选粹 | 陈克：股东债权劣后清偿规则的法理反思与法律续造

陈克

上海市高级人民法院三级高级法官、审判员，最高人民法院西部巡回讲师团成员。担任多起重大案件的主审法官，担任主要执笔人撰写上海法院商事条线、执行裁判条线的执法意见，参与最高法院《公司法司法解释三、四》、《买卖合同司法解释》、《民事诉讼法司法解释》研究论证。曾多次在《法律适用》《交大法学》等期刊发表论文十余篇，并被《人大报刊复印资料（民商法）》转载。

导读

司法判例中确认的股东债权劣后清偿规则，明确公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权，但该规则在我国并没有制定法上的依据。本文就其法律依据，从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创作性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上的合目的性。应强调的是：本文针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范方式的情况，尝试按照法学方法论，严格遵循 “从法律解释与法律续造的甄别到法律漏洞的确定再到法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。

全文约33594个字，阅读需要50分钟

一、问题的提出

最高法院就“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“沙港案”），特别撰文指出，允许出资不实的问题股东就其对公司的债权，不能与外部债权处于同等受偿顺序，应作为此类该类案件的审理实践的处理规则（以下简称股东债权劣后清偿规则），否则既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。理论界和实务界就此案例主要有以下几点解读：一是此案例源于美国的深石原则；二是股东对公司债权应劣后于其他普通债权；三是适用阶段是公司破产之际。但笔者认为上述问题仍有可商榷之处，第一，源于授权资本制的深石原则在我国法定资本制背景下，全盘适用是否妥当？第二，在缺乏制定法上依据的背景下如何确定法律依据？第三，在司法实践中应如何准确适用该案所确定的规则？

就以上疑问，针对沙港案贯彻的股东债权劣后清偿规则可做以下四个角度的切入。首先是规范对象方面。法律规制的是法律事实，包括行为与事件，而股东债权本身系既存的概念，并无可规制之处。该规则指向债权清偿事宜，当然应是考察此规则的一个方向，但债权清偿序位只是规制手段，为什么不同类型债权有不同清偿序位，关键是对于产生股东债权的法律行为或事件有不同的法律评判，故产生债权的行为才是该规则规制的主要对象。

其次是规范目的方面。股东债权劣后清偿规则的规范目的类似于美国法深石原则，都是为了制约可受非难的控股股东“公司风险外化行为”。简言之，是使得受益股东的债权劣后于普通债权清偿，赋予公司普通债权人优先的清偿序位，解决部分因“股东有限责任原则”所衍生的，外部债权未受补偿或无效率风险分配问题。

再次是制度安排方面。要审视规范目的如何更好的与现实公司法、破产法进行衔接。股东债权劣后清偿，实质上就意味着在认缴出资之外，还要扩张股东责任，在公司制度之下，股东有限责任是原则，此类扩张责任规则是例外。如何根据股东具体行为的性质，确定责任扩张的范围，如何在目的与手段之间求得平衡，是解决此问题的关键所在。

最后是司法实践方面。把握好规则对现行法律的冲击，保证裁判结果的安定性。鉴于劣后清偿规则法律依据的缺乏，法律适用方法论上混乱。在实现规制目的的同时，亦要考察该规则背后的制度成本，要实现双重目标。既要股东承担其决策的全部后果，减少代理成本的目的，又要减少因突破有限责任原则所造成的对公司制度的冲击。要达成后一个目标，就应遵循法律解释的尝试、法律漏洞的确定、漏洞填补方式的选择、试错、证成的步骤，依照法学方法论进行法律续造，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，以期通过法律适用尽可能获得更多的确定性。

以上四点都是探讨股东债权劣后清偿规则的主要方向，本文选择第四点作重点阐述，解决司法实践中如何正确进行该规则的法律适用的问题，即如何进行法律解释与法律续造作业的问题。考察侧重上，一方面，因为该规则的目的是要实现对外部债权人的保护，主要又是就股东以自己债权来危害外部债权安全作为防御方向，当然要落实到股东行为的规制上，要否定评价股东不正当损害外部债权的行为。另一方面，该规则虽然是对外部债权的保护，但又与公司资本制度具有不可分割性。规制股东损害普通债权的行为，必须在现行法定资本制度背景之下进行审查，有利于减少该规则对现行制度的冲击。另外，相较于美国，德国亦采取法定资本制，对此问题其也有明定的规范内容，系可参考之立法例。

