仍然对凯尔森展开了批判。

虽然这些评论也并非完全来源于英美逻辑学界，但这些观点依然代表了英美哲学界对于理性的探寻和对自由的尊重。

某种意义上，加德纳也在为凯尔森晚年的态度转变背书，他正试图拉近英美世界和德国世界的距离。

《司法正义和顽皮的公平》（Legal Justice and Ludic Fairness）是即将刊登在法哲学顶刊Jurisprudence的论文，他以分配正义入手，指出法院的裁判行为本质是分配法律权利、义务、权力、许可等，确定当事人谁多得、谁损失以及找出原因，因此，法院的角色可能使得法律和正义之间的联系成为“伪造的概念”。

根据现行法律，法院以及其他能够作出有效力的裁判的司法机关在这一方面具有垄断性地位，只有法院有权力适用法律。

对此的支撑观点有，根据法律能够更好地实现正义，也有一些人说，司法正义是另一种正义（第四种正义），这一说法的深层依据在于亚里士多德关于实践理性的论述。

亚里士多德指出正义和法治之间存在不可避免的紧张关系，据此，仲裁是对法院裁判的一种修正，因仲裁员并没有遵循现存法律的特定义务。

针对这一正义面临的主要问题，加德纳认为这是分配正义的范畴（权利和义务是否被包含在内），意见相左者则认为权利和义务才是主要问题，以酷刑为例，后者认为酷刑客观上就是不正义的范畴，但加德纳认为酷刑并不当然不正义，它只是不人道；在加德纳看来，分配正义是“区分性的先占范畴”，如果将酷刑纳入其中，将无法被考量、被惩罚、被修复，而只能作为一个不正义本身。

还有另外的反驳观点认为，加德纳的理解方式将不当地扩大人们对分配正义的困惑，加德纳回应说，这一现象确实存在，但不在“正义”项下，而在“公平”项下，原因在于“公平”会考虑得失、“正义”则不会计较得失。

基于同样的思考方式，法律规则从不被提及有失“公平”而被常批不够“正义”，因此法律规则的践行者才被纳入到“公平”的讨论中，法律规则本身则是“正义”的探讨范畴。

业此，加德纳完成了法院的角色问题是一个分配正义问题的论证，并没有另一种正义——司法正义（第四种正义）的存在，从而回归到了本文的主题，因为“公平”顽皮地混淆视听，导致学者们析出了新的概念。

加德纳十分注重道德上各个价值的序列，在论文中我们经常读到“公平”试图僭越价值阶梯想要影响“正义”的说辞，加德纳也称其为“正义”放低自己的道德身段；他把司法世界比作一场游戏，以游戏规则、规则的运用和游戏的赏罚贴切地回应了抨击者。

通过以上两篇最新的论文，一个十分典型的“加德纳”研究风格被呈现在我们面前，他试图接纳不同法系的成果，并力图促进两者的对话；他并没有刻意展开深邃的哲学论证，而是用生活化的语言去揭示深刻的道理，将那些陷于文字游戏泥淖的迷茫学者拉出来；他十分看重概念本身的固定性，对于试图挑战古典哲学者以“四两拨千斤”的方式浇灭他们的“策反之心”。

尚未发表的剩下5篇论文中，《理性人标准》（The Reasonable Person Standard）对侵权法哲学中时常使用的判断工具——一般理性人——进行了讨论，目前的理性说（理性人一直做理性之事）、期待说（理性人做法律在当时情景下期待的事情）是失败的，不能为一般人提供指导，加德纳支持道德人说（理性人实施行为基于不违反道德准则的各色理由）并阐述了什么才是不违反道德准则的理由。

《法治薄暮》（The Twilight of Legality）反思了近年来抬头的“（极端）法制化”（Juridification）和式微的“法治”之间同时存在的奇怪现状，因为法律的强制性，我们无法逃离法律的世界，法律体系庞大无比，以至于我们知道自己可能已经触犯了法律但仍不知自己如何违背法律，为此我们更加倚重公权力判定违法与否，而对那些违法者选择性的视而不见——我们并不能保证他/她确实在违法！

这种“法制化”和“法治化”并存的现象也就是客观存在的，基于公众的信任和依赖促成了公权力机关的以暴制暴、以不法应对不法。作为在康奈尔大学法学院的演讲，加德纳抛出这一问题意在强调法律职业、尤其是律师对社会的作用，唤醒他们的职业道德。

