选粹 | 奥古斯丁·斯奎拉 著、曾立城 译：法律科学及其对司法的影响

一

众所周知，奥托·布鲁斯因（Otto Brusiin）为二战后芬兰法哲学的高效发展与未来搭建了基础。我相信他的研究具有显著成效，因为它首先是一种既由法律人所创造、又为法律人而创造的法哲学，而不是脱离了法律实践经验的纯粹抽象理论，后者通常是那些住在被耶林（Ihering）讥讽为“法学的概念天国（heaven of juridical concepts）”之中的人所孜孜以求的。

正如奥利斯·阿尔尼奥（Aulis Aarnio）所述，“奥托·布鲁斯因是芬兰法律文化坚持不懈的探索者、预言者与教育者”。

尽管奥托·布鲁斯因确实“没能与分析法理论（analytical legal theory）的传统发生直接联系”，然而在芬兰，他承担了法律思想发展方向之“幕后指引者”的重要角色。

如此评价并非出于客套。我阅读了布鲁斯因两部作品——《司法的客观性》（The Objectivity of Jurisdiction）以及《法律思维》（Juridical Thought）——的西班牙语译本，整个阅读过程有如探险。

对我来说，它拥有探险活动中时常出现的所有要素：趣味性、兴奋度和新鲜感。这两部作品无疑都提出了宏大的命题，后者尤甚，因为布鲁斯因在对法律领域进行分析时采用了两种不同的视角，同时也没有混淆两者。

我们发现，他起初历经的是法理论（legal theory）或法教义学（legal dogmatics）的传统道路，而后则采用了社会学、历史学以及人类学的视角。尽管这两部作品都有着宏大命题，但它们也极其清晰简明，尤其是涉及法官活动（布鲁斯因承认在这种活动中认知与评价并存）时。

布鲁斯因与欧洲思想家——例如马克斯·韦伯（Max Weber）、汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）、欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）、鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler）、卡尔·恩吉施（Karl Engisch）、弗朗西斯科·卡内卢蒂（Francesco Carnelutti）、诺伯托·博比奥（Norberto Bobbio）、阿尔夫·罗斯（Alf Ross）以及乔治·亨里克·冯·赖特（Georg Henrik von Wright）这些代表人物——正在进行的或业已结束的对话的方式也值得注目。

而如果有拉丁美洲的读者能够认识到，布鲁斯因的对话也延及了西班牙语学者——如沙比尔·祖比里（Xabier Zubiri）、荷西·奥尔特加·依·加塞特（Jose Ortega y Gasset）、路易斯·勒加斯·拉坎布拉（Luis Legaz Lacambra）以及看起来他相当熟悉的卡洛斯·科西奥（Carlos Cossio），这会是件振奋人心的事情。

最后，在进入我们所感兴趣的主题之前，我希望强调的是，布鲁斯因对探求法学家与法官在理论与实践活动中所体现的确凿无疑的理性（rationality）这一紧迫使命表现出持续关注。

在这一点上，我们的确不能期望太多。人类持续地动摇自己的世俗生活，并且似乎无法找到出路，或者更确切地说，是找到出路时为时已晚。幸运的是，现在还不算太晚。

帕斯卡尔（Pascal）留给了我们这句受到布鲁斯因赞许的名言：“人不过是一根苇草，是自然界中最孱弱的存在，然而他是一根会思考的苇草。（L'homme n'est qu'un roseau, le plus faible de la nature, mais c'est un roseau pensant.）”

二

我试图处理的问题是，法律科学——或法教义学——以何种方式呈现于司法当中，又以何种方式影响司法。借助于布鲁斯因其中一部作品之首页的内容，我相信，我们能够通过确定法教义学和司法的涵义来获得一个好的出发点。

在这部作品中，他将自己对“法律”（law）的理解进行了概念化处理。依据布鲁斯因的观点，我们可以将“法律”界定为规范的序列，即部分由共同体的专门机构创制的实定法律秩序（enacted legal order）。当然，这种概念界定承认法律并非仅由共同体的机构或权威所创设。在很大程度上，法律也由人民自己通过法律习惯与契约的方式来创设。