二、股东债权劣后清偿规则的来源与正当性考察

最高法院在通报该案例时就旗帜鲜明地指出，“美国历史上深石案所确定的衡平居次原则对本案处理具有一定的借鉴意义”。但深石原则与沙港案确定的股东债权劣后清偿规则是否存在差异？在中国法背景下能否直接适用？是需首先解决的问题。

（一）深石原则与股东债权劣后清偿规则的差异

所谓“衡平居次原则”（Equitable Subordination Doctrine），又称深石原则，源于1939年2月27日美国联邦最高法院的泰勒诉标准石油电力公司（Taylor v. Standard Gas & Electric）案（深石案），此案例为法院在破产程序中，基于衡平法的公平正义理念，为破产债权受偿顺序的自由调整奠定了基础，并与之后的派佩诉立顿案（Pepper v. Litton）共同成为美国法院处理类似案件的标杆。

上述两个案例都针对控股股东对公司的贷款债权，目的是规制控股股东基于控制地位损害公司其他债权人利益的行为。随着司法实践的发展，该原则逐渐扩张到调整公司的所有内部债权，其适用对象也从控股股东扩展到公司的任何内部债权人，包括董事、高级职员、控股股东、关联企业在内的内部人，以及其他非控股股东都可以列入“深石原则”的审查范围，只要上述人员对公司的债权涉及不公平行为，就可能在破产程序中劣后于其他债权受偿。之后，又由美国破产法第510条（c）予以明确规定。随着案件审理的深入，美国法院又在司法实践中梳理出适用深石原则的三个条件：第一，股东债权与普通债权并存；第二，股东实施了不公平的行为有损普通债权；第三，债权深石原则绝对不能违反破产法典的规定。

反观沙港公司诉开天公司案，此案系执行分配方案异议之诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第508条关于“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，如果忽略适用对象是“公民或其他组织”的话，其处理的是“财产不能清偿所有债权人”的情况，即处于资不抵债的危机状态。据此，沙港案中要产生“股东债权要劣后于普通债权清偿”的法律后果，先要符合两个事实前提：第一，处于资不抵债的危机状态；第二，股东向公司贷与资金形成股东债权，股东债权与普通债权并存。

满足上述事实前提后，并非股东债权当然劣后于普通债权，还要探究劣后的构成要件是什么？再来考察沙港案，它同时涉及三个执行案件，第一个执行案件中，生效裁判判处茸城公司向沙港公司清偿货款后，沙港公司以开天公司等茸城公司股东出资不足为由，要求开天公司等清偿公司债务，法院共执行扣划69.6万余元，其中开天公司45万元（出资不足部分）。第二、第三个执行案件中，开天公司向法院申请执行其对沙港公司114万元债权的生效判决。法院对上述三案合并执行，并制订分配方案，明确开天公司、沙港公司在执行到位的69.6万元中按债权比例受偿。沙港公司提出开天公司出资不足的45万元应由其直接受偿，不能参与共同分配。法院认为“开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人不公平，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖”，故判决45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配。

“对外部债权人不公平”与“与股东以出资对公司承担责任的原则相悖”是该案得出股东债权劣后的理由。法院可能的思考是：首先，开天公司因出资不足被执行45万元认缴出资款，作为公司责任财产，本应被用来清偿公司对外债务，但却部分用来清偿该股东自己债权，故与股东出资对公司承担责任的法律原则相悖；其次，以股东出资来偿还股东对公司债权，致使其他债权清偿比例下降，对其他债权人不公平。但问题是股东债权也是公司债务，且股东一旦出资就成为公司资产，在公司不能清偿全部对外债务的情况下，按股东债权、普通债权比例进行清偿，与法无悖。

那么导致“股东债权劣后于普通债权”的到底是什么？股东不按期支付认缴出资来充足公司责任财产，而以借款满足公司资金需求。对股东来说，公司经营良好可补足出资获得盈余分配，经营不善通过清偿本息实现资金安全，其实现了规避资金风险的目标。相反，对普通债权人来说，股东未足额出资减少的公司资产，股东借款可能降低的清偿比例，一旦公司出现危机，会给普通债权带来双重风险。由此，普通债权人增加的风险来自股东的不正当行为，这才是规制目的所在，法院须通过股东债权劣后于普通债权予以矫正。