《“民主的合法性”之质疑》（Doubts about ‘Democratic Legitimacy’）一文中，加德纳认为“民主的”一词虽然具有价值表述功能，但并非语义学意义上的（semantics），而是实用主义的（pragmatics），因而也无法展开分析（analytically），只是承认它的典型意义（typically）；这也是当下就民主的立法进行讨论的哲学家海因策（Eric Heinze）所犯的错误，他将民主的立法作为一个分析哲学意义上“良善”的概念加以使用。

其后，加德纳就海因策的书著《仇恨言论和民主的公民》（Hate Speech and Democratic Citizenship）进行了全面的评价（批判居多）；加德纳指出，虽然特朗普当选总统、英国脱欧在某些人看来是民主的失败，但他们与海因策一样将民主的作为承担良善价值的分析性概念；大多数情况下，民主是有效的，但特定情景中，大众作为乌合之众并不理性，为民主埋下潜在的、不合法的种子。

因此，特朗普总统当选、脱欧并非没有补救的余地，而是可以借助公共服务概念（Service Conception）加以修正，并承认仇恨言论是“认识论上的独裁”以否定通过民主选举出现的不良倾向（如特朗普具有霸权主义倾向的发言）。

此外，剩余3篇“未竟之事”就法律的具体问题进行了解读。《私有化之恶》（The Evil of Privatization）来源于加德纳在沃里克大学工作坊的评论，针对阿龙（Alon）站在国家中心主义立场上，对私有化发表的一系列工具论评述，加德纳认为是站不住脚且自相矛盾的：私有公司并不是为国家付税、提供工作岗位，而是为了自身的利益。相反，诸如特朗普等将国家私有化的行为却是与自由主义背道而驰，相较之下，罗尔斯的道路可能是更为可取的。

因此，加德纳支持当前北欧的部分福利国家的政策。

《法律上的因果关系》（Causation in the Law）更像是对哈特、奥诺尔以降因果关系相关研究的整合，进行了经典的英美教科书式的写作。《侵权法及其理论》（Tort Law and its Theory）对晚近50年来的法经济学和道德哲学的侵权法研究进路进行了反思，他通过具体问题指出，虽然道德哲学的部分批判显得“尴尬”，但法经济学对侵权法进行的工具论思考确实应当添加一些价值判断。

约翰·加德纳还有一本侵权法的专著《侵权与其他错误（不法）》（Torts and Other Wrongs）行将出版，受限于无法获得手稿，便不再赘述。从这些成果来看，加德纳已经逐渐将视野和重心放到私法和法哲学方面。

在教学上，他在2018年分别开设了“刑法和政治哲学”“私法的概念”“反歧视法的哲学分析”“法律和国家”4门课程，涉及法律科学从宏观到微观的多个领域，不得不令人赞叹。

三

学术之巅：只得重复自己的刑法学研究

如前文所述，加德纳认为他的刑法学研究无法再度创新，只是进行反复，因此转换了工作重心；但是他在访谈中，还是探讨刑法研究是他开展其他研究的基石，是自己研究水平最高的领域，尤其是关于责任的分析，几乎逢分析之处必然引用。得益于刑法学领域的重要贡献，约翰·加德纳在哈特最重要的著作之一《刑罚与责任》（Punishment and Responsibility）2008年第2版中创作序言，他与这位可能是有史以来最著名的牛津法理学讲席跨越时空对话，丝毫不回避表达自己的观点。

（一）与哈特的对话：1967年和2007年

 H.L.A.Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (secondedition with an introduction by John Gardner; Oxford: Oxford University Press2008)

哈特在1967年出版了《刑罚与责任》第2版所收录的最后一篇论文，直言不讳自己仅仅作出了几处小修改、增加了附录；2008年加德纳在序言中指出第1版的过时之处，并盛赞按照当下的标准，本书已然成为经典，当然是在进一步修正和添加了序言之后。加德纳按照哈特创作论文涉及的主题，分别对这位伟大的思想家进行了总结和回应：

1.犯罪与刑罚

因为报应主义的野蛮和粗糙，哈特被划归到了功利主义阵营之中，并且认为刑罚的正当性来源于面向未来的前瞻，而不能来源于对过去的报应，更不能来源于对被害人及其家属内心邪恶的施暴欲望；使犯罪人遭受痛苦必须满足“一般正当化目的”，即需要将刑罚的内在利好最大化。加德纳在其中区分了报应主义、后果主义和功利主义，前两者是为哈特所否认的，虽然哈特以面向未来的利好为刑罚界定了功利主义式的回答，但加德纳认为他仍然忽视了使犯罪人遭受痛苦本身就是不道德的，有时候为了追寻这种利好可能是更不道德的。

