域外 | Oxford Journal of Legal Studies，Vol.39，Iss.4

Oxford Journal of Legal Studies

Volume 39, Issue 4

本期《牛津法律研究杂志》刊发于2019年年末，共计9篇论文，主题基本围绕私法开展。Frederick Wilmot-Smith在《条款之边界：何谓条款？》一文中独辟蹊径，以探求对合同法中“条款”这一概念的分析；接着，Andrew Allan Higgins在《反对不一致和支持强制性民事法律程序的法治辩护》一文中，从罗尔斯的程序正义理论视角，就案件结果的不一致性风险与法律程序进行分析；在第三篇文章《隐私法中的三角化入侵》中，Bennett试图以一种三角化的方法来充分理解隐私的含义；在第四篇文章《撤销的“衡平权利”是一项法律权力吗?解读霍菲尔德的“意志支配”概念》中，Reilly以撤销权为契机来探索霍菲尔德的“意志支配”概念；紧接着，Haim Abraham在《交战过错中的侵权责任》一文中讨论了平民因其在交战活动中遭受的损失而获得赔偿的权利；而后，Debbie De Girolamo在《调解过程：中立性和程序正义的挑战》一文中，广泛征引人种学数据来对调解及其背后机理进行分析；在第七篇文章《为了公共合同法本身：来自契约自由理论的干预》中，McLean探讨了公共合同的本质；在第八篇文章《最佳法律解释推理》中，Claudio Michelon从五个方面分析了最佳法律解释推理；最后，Michael P. Foran探讨了反歧视权利。

【Articles】

9 essays

01

Term Limits: What is a Term?

条款之边界：何谓条款？

Frederick Wilmot-Smith

摘要：契约是为其条款所构建的。但一个条款的概念仍未获得任何理论上的关怀。笔者之分析意在强调，对条款一词的概念分析有其重要的规范性理由：不健全的意识形态可以被根除，关于合同解释的争论亦可以建立在更可靠的基础上。

02

The Rule of Law Case Against Inconsistency and in Favour of Mandatory Civil Legal Process

反对不一致和支持强制性民事法律程序的法治辩护

Andrew Allan Higgins

摘要：传统的私人、两极的民事诉讼模式在大规模生产甚至大规模法律化的世界中受到了压力。其结果是，法院在多个诉讼程序中决定同一个事实或法律问题。多样性造成浪费和烦恼，造成结果不一致的风险，并引起人们对下列情形中代表权是否充分的关注：一个法院所创造的先例将影响不并非当事人的其他人的权利。本文运用罗尔斯对程序正义概念的三重分类、对程序与证据规则的学理分析等理论分析，认为多重性及其伴随的不一致性风险与法律程序是对立的。它最后审查了避免前后不一致的不同方法，并主张对所有希望提出索赔或抗辩进而引发共同问题的人采取强制性法律程序。

03

Triangulating Intrusion in Privacy Law

隐私法中的三角化入侵

Thomas DC Bennett

摘要：这篇文章涉及隐私法中两个相互关联、持续出现的问题。第一个问题是学术界未能充分理解隐私的含义。第二个问题是英国司法部门显然无力解决普通法关于入侵型隐私侵犯的漏洞。这两个问题之所以相关是因为前者是后者的重要促成者。主流学术长期以来一直坚持追求隐私的一个真正意义，从而忽视了有效的替代概念，并且创造了对法官几乎没有提供帮助的理论混杂。然而，通过采用一种新颖的、基于三角化的方法来理解本文在此提出的这种隐私，就可以在这些相互竞争的理论之间就特定的隐私侵犯活动找到共识点。这一共识能够为普通法法官在这一领域进一步阐述学说提供所需的确定性。

04

Is the ‘Mere Equity’ to Rescind a Legal Power? Unpacking Hohfeld’s Concept of ‘Volitional Control’

撤销的“衡平权利”是一项法律权力吗?解读霍菲尔德的“意志支配”概念

Adam Reilly

摘要： 民法律师们尤其应该感谢霍菲尔德，因为他们广泛使用了他的方案。一个例子就是衡平法上的撤销，撤销一项可撤销的让与的权利（entitlement）现在被广泛认为是一种霍菲尔德式的法律权力（legal power）。然而，尽管学者们很快就使用了霍菲尔德的法律权力概念，但他们几乎没有持续地思考他所说的“意志支配”是什么意思，以及我们如何在法律中识别它。其结果是某些法律领域被错误地贴上了“权力授予”的标签，最明显的是衡平法上的撤销。 本文试图将霍菲尔德的“意志支配”概念解释为，作为两个不同元素重合的术语缩写：(i)持有权力者影响相关法律变化的规范性意图;以及(ii)她实施权力行使行为中所显示的这种改变的决定。据此，被撤销的主张者没有撤销的法律权力。