根据以上分析，美国深石原则与沙港案确立的股东债权劣后清偿规则，法律后果上都是就主体不同的公司债权清偿序位，作出股东债权劣后于普通债权的安排（衡平居次或自动居次），但具体依据有以下不同。笔者制作下表，后文再就该表内容详做分析：

（二）深石原则在现行法下的正当性问题

根据上表，结合股东债权劣后清偿规则与深石原则间的差异，就后者在现行法下的可适用性再做探讨。

美国法院认为若将股东债权与普通债权一视同仁可能造成不公平时，利用深石原则来裁判股东债权劣后清偿，隐藏其背后的基础是衡平原则。因股东身兼内部人身份，相较于普通债权人，利用其居于有利地位，有不公平、图利自己，致损外部债权人的行为，法院从衡平原则出发，就该行为所涉股东债权应劣后清偿。若该行为系全面性的，或与其他股东债权不能分离的，就股东全部债权都劣后清偿。无论是股东债权人“不公平行为”的认定，抑或内部债权人与外部债权人的区分，还是清偿劣后结果的确定，美国法院都源于衡平之法则。所谓衡平是指法官根据自己对理性、良心的理解，不受程式令状与先例的束缚，有选择地适用法律调整社会冲突，对社会整体利益实现有效保护。而我国生为大陆法系，法官从法律安定性出发，被期望从一般公式化的法律前提中演绎出案件的判决，并无衡平理念的普遍适用。

沙港案确定的股东债权劣后清偿规制，相较于深石原则，更多源于法官朴素的法感。先说“开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿”，接着又说其行为也与股东以其出资对公司承担责任的原则相悖。即开天公司作为茸城公司股东要求参与公司资产分配，对外部债权人是不公平的，因此开天公司应缴出资由外部债权人先行受偿，其他股东应缴出资按所有债权的比例进行清偿，这也是一种衡平原则的体现。但在没有对法官进行“衡平”授权的实然法背景下，我们必须追问为什么同为公司债权，仅仅因为股东身份就要劣后清偿的理论依据在哪里？

在沙港案颁布之前，最高法院民二庭提及公司不能清偿债务情形下股东责任问题时，强调“公司不能清偿到期债务，控股股东对公司享有的普通债权的受偿顺序，应当位于公司其他普通债权人的债权受偿顺序之后”。其后最高法院在分析沙港案的典型意义中也指出“若允许出资不实股东就公司债权与外部债权人处于同等受偿地位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果……”。两者都从股东出资责任切入，实质解决的还是股东与债权人的利益冲突，而资本制度又是解决此类冲突的制度安排，故该制度或许应是考察股东债权劣后清偿规则的落脚点。

投资人针对公司，有权选择股权投资或债权投资。前者能分享公司成长的收益，也要分担失败的风险，是风险偏好型的选择；后者追求的是固定收益的回报，是风险厌恶型的选择。但在公司财务状况已趋恶化，且投资人本身就是股东了解此情况的前提下，其舍弃股权投资，选择对公司借贷，势必压缩其他普通债权人的偿债空间。虽然经历了2013年的公司资本登记制度改革后，我国还是坚持法定资本制度，为使自有资本充分发挥防范债权人风险的机能，要求股东应为企业筹集与经营相符的资金，此责任当然并非法定、强制之责任。然而在公司资不抵债，股东可选择申请破产清算或出资之际，第一种选择是股东的当然权利，第二种选择有股东承担资本亏损之可能，通常情况下法律并不强求股东抱薪救火。但在此情况下，若股东采取“借款”形式，至少在公司破产之际，还能以债权人身份参与财产分配，降低自己的财务风险。纠其本质是为规避股权投资之不利益，用债权替代股权，对此行为，同时导致其他债权人风险上升，系股东转嫁风险。法律应使其复归股权本象，清偿序位应劣后于普通债权。另一方面，股东在可申请破产止损的情况下，通过向公司借款，希望能力挽狂澜，该股东投入系“风险资金”属性。如果能挽救公司危机，就与普通债权平等对待，未能挽救，自应劣后债权清偿。基于上述理由法院将股东债权强制转化为股东出资，仅保障其劣后于普通债权的剩余请求权，具有正当性。不过就此论证更多关注公司制度的体系评价，以及经济逻辑层面上妥当性，还是缺乏实定法的支撑，还需进一步搜索法律依据。