2.有罪和无罪

对于功利主义者而言，哈特和边沁都面临着如何区分有罪和无罪的问题，尤其是他们都回避了“对无罪者实施的刑罚”这一核心问题，哈特指出这是一种矛盾的修饰法，因此只是在定义上进行了一番“定分止争”并迅速转移到其他话题上。加德纳指出，哈特将其作为道德上应当回答的问题，回避了这个实践上的问题，因此进一步忽略了为什么我们仍然在实践中保留刑罚，即便它存在如此大的风险的问题；尤其是，这一问题还极大地影响了刑罚的内在利好，违背了“一般正当目的”，按照哈特的立场出现了逻辑错误。按照罗尔斯的观点，某种程度上可以修复哈特的逻辑错误，但是哈特却忽略了罗尔斯，从而——按照加德纳的说法——彻底失去了完善自己理论的可能性。

3.被忽略的线索

我国的学者经常混淆后果主义和功利主义，加德纳也指出，各位读者可能会陷入错误置放价值的泥淖之中。当一个行为被自由地实施，该行为发挥的是内在价值而不是工具价值，因此行为的价值评价实际上并不依赖于它所带来的结果；因此，某种程度上，如果要将功利主义和后果主义等同起来，那么哈特也有一些报应主义的特征——他承认行为的内在价值。这一条被忽略的线索，在加德纳看来，违背了哈特关于刑罚本质的立场，原因在于哈特只注意到了刑罚道德上的作用，而忽视了逻辑上的地位，以至于“行为具有内在价值——对内在价值进行否定的刑罚”并不能有效地被搭建。加德纳进一步强调，也不能将哈特认定为新报应主义论者，这种仅因一个点就忽视了哈特基本立场的做法不可取：他依然强调对新的刑罚政策进行评估，并意图反思他们。

4.意图的影响（本身的影响）和副作用

与功利主义者一样，哈特也认为刑罚属于某一错误行为所带来的副作用，如果该行为实现了它本身的影响（例如：杀人后果），也应当承担行为的副作用。加德纳对此产生怀疑，因为这一论断的预设前提是：行为本身的影响和副作用之间的道德界限是显而易见的。这种预设是人工实现的，自然应当接受批判。

5.心理要件（mens rea）和法治

在意图的影响和副作用的区分项下，可预见和不可预见的影响会对犯罪人的刑事责任产生限制作用，哈特并不否认这一点，并且用自己的语言描述了从自愿的行为到不自愿行为的多种不同的心理状态。神奇的是，这也与哈特忽略的有罪与无罪的界限产生了关系，加德纳称之为法治原则的影响，那些惩罚缺少心理要件的行为的，是有违法治原则的。如此来看，哈特对于法治和自由关系的理解有些简单，刑事司法系统避免惩罚无罪之人能够最大化公民的自由，但忽略了那些活在强权和压制之下的公民也远不够自由。顺着这条线索，加德纳给哈特提出了几个问题：第一，为什么有罪和无罪的界限只与刑罚的后果有关？有些赔偿、恢复的民事责任可能对于犯罪人来说更加痛苦。第二，哈特的区分规则进一步构成了对“一般正当化目的”追求的限制。

6.免责的问题

哈特对犯罪心理要件的讨论同样引发了对免责和减责事由（英美刑法承认部分责任的概念）的思考，哈特承认，规定心理要件将会“鼓励”公民将自己的犯罪解释成过失犯罪；但是另一方面，基于法治的要求——责任原则，法律能够更为准确地界定犯罪人。加德纳指出，虽然从法治意义上哈特已经推导出了应当承担刑事责任的心理要件，但是他忽略了能够阻却心理要件的消极事由和不能作为（减）免责事由的界限，即便外观表现上都是“我刚刚没有想那么做”这样的辩解；哈特更为强调免责事由的作用，在他看来，阻却心理要件的消极事由和免责事由在逻辑上没有什么区别（加德纳：哈特可能这么认为？）；因此，哈特关于法治原则的讨论能够覆盖两者，既包括心理要件的消极事由（例如蓄意的否定、明知的否定、预见的否定等），也包括免责事由（强制、防卫过当等）。加德纳指出，哈特可能过分扩张了法治原则的界限，并以强制为例指出了法治原则并不能完全提供免责的基础，因为法律不可能完全授权以允许人在强制之下进行犯罪。