05

Tort Liability for Belligerent Wrongs

交战过错中的侵权责任

Haim Abraham

摘要：大多数法律制度都剥夺了平民因其在交战活动中遭受的损失而获得赔偿的权利。承认这一权利的论据通常在不同程度上与根据国际人道法或国内侵权法的“造成不当损害”（inflicting a wrongful loss）概念的道德和法律基础相脱节。我创作本文的目的在于，借鉴国际人道法和国内侵权法的矫正正义方法，就交战国不法行为所带来的国家的侵权责任，提出一种新颖的解释。在这两种框架下构建我的论述，我认为一些国家在战争期间造成的损失是私法上的不当行为，这些不当行为构成了侵权索赔的基础。只有在遵守了战时原则（the in bello principles）的情况下，对人身和财产的损害才能被证明是正当的和合法的。否则，这种损害就构成了不当行为，而那些造成损害之人有矫正正义的义务去弥补这些损失。

06

The Mediation Process: Challenges to Neutrality and the Delivery of Procedural Justice

调解过程：中立性和实现程序正义的挑战

Debbie De Girolamo

摘要：人种学数据表明，调解者的角色超越了文献中描述的中立第三方干预者的角色。调解员成为调解谈判过程的一部分，有时与当事方分离开，有时与当事方保持一致或反对当事方。本文就中立性和程序正义的概念进行了分析，这是调解文献中经常讨论的两个概念，通常被认为是调解过程的核心特征。本文还通过人种学数据探索了过程各方的正义意识，以从各方的角度揭示有关正义概念的内容。文章最后对调解文献中的一个定论提出了挑战，该定论认为调解过程为其参与者提供了程序正义。

07

For a Law of Public Contract Per Se: An Intervention from Liberal Contract Theory

为了公共合同法本身：来自契约自由理论的干预

Janet M McLean

摘要：目前在新西兰和英国，法官在司法审查案件中都以这样一种假设为出发点：合同的存在意味着，至少在没有特殊“公共因素”的情况下，该事项应被视作一项私法事务。本文认为，与政府机关签订的所有合同均应被推定视为公共事务。这种立场可以通过诉诸契约自由理论来被证成。亚瑟·里普斯坦（Arthur Ripstein）的康德主义确定了国家在确保私法实施的条件背景方面的关键作用。当政府机关是合同一方当事人时，这些问题就不会解决。

08

The Inference to the Best Legal Explanation

最佳法律解释推理

Claudio Michelon

摘要：在许多情况下，出于各种各样的目的，法院会运用最佳解释推理。然而，我们还没有充分理解法律人对这种推理方式的使用。这篇文章首先简要介绍了这种推理方式，之后将从以下几点出发：（1）通过参考一种论证型式来解释最佳解释推理的论证结构;（2）通过运用此类推理来阐明法院支持的诉讼主张类型，同时尝试证明根据解释性原则（根据最佳解释推理原则或简称为IBE-P）行事是正当的；（3）提供一个关于最佳解释推理原则所基于之解释性关系的说明;（4）解释最佳解释推理中究竟什么可以算作是属于解释的；以及(5) 讨论可能用来判定在相互竞争的解释中哪一个是最好的标准。

09

Discrimination as an Individual Wrong

作为个人不当的歧视

Michael P. Foran

摘要：本文讨论了反歧视权利，主张反歧视权利是使个人免遭错误对待的个人权利，并不会直接促进群体利益的产生或者阻止群体损害的发生。因此，很多不断重复的关于歧视不当性的解释，尤其是涉及非直接歧视的，都是不成立的。那些认为非直接歧视与社会群体不利后果相关或者认为禁止非直接歧视的法律旨在减少或者消除社会群体之间的优势差距的观念是不正确的，应当被拒绝接受。虽然非歧视原则和平权运动原则往往一起运作以促进个人道德平等的实现，但这些原则有着不同的伦理传统：义务论和目的论。就这点而言，我们认为非直接歧视条款是形式平等而非实质平等的一个例子。当非歧视权利与目的论下的平等目的相冲突时，英国法律保护个人权利。

译者

刘庆祝、赵敏慧、童心意、吕思远、邱夕桐、王婧、杨佳琪

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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