因此，在法学家的惯常用语中，“法律”和“法律秩序”是同义词。然而，有必要将“法律秩序”和“法律体系”予以区分。

如前所述，前者就是法律；与此不同，后者表示由法律的科学（the science of law）所构筑的产物。在此要重申的是，布鲁斯因的前述观点是理解法律、法律科学或法教义学、司法，以及最终理解法律科学对司法之影响的良好开端。

如果从科学的角度将法律理解为规范序列，也即是一种“法律秩序”，显而易见的是，我们会观察到一套规则的存在。

首先，这意味着，法律显现为特定历史时期中特定共同体的特定法律秩序。有人可能会认为，法律由法律规范组合而成，也即是说，法律也能够被界定为规制人类行动的特殊规范。有人也可能主张，法律实际上并非由法律规范(juridical norms)组合而成，法律规范只不过是构成法律的诸多要素（element）之一。

根据这种主张，法律在本质上并非规范性的（normative），而是更为复杂的事物，用以识别事实性要素和评价性要素。有的人甚至可能争辩道，法律根本就不具有规范性，确切地说，它是“主体间关系的行为（behaviour in intersubjective relations）”，因此，法律规范只是一种描述法律之特定行为事实的手段。

最后，还有的人相信法律规范并非法律本身，而不过是法官创造法律时所采用的要素之一。

凡此种种，依照前述次序，分别是汉斯·凯尔森、米格尔·里德（Miguel Reade）、卡洛斯·科西奥以及杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）等学者的法律观。

无论人们主张法律规范就是法律、法律的一种要素、描述法律的一种方式，抑或仅仅是法官创造真正的法律时所采用的一种要素，法律规范的存在都不容置疑，也即是说，存在着某种被我们辨识并称呼为“法律规范”的事物。因此，法律规范作为认知的客体是可能的。关于法律规范的在各种各样知识中，构成特定法律秩序之知识的是法教义学。因此，法教义学是一门规范的科学，这不是因为它规定或创制规范，而是因为它处理规范。

法教义学的科学地位是可争议的——这是法律思想史上长期持续的争论，但它的实践价值无法被否认。换言之，“并非知识必须是科学的，它才能够变得有用和重要”。

为了将这种形式的知识称为法律科学，布鲁斯因提供了两种辩护理由。首先，他认为“我们要遵循一种传统的……用法”；继而，如果法学（jurisprudence）被视为科学，尤其是当它在进行解释法律的工作时如此，那么有必要要求法学满足一切科学所追求的条件：客观性。

另一方面，如果法学是一门“实践科学（practical science）”——布鲁斯因对此深信不疑——那么就不可能要求法学在它的工作中采用什么“正确的”方法，而只能是“有成效的”方法。显而易见，布鲁斯因的想法接近于刚才提及的观念，也即，知识无须以科学性来证成它的重要性。

只要确认特定法律秩序之法律规范构成了法教义学的客体，我们就能看清法教义学对它的研究客体所产生的作用。

a) 首先，法教义学能发现或识别特定法律秩序的法律规范。

b) 其次，以解释工作为前提，法教义学能够明确法律规范的一种或多种可能的涵义（meaning）。

c) 再次，法教义学能构造一套以法律规范为基石的体系。因此，奥托·布鲁斯因写道，“法律科学是法律解释的系统展现”。进而，他还补充道，“对有效法律规范之内容（content）进行教学展示，构成了法学家相当大一部分的工作。”

d) 最后，当法律规范适用于社会生活中的案件事实时，法教义学为由此形成的在法庭上备受争议的实践问题提供答案。

因此，法教义学是一门“实践科学”。按照特西奥·桑帕约·费拉斯（Tercio Sampaio Ferraz）的说法，这意味着“法教义学所作的陈述通常能够被运用于决策”。

赫尔南德斯·吉尔（Hernandez Gil）进一步补充道：“法教义学是（或被宣称是）一门科学”。法律的适用，尤其是司法适用，是一门技艺，一种以解决争端为目标的活动，而法教义学是一种涉及司法裁决之基础与评价的理论。或者正如卢曼（Luhmann）所述，法教义学“不得服务于其自身，而应当服务于法律适用”。