7.刑罚的政治德行

国家的刑罚权应当首先是合乎普遍道德原则的吗？哈特在《刑罚与责任》第1章作出了否定性回答，他认为刑罚是范式化的法律实践，是对犯罪的反应；而私人实施的各类惩罚（如上司的训斥）则是次级的活动，与刑罚存在本质上的区别。哈特机敏地发现了刑罚应当符合道德一般原则的三个重点：第一，基于法律作出的刑罚比私人惩罚有更广泛的影响力；第二，法律应当提供合法的指导，并且要求对意图违法之人进行严肃的警告；第三，决定、实施刑罚的机构官僚化、组织化，影响到了刑罚的道德性。哈特的路径正确地影响了20世纪后期对刑罚的思考，尤其是第三点，通过政治哲学和道德哲学的对话分析刑罚本身是十分天才的举动。但加德纳依然敏锐地发现了哈特的漏洞——谁来实施惩罚？这在哈特刑罚是范式化的法律实践这一预设之下就失效了，这一问题可以进一步延伸为单位是否能够犯罪、具体的行为（如扒窃）是否应当犯罪化等。加德纳指出，虽然上述问题可以通过法治原则进行回答，但是又面对刑罚是否应当被法律或者其他国家工具所垄断？

以上就是加德纳对哈特《刑罚与责任》一书的导论，他用最新的刑法哲学和刑法学成果反思了20世纪末期英美刑法学领域影响最大的思想，指出了其中的逻辑矛盾，将思想上升到了新的高度。

整体而言，这也是加德纳刑法思想的一个集合，他让我们发现，某种程度上哲学以“终极”自居，但当多个维度的“终极”碰撞时，某一个问题总会迸发出新的火花。

事实上，结合加德纳对哈特的另外一篇论文《哈特论合法性、正义和道德性》（Hart on Legality, Justice and Morality），我们可以清晰地将加德纳对他的态度描绘出来，本文主要是针对西蒙兹（Nigel Simmonds）指出，与哈特协作以验证法律与道德存在“不必要的联系”，加德纳则认为法律某种意义上能够被道德标准所判定；其重点为哈特强调对正义的追求可回溯到“合法性”这一术语，其中加德纳认为“合法性”需要满足的所有条件中必定包含道德条件，因此，加德纳确定了这样一条逻辑链条“法律←→合法性或者法治原则←→正义←→道德性”，这一逻辑链条所引发的思考在《刑罚与责任》的导论中暴露无疑。

（二）刑法总论：追问无往不在

加德纳的论文《关于刑法总论的思考》（On the General Part of the Criminal Law）表达了英美刑法对成文法世界的疑惑，即为什么要区分总论和分论？

英美刑法大家、迄今英国实务最有影响力的教科书编著者威廉姆斯（Glanville Williams）引入这一界限时，加德纳表示总论和分论虽然有一条理论上明确的区分标准，但是双方仍然有灰色地带；学者对总论表现出更高的兴趣，意图创设更多的原则、使其更加前后一致和逻辑圆融、使得能够解释更多的犯罪相关的问题，这与弗莱彻（George P. Fletcher）在《新的法院，老的教义学》（New Court, Old Dogmatik）一文中对教义学所下的偏颇的定义不谋而合（与Barth的《教义学概论Dogmatik im Grundriss》不无关系！），外观上说明了英美和德国对刑法的研究趋势的趋同。

可见，虽然不懂德语也不了解教义学，加德纳的思想仍然能给我们诸多启发。

然而还是需要提醒，我们并不能单纯地站在教义学的角度去理解加德纳。他在《法律的合法性》（The Legality of Law）开宗明义地引用导师拉兹的话：“哲学不是词典编纂！”

加德纳进一步阐释说，我们需要对法律的本质和逻辑作出解释，即便这种对法的理解大多数还是基于本国法。

因此，外观上我们可能看到教义学和加德纳刑法哲学的一致性，但本质上双方还是不同的。

回到总论的问题上，加德纳认为区分总论和分论只是一个修辞学上的问题，对待刑法的任何问题都应当是合理的和基于一定的原则的，刑法作为人类社会的某一部门能够被改革和修正，因此它在某种程度上是实践理性的产物；加德纳的总论一般谈论以下问题：良善（合乎自然法的）生活的构造、道德性的本质、道德主体、刑事责任的概念等；加德纳强调，他在讨论总论问题时不是站在工具论的维度，而是站在理性的维度加以探讨的。