三、股东债权劣后清偿规则的法律依据审查

司法裁判过程可区分为认定事实、寻找相关法律规范、以整个法律秩序为准进行涵摄、宣布法律后果四个步骤，其中法律规范的寻找甚为重要，在裁判文书中是以法律依据的形式出现。之前，虽然已阐述过，通过对我国公司制度的理解，及在经济逻辑上可获得对股东债权劣后清偿规则的正当性支撑，但就该案裁判的具体法律依据到底为何，仍需仔细考察。

沙港案得出股东债权劣后清偿的裁判结果，其适用的法律是《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第3条第2款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”、《中华人民共和国民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，二者与股东债权劣后清偿无明显的针对性。且上述两条款分别系股东有限责任原则和自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，法律原则只是作为进一步具体化工作的指针，依凭其固有的信服力，可以正当化法律性的决定。法律原则作为法律体系建构上的基础，一般性的案件并不可以涵摄其下。它主要是用来纠正被特定具体规范的法律适用，是作为法律解释中体系解释抓手出现，不应作为独立的裁判依据。

同时，实践层面上，法律原则不区分构成要件及法律后果，仅具有主导性法律思想的特质，不能直接适用以裁判个案。若一定要作为裁判依据还需无例外的被具体化。故具体且正确的法律依据到底为何，我们仍需在相关部门法中进行进一步法律适用的作业。

（一）基于债权清偿审查劣后清偿规则的法律依据

既然对股东债权的规制要落实在产生该债权的源头上，其债权属性应是审视劣后清偿规则法律依据的一个方向，此方向在不同部门法中也有不同视角。

首先是公司法的视角。公司法将公司融资分为股权和债权融资，债权融资中没有区分股东债权与普通债权，更不消说明确股东债权劣后于其他债权。若认为公司发生危机之际股东贷款实质即为股权融资，依据《公司法》第186条第2款“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税费，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定，股东债权当然应劣后于普通债权等清偿。此规定体现了将案件与规范等同处置的思维操作方法，该观点先行确定了第186条为应适用之法律规范，再将股东债权包摄于“股权融资”该事实要件，进而得出“股东债权劣后于普通债权清偿”之法律后果，是典型的三段论。但要考虑的前提问题是：股东债权到底是债权的特殊类型，还是实质上的股权。不否认股权与债权在现代公司制度中存在互动、趋同现象，特别是体现在公司债的股份化与股份的债券化方面，前者像参加红利分配的公司债等，后者像优先股等。但股东债权虽然有替代公司出资之“用”，却并无股东名册、章程、公司登记机关记载成其为股东之“实”，显然不是股权。既然不是股权，三段论中判断股东债权属于股权的事实小前提，以及之后的涵摄作业皆不能完成，当然没有第186条适用的余地。故依据该条款也不能得出股东债权应劣后清偿的结论。

其次是合同法与物权法视角。规制公司对外债权的，除公司法外主要是合同法和物权法的原则。而在前述部门法中，统领多个债权与一个债务人之间的清偿关系的，系债权平等原则。除非公司同意以自己或通过第三人为借款提供担保的，债权人无论是股东还是其他人，其债权仅具相对性，无排他效力，故以同等地位并存清偿序位并无差异。可见，若直接将股东债权劣后于普通债权清偿，与债权平等原则相悖。故债法和物权法领域不能依据主体类型来确定清偿序位。

最后是执行分配与破产法视角。对于多个债权人参与被执行财产分配的，《民诉法司法解释》第510条规定的清偿序位为：执行费用>优先受偿债权>普通债权，并明确普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。同样，《中华人民共和国破产法》（以下简称“《破产法》”）第109条、第113条也规定，公司债权清偿序位为：有担保权的债权>破产费用和共益债务>社保和税款>普通破产债权。以上规定都体现了在债务人资不抵债情形下，出于对经济规律与政策的考量，立法者按债权产生的原因及本身属性来界定债权类型，进而确定清偿顺序，不过对于不同主体的一般债权并没有区分清偿序位。据此，依据上述法律条款，对普通债权应按债权数额不同比例来进行清偿，沙港案所涉原分配方案中依据开天公司、沙港公司债权比例来分配清偿数额并无错误。