无论法教义学是否在实在法秩序中被提及，它“（如布鲁斯因所说）对司法发挥着影响”，也即发挥着对法官活动的影响。

并且，布鲁斯因进一步补充说，“法律科学在法律适用中的地位日益上升，这是现代国家走向理性化这一大势所趋的结果”。再往前走一步就可以认为：对法官而言，法律科学不仅能提供外部的支持，“而且要成为他们的思考方式与整体人格的有机成分”。

这意味着，法官不是由理论目标推动前行的科学家，他是这样一种权力机构，他要做的是决定为解决社会生活中的真实案件提供法律规范，而不是进行假想或在实验室操作实验。

然而，法律科学的研究，即关于特定法律秩序之科学的——或者至少是严谨缜密的——认知成果，会对于法官对可能解决方案之选择具有强烈影响。此外，这种研究——至少对更有教养与学识的法官而言——会被融入到法官裁决的思维方式之中。

当然，它不是影响法官裁决的唯一因素，然而它的重要性无法、也不应当被忽视，尤其是如果我们希望法学家的理论工作能投射于实践，在法律的生命中（in the life of law）真正出场的话。

另一方面，司法裁决本身，也即司法活动的结果，反过来能为法律科学所提炼、汇集、系统化与传播，这就巩固了裁决自身的稳定性（stability），由此形成法律科学与司法之间的循环往复。

罗马法学者萨维尼（Savigny）清晰地表述过理论与实践不能分离的观点，因为“理论通过其更为直接的适用而得到完善，科学的处理方式则会使实践变得卓越”。基于同样的理由，布鲁斯因正确地宣称，理论与实践“不应当遵循不同的道路”，“相反，两者的互动通常有益于法律文化”。正如阿尔尼奥所说，“被视为（或可能被视为）纯粹理论性的思辨，实际上属于任何自称最具备实践性之法学研究的基础组成部分”。

耶林——这位背弃了萨维尼的门徒——指出“故意无视法律之实践性的法学著述，就如同制造钟表时在它的装饰物上煞费苦心，却对它机械装置的状况漠不关心”。人们对法教义学之实践价值的赞美无以复加，正如曼努埃尔·阿蒂安扎（Manuel Atienza）所说：“缺乏教义学精心调理的法律秩序，比起得到丰富法教义学襄助的法律秩序，将陷入对更多问题无能为力的困境。”

三

分析至此，我们可以说，所谓的“法教义学”不仅具备认知功能——它对特定法律秩序进行识别与描述，而且它的结论会对社会生活产生各种各样的效果，由此还显现出政治功能。

法学家的理论著述无疑会对未来法官与立法者专业素养之形成发挥作用，甚至会更直接地对法官与立法者的创造性工作发挥作用。法律科学总是自觉或不自觉地对它的组成部分，或者对它的陈述所涉及之法律秩序的存续或变更持有兴趣。

法律科学借以描述其客体（也即特定法律秩序之法律规范）的陈述，绝非完全限于描述的层面。它通常还会延及对该法律规范的评价层面，也就是说，如果这些规范被认为是适宜的（convenient）或者具有社会效用，则对它们予以认可；如果这些规范被认为是不适宜的（inconvenient）或者不符合社会要求的，则对它们进行批判。

法律科学与法政策学（legal policy）时常携手同行，尽管在方法论上，描述层面与评价层面看起来一般是相互分离的。如果在“描述”层面，人们热切关注一条法律规范存在与否，那么在“评价”层面，这很可能就会以某种方式影响法官与立法者：或是保留它，或是变更它。

正如布鲁斯因所说，在坚守法律的意义上，法律科学的确必然具备客观性。然而，法律科学的客观性绝对不是无条件的，因为法学家关于法律的描述可能由于他的利益或成见而有所偏颇。即便并非如此，也即法学家以完全不偏不倚的方式来进行他的工作，任何关于法律的描述也不可避免地会导致某些法政策上显而易见的结果。

四

因此，布鲁斯因假定司法必定具备客观性，因为法官必须依照特定法律规范来进行工作。这些法律规范已经预先以一种特定方式对司法情景作出了评价，所以法官必须识别出这种评价，并依此作出裁决。