1.总论的前置知识

加德纳指出，刑法总论是被原则（doctrines，或者更加时髦一些——“教义”）构成的，原则不只有一面且承担者多个功能。加德纳将这些原则划分为三个部分：（1）关于辅助角色（auxiliary）的总论部分，当一个特定的行为被犯罪化时，总论部分也将与本行为相关的活动犯罪化，例如某一行为被犯罪化，力图实施行为的，教唆、帮助他人实施该行为的也将被犯罪化；（2）关于监督性/指导性（supervisory）的总论部分，以对新的刑事立法的创制、解释、适用提供指导，例如罪刑法定原则；（3）关于定义性的（definitional）总论部分，刑法定义是高度抽象的，这也就遗留了刑法原则如何适用于不同的场景，也就需要定义对具体的场景进行抽象化，例如蓄意（犯罪故意）等。

2.原则与政策之间

将原则与政策的论证置放到哲学之中讨论的最著名人物是德沃金，原则的讨论适用于法官，政策的讨论适用于立法者，用以批判现在法官过度依赖政策的问题。加德纳也指出，艾什沃斯（Ashworth）关于政策和原则分野的观点是别具一格、十分详尽的。在讨论两者之后，加德纳认为，关于原则的讨论，是高度抽象的、建立在对当下趋势进行概括的基础上；关于政策的讨论，则是在具体的犯罪认定和阻却方面限制高度抽象化原则的适用，使其能够标准化。总论部分包括原则和政策，在当下，关于原则的高度抽象化讨论已经成熟，为了更好地塑造刑事司法体系，关于政策的讨论被人为地加强了。

3.行为和结果

为了实现标准化的刑事犯罪认定，我们需要对工具性的和非工具性的成果进行区分，其核心观念在于：工具性的成果指向我们行为的结果（犯罪化的或非犯罪化的），非工具性的成果与行为本身的品质有关。为了解释这两者的界限，加德纳引入了“行为原因”（action-reason）和“结果原因”（outcome-reason）的概念，前者是指为什么一个特定行为不应当被实施而不论结果为何，后者是指不能实施任何促成某种被禁止的结果发生的行为。这两者有时候会产生教学上的混同，例如“杀人”和“实施某些行为——任何行为——具有导致他人死亡的结果”本质上似乎没有区别；但是刑法只是禁止“行为原因”而非“结果原因”，即刑法只是禁止“杀人”；但在未遂和共同犯罪的场合，刑法似乎在某些意义上使用了“结果原因”的概念。加德纳最后指出，借助这一工具只能得到部分真命题，即所有的非工具性的原因是“行为原因”，但反之则不成立，因为行为可能包含在其他行为的结果之中。加德纳最后抛出了一系列问题，并没有作出正面回答，但是这也显然为我们提供了新的分析工具。

4.道德主体

行为原因通常都是原则意义上的原因而非政策意义上的原因（参见原则和政策部分），根据加德纳归结的可能性，休谟及其后来的功利主义路径主张，人性向利，因此我们更加关注行为原因而非结果原因（按照张明楷教授的说法，行为功利主义）。然而加德纳认为，刑罚作为某些人为了追求利益实施行为的对应结果，对于人的理性而言还是难以接受的，即对于他们而言，在欠缺不可能实现的完全解释的情况下，不具有充足的理性力量认知到这个结果；即便要求进行完全的解释，也不可能站在全人类的角度以放弃自己的利益。因此，加德纳仍然支持将刑法意义上的人认定为道德主体，遵从一般的道德原则；为了解决行为原因和结果原因，尤其是结果原因在修正的犯罪形态和共同犯罪的疑惑之中，加德纳建议采纳狭义的道德主体的定义，这也确实是康德的路径。

5.道德主体作为一般原则

康德“无上命令/定言命令”（The Categorical Imperative）的基础是个人的意志自由，这能够解答部分行为原因有效性所面临的挑战，加德纳也同意其躲避了理论自相矛盾的地方。康德将道德的重点置放在个人的意志上，因此意志能够解码行为原因，它遵从终极的道德原则，统领着所有行为的检验和判断工作；根据这一论断，没有一个人的行为能够归属到毫无道德性的领域；另一方面，聚焦自由意志也能从多样的行为原因中挑选出符合道德目的的哪一个。加德纳借助康德，完成了一个基于自由意志的行为是一个道德意义上的行为，遵从终极的道德准则，从而自由意志行为和实际发生的行为在逻辑上是相互独立的，因此行为原因在逻辑上也是独立于结果原因的。当然，加德纳也注意到了最近道德哲学的一些新的变化，但是他依然坚持以下结论：“所有的非工具性的原因都是原则性原因，所有的行为原因是道德原因，所有的道的原因都是原则性原因。”然而，加德纳也并没有考察近来对康德的结论依赖心理学的验证路线的批判，因此得到这一结论虽然很有说服力但并非极其稳固的。

6.一个可选择的出发点：道德上适当地（well-being）行为

因为康德拥抱了理性的概念，他并没有将重心放到如何验证道德上的适当性，加德纳则站在广义的亚里士多德的意义上，开始审视道德上的适当性。与之相对比的，休谟主义者将道德适当性作为次级的角色，道德适当性在于“成功”地实现自己的价值，因此次级的性质就表现在“成功”所（不是工具性地而是构成性地）依赖的关键因素的存在。但是加德纳认为，这就像爬山一样，到达山顶需要过程但并不意味着山顶是过程之下的次级目标，因此道德上的适当性概念仍然支持行为原因的决定性地位。加德纳进一步展开：（1）关键是“活动”，活动是一系列复杂行为的合集，行为是复杂的、可替代的、承载（活动的）价值的，因此关键行为独立的邪恶性可能就决定了活动的邪恶性；（2）什么才算是“独立的”，对于行为及其承载的价值而言，“独立的”是否就是“决定性的”，加德纳指出，没有“独立性”就会导致广义的亚里士多德陷入康德主义的漏洞之中，这里的“独立的”既可以是脱离于行为人本人的品格和技能，也可以是价值和承载价值的行为之间的独立。借助这一概念，加德纳十分有把握地得出了行为原因现在已经毋庸置疑的结论了。

7.“成功”的标准

加德纳在论证道德适当性时将“成功”描绘为休谟主义者对广义的亚里士多德的价值颠倒之攻击，我们先停止继续论证加德纳的理论，对此进行一个梳理和“大白话”式的翻译：加德纳认为，刑法的关键在于行为而非结果，那么行为仍然需要实现自由意志意义上（终极道德意义上）的某种东西，这种东西并不是现实的结果，而是价值上的独立的内容，那么这就涉及到“成功”；换言之，行为+“成功”就成为刑法上加以认定的基础公式。

加德纳指出，不同活动“成功”的标准不一，目前并没有一个抽象的、统一的标准；“成功”不必回溯到康德主义者设计的终极道德价值，因为那是由所有的活动才能构成的；“成功”的标准不需要经过所有原则的检验，“成功”的检验只是部分原则的合作检验而已。

8.“成功”计划阶段和基于错误的“失败”

相对于犯罪的典型样态，加德纳指出，所有指向“成功”的行为在异常案件中可能是合乎逻辑的充分条件，但不是必要条件。在这样的案件中，行为人只能说：“我努力去达成这件事情。”那么该命题的否命题便是：“我甚至都没有尝试过。”由于这一对命题的异常性，蓄意犯罪达成的条件扑朔迷离了，成为了亚里士多德和康德中间地带的一个问题。加德纳认为：首先，蓄意要件不应该与所有的心理要件混淆，蓄意是“成功”的要件；其次，蓄意要件事实上往往伴随着不充分的动机，但是“成功”还要求行为人至少是开心地、持续地实现它，因此譬如激情犯罪并不能被纳入此列；最后，概率在亚里士多德那里属于事实的范畴，不论概率大小，均不影响价值层面的蓄意的判断。

从客观来看，一个行为的“成功”有三个方面：a.有价值的事件；b.不（太）情愿地参与了有价值的事件；c.无价值或者最为基础的事件。加德纳认为，c项与其说是“成功”不如说是“失败”；此种“失败”如果要认定为犯罪则也同样需要蓄意要件。