尽管法官创设着法律，然而他要服从于同样创设法律且处于更高权力位阶的立法机构，他属于体制中的次级机构。因而法官并不将他的活动局限于“将现成法律规范适用于具体案件中”。

这篇简短的评论已经接近尾声。我们有必要提醒自己的是，尽管奥托·布鲁斯因肯认司法的客观性，但这只能被确立为，法官在其不得拒绝裁决的案件中要遵照预先确立的法律。而这种主张要求我们来简要审视布鲁斯因关于“司法”的概念以及“客观性原则（objectivity principle）”。

事实上，布鲁斯因将司法理解为，通过“程序性的”规范将裁决职能委托于某些公共权威——法官——的过程。这些权威的功能是适用抽象规范来评价与裁决具体案件。

另一方面，布鲁斯因的司法客观性原可以被表述如下：“该原则的意思是，法官必须依据规制其行动的法律规范来指引自己的行动，尤其是作出裁决。”

进而，布鲁斯因陈述道，尽管司法必定具备客观性，但这从来就无法完全达成。我们最多只能说法学具备“高度的”客观性，因为那儿经常存在非客观的情形，例如在政治活动中就是如此。

然而这不意味着，司法在整体上就可以被定义为非客观的。布鲁斯因随后研究了支持司法之客观性的因素。在识别这些因素时，布鲁斯因不仅提到了规制法官行动的法律规范，还涉及了法官的教育背景、法律科学、法律解释理论，以及他所称的“来自共同体成员的社会控制（social control of the members of the community）”。认定这些支持客观性之因素的性质十分困难。

一方面，它们可能会彼此强化，也即指向相似的目标，但事情并不总是如此。它们也可能相互抵触，也即使法官处于极度棘手的情境。这是一个阿尔夫·罗斯通过区分法官的形式司法良知（formal juridical conscience）与实质司法良知（material juridical conscience）来很好地描述过的困境。

五

法学家描述法律是什么——而非依据个人观点来判断法律应当是什么，这一工作具有客观性，但这从来不会对他形成或表达政治或道德观点造成障碍。法学家必须同时关注他作为科学家的职责，以及他的政治意识和道德良知。他不应当为了政治信仰而牺牲科学使命，因为这会造成他对现实理解的衰竭。

但他也不能沉迷于科学来逃避政治领域中的角色，因为在这种情况下他可能会面临“泯然众人矣”的危险。

法官也必须具备客观性，进而,他有必要受先前确立之法律规范拘束，而非以任意专断的方式来执行他的工作。然而这种客观性没有将法官从他对公正（fairness）的责任中解放出来，也没有将他从作出裁决的义务中解放出来。当然，一名行为不客观的法官，对他的同胞而言是一种威胁。

然而，一名在所有案件中都遵从法律——甚至当法律的适用会导致显然不公正或不适当结果时亦如此——的法官，也无力满足每个个案当事人向法院所诉求之正义（justice）的法律需求。

如果说法官的工作并不轻松的话，那么要成为一名好法官则更加艰难。法官必须具备客观性，而好法官必然不能止步于客观性。布鲁斯因已经准确地指明，有不同的因素来支持或帮助法官去追寻客观性。但布鲁斯因最伟大的成就也许在于指明，展现出法官的客观性不等同于对法律的盲目服从，而在于对法律的理性适用。

换言之，即使当法官在陈述法律条文时，他也不仅仅是立法者的传声筒。因此，法律体系不是一个被完全确定之规定（prescriptions）的体系，也并非在每个司法案件中都存在着唯一正确的法律答案。

法官无疑不是立法者，然而他也不只是立法者的复读机。

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本文作者：奥古斯丁·斯奎拉（Agustín Squella），1944年出生于智利圣地亚哥，智利瓦尔帕莱索大学法学导论与法哲学教授，迭亚戈·波塔勒斯大学法学导论与法哲学教授。

译者：曾立城，中国政法大学2014级法学实验班学生。

校者：雷磊，中国政法大学教授、博士生导师。

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微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民

来源 |《法理》杂志2019年第5卷第1辑