9.刑事责任

如果说，所有的法律都是将人作为一般的道德主体看待，刑法的特殊性就在于还需要对人在自治领域的范围内作出评估，加德纳一再强调，刑法是针对个人的，“刑法强调的是个人，而不是社会生活。”因此，刑事责任是区分刑法和其他部门法的关键所在，刑法最大限度地将人以人看待。这可以对话康德，作为康德主义的代表人物，艾什沃斯强调只有遵从自己的自由意志实施犯罪行为的才能够对此答责；但是，过失杀人（manslaughter）的出现以及世界范围内普遍地对此进行惩罚，动摇了艾什沃斯的基础和极端康德主义原则。加德纳认为，自由意志并不能直接适用于具体个罪的认定，从刑事责任的角度看，应当追问“行为人是否应当在道德上负有答责？”（并非大陆法系的道义责任论）这一问题，这一方式虽然不像艾什沃斯那般严格，但是在当前生活中更加灵活，因为它考虑了行为人在当下生活中所扮演的社会角色——行为人的结构性作用。

10.共同犯罪

前文已经说明了加德纳在共同犯罪领域所持的基本立场，他认为共同犯罪属于结果原因的一部分，需要进行严格的判断。在2002年的《合作的阐释》（Reasons for Teamwork）中，加德纳进一步揭示了蓄意和其他心理要件背后法理的不同，但是这一法理会在多主体类型的案件中陷入困境，因为不同人心理要件的程度是不同的、且缺少一套标准化的判断程序，但是加德纳从共同犯罪的团队之中的心理联系找到了突破口，分别对教唆犯、直接实施行为人、帮助犯等角色进行分析，对他们的心理要件进行了认定的改进，并强调以客观上的有效合作、无效合作加以确认。

Offencesand Defences: Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law (Oxford: OxfordUniversity Press 2007)

某种程度上，加德纳的研究成果对于中国的读者而言是能够理解的，甚至如果翻译得当，将其替换为德国刑法教义学的成果以增进理解也未尝不可。

但是需要注意的是，加德纳采取的是纯粹的哲学思辩，与德国刑法教义学的亲缘性也止于刑法哲学上在古典哲学的契合，至于现代哲学部分则完全不同，具体问题的处理上也是以英国法为主。

本文并没有列明加德纳在刑法领域的最高成就《犯罪成立和阻却：刑法哲学文选》（Offences and Defences: Selected Essays in the Philosophy of the Criminal Law），这本文集在英美法系引发了巨大的争论，不只是加德纳的集大成之作，而且在正当化事由、犯罪化等部分延展到了新的深度，如若可能将另行撰文详述。

另外，在本部分简要引用但没有列明的文献有：《禁止的不道德性》（Prohibiting Immoralities）《刑法及刑法学理之运用：对莱茵的回应》（Criminal Law and the Uses of Theory: a Reply to Laing）《基于结果认定的不法：摩尔的经验论》（Wrongdoing by Results: Moore’s Experiential Argument）《弗莱彻论犯罪成立和阻却》（Fletcher on Offences and Defences）《理性和侵犯自然人犯罪中的法治》（Rationality and the Rule of Law in Offences against the Person）《摩尔论共犯和因果关系》（Moore on Complicity and Causality）。

对于他在法哲学、侵权法领域的其他论文，此处便不再赘述。

（三）刑法分论：反柏拉图式的性侵害认定

加德纳在个罪认定上颇有建树，但远不如他在性侵害犯罪方面取得令人瞩目的成就。很早以前，我国就有学者对加德纳的三篇论文进行研读，并形成了《约翰·加德纳论强奸何以为恶》一文，对加德纳的基本预设进行了探讨。

其中，关于同意原则作为构成要件的道德哲学层面探讨已经相当充分。然而，在沃尔（Jesse Wall）的《性犯罪和一般的“同意”阻却》（Sexual Offences and General Reasons Not to Have Sex）一文中，却注意到了加德纳对同意原则一般认定规则的漏洞，因他只是例证式地将击败理由作为不同意的认定条件之一。

当然，不结合具体案例认定同意原则是相当困难的，加德纳也承认，即便结合了具体案例，竭力寻找证据去证明妇女的心理活动和认知状态也是基本不可能的。

《约翰·加德纳论强奸何以为恶》分别引用了三篇文章，分别是加德纳自己的《强奸之恶》（The Wrongness of Rape）《对<强奸之恶>的合理回应》（Reasonable Reactions to the Wrongness of Rape）和斯塔特曼（Daniel Statman）的《加德纳论强奸之恶》（Gardner on the Wrongness of Rape），这些文献基本围绕强奸罪以及具体问题展开，加德纳在其中略微提及了他的哲学思辩，但尚有其他文献支撑他的论断。

首先，《她的性（别）》（On the Ground of Her Sex(uality)）一文系正值思维活跃、思想开放的青年加德纳的极富创造力的论文。

他在其中指出了社会性别和自然性别的区分，从而对同意原则的一般认定模式（以自然性别为主保护女性）进行基于自治原则的反思，其中区分了“恒定状态”（immutable status）和现有的条件，从而分别为强奸罪的认定、反歧视等问题作出了贡献。

他认为，“恒定状态”虽然听起来是不可改变+不可选择的，但是自治原则可以保证在“恒定状态”的条件下最有解释力的内容就是个人的选择；个人的性别是“恒定状态”之下选择性行为对象的一个重要的砝码，但是个人的性别包含乐观情绪和不良情绪，分别左右着他/她的选择是同性还是异性；这种选择的验证条件之一就是被害人所可能作出的选择是对他/她而言有价值的，价值决定了选择的有效性以及选择是否借助个人自治原则突破“恒定状态”。

这种论证模式在上个世纪末是相当新颖和天才的，加德纳的这篇论文不仅发展了强奸罪的相关研究，还促进了同性恋等方面的研究。

其次，《强奸罪的侵害法益》（The Opposite of Rape）（便于理解，如此翻译）一文将加德纳一以贯之的观点：“强奸罪侵害了公民对‘良好性爱’的享受。”

加德纳认为，从“良好性爱”到强奸至少要经过两个大的步骤：

第一，需要对客体性的外在表现；

第二，被害人缺少同意。

他要求对强奸罪中的同意予以更多关注，相交于其他的未经同意的犯罪类型而言，这也就促使他对于强奸罪和性犯罪的刑事法律体系进行评估。

加德纳自认为，“良好性爱”包括多个方面，除了在《她的性（别）》一文中所提及的扩展到同性恋和异性恋之外，他还主张对性爱的质量、性癖好、工具的使用、性试验、性药剂等问题均进行考量，从而尽可能客观化什么是“同意”和“不同意”。

在文章的最后，他强调，女权主义法学过分依赖于实证研究，虽然统计以来确实是女性容易受到侵害，但是从“良好性爱”的角度出发，女性和男性均享有获得符合道德准则的性体验的权利；他希望人们不再把目光放在政策上、防卫上，而花费更多的理念重塑思想，以防止某种样态的集权以火势吞噬现代的成果。

小结

中国几乎没有学者将目光投向约翰·加德纳，对于法理学者而言，他的论文散见在各个主题，难以统合，并且在很多问题上仍然站在哈特、拉兹等人的立场上，为他们的光芒所覆盖；对于刑法学者而言，他又是如此遥远，鉴于刑法学界以德日为师，而英美刑法学者又更多地关注着美国学者关于具体问题的细致探讨，很少如此高屋建瓴；对于其他部门法学者而言，加德纳的私法学研究又刚刚起步。

但是，他宛若古希腊的先贤派遣的使者，冷静地观察着康德、黑格尔的拥趸解释世界，不时的提醒总能减缓一方闷头前冲的脚步。

研究加德纳应该是一生的志业，有时候我们会在他身上看到德沃金，有时候又会看到哈特，但是他拒绝站队，致力于强调具体法律问题的研究，延续着牛津大学法理学讲席的精神。

当我们试图再度迈向虚无，耳畔总会响起约翰·加德纳在《现代自然法》（Nearly Natural Law）中的低语：

“这，我已经提醒过了，是一个谬误。”

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目  录

一、21世纪的牛津法理学讲席

二、未竟之事：回到法哲学与继续私法学

三、学术之巅：只得重复自己的刑法学研究

（一）与哈特的对话：1967年和2007年

1.犯罪与刑罚

2.有罪和无罪

3.被忽略的线索

4.意图的影响（本身的影响）和副作用

5.心理要件（mens rea）和法治

6.免责的问题

7.刑罚的政治德行

（二）刑法总论：追问无往不在

1.总论的前置知识

2.原则与政策之间

3.行为和结果

4.道德主体

5.道德主体作为一般原则

6.一个可选择的出发点：道德上适当地（well-being）行为

7.“成功”的标准

8.“成功”计划阶段和基于错误的“失败”

9.刑事责任

10.共同犯罪

（三）刑法分论：反柏拉图式的性侵害认定

小结

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