由是，基于债权，从上述视角来看，股东债权劣后清偿规则与公司法、合同法、物权法、破产法、执行分配相关规定的基本精神相悖，不能以主体不同来区分一般债权的清偿顺序。

（二）基于不正当行为审查劣后清偿规则的法律依据

下面转换视角，就股东“不正当”的以债代股行为作为规范对象，即股东采取向公司借款，而非出资承担经营风险的方式，来挽救濒临破产的公司，企图向其他债权人转嫁经营风险来保障资金安全。既然是公司制度的融资问题，《公司法》自然是搜寻法律依据的主要方向，其事关债权人利益保护当然涉及公司资本制度，又与股东行为有关，《公司法》第20条兼具上述内容，应作为考察对象。

《公司法》第20条第1款关于“公司股东……依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，看似与劣后清偿规则调整公司不同债权之间的清偿序位无直接联系。但该条款依然是调整股东与债权人之间利益冲突的规定，而上述股东“不正当行为”的实质是股东通过控制公司，以公司为工具来逃避投资风险，导致公司债权人利益受损，此有滥用股东权利之嫌，故第20条第1款好像又有适用之余地。由是，从该条款调整股东与债权人关系之间的利益平衡的规范目的出发，其反对就股东债权和普通债权作出当然的同等评价，其中股东是否存在滥用股东权利的行为是重要的判断因素。

需指出，除注册资金之外，为实现经营目的，公司还需其它资金来源，也包括股东自己提供的借款。公司需要资金，经常性的利息支付也给股东带来收入，且不存在公司与债权人之间信息不对称的问题，对两者来说都是一个正当的弥补公司资金需求的广泛采用的手段。但是，特别是一个正直的商人本应该向公司提供资本的时刻，此时股东只希望借款来发挥了公司资本的功能，股东借款是用对依据公司目的和业务规模来说“太小的”注册资金进行补充，它的手段与目的并不匹配，可能牺牲的是普通债权人的利益。另外，对风雨飘摇公司，股东意图挽救，即便采取向公司提供借款的形式，如前所述该款项的风险资金性质毋庸置疑，如果允许股东在提供借贷避免公司破产的目的没有实现的情况下，又允许其撤回资金，这是自相矛盾并违反诚信原则的做法，德国法上称之为融资风险后果自负。这就具有了不正当行为的属性，法律就不能将股东债权与其他普通债权平等对待。

回过头来再审视《公司法》第20条第1款，其规定公司股东应当依法行使股东权利，不得损害公司、其他股东、公司债权人利益，该规定已经将股东债权问题涵摄其下应无异议，再考虑到股东“选借款舍出资”行为向其他债权人转嫁经营风险，据此对该行为的负面评价也是确定的，故反对直接将股东债权与普通债权同序位按比例清偿也是有现行法的出处。

再观察第20条第2款、第3款对实施滥用股东权利行为损害不同客体，分别明确了法律后果，特别是第3款，除滥用股东权利，还要求符合逃避债务的目的要件、严重损害债权人利益的结果要件。虽然该行为导致出现了股东通过自有资金借贷企图规避部分的投资风险，可归入滥用股东权利的行为，但是即便损害债权人利益，是否达到严重程度？意图与债权人转嫁部分公司风险，是否意味着逃避债务？需要通过就该条款的法律解释作出回答。前者，所谓“严重损害债权人利益”系不确定的法律概念，这类概念“需要满足价值的”判断，必须通过个案地通过评价来完成。若泛泛而论，因股东借款使得公司经营维系，但仍不能力挽狂澜，致使原来可得部分清偿的债务颗粒无归，可属于严重损害债权人利益的情形。后者，股东自有资金借与公司，虽然选借款不选投资，希望规避风险，目的在于挽救公司，但并非逃避债务。强行将股东自有资金向公司借款认定符合“逃避债务”的目的要件，既无视股东希望挽救公司的愿望，又将中性行为视为逃债；非但不符合该条款规制以公司为工具获利逃债的规范目的，更是逾越该“逃避债务”字义划定的可能的法律解释界限，故即便就20条第3款进行了法律解释也无调整股东债权的余地。然而，同时亦不能无视20条第1款就股东借贷行为本身否定性评价。

综上，就股东在公司濒临破产的阶段，同样“以债代资”形成股东债权，基于债权属性，依据《民诉法司法解释》第510条、《破产法》第109条、第113条体现之精神，股东债权与普通债权处同等地位，应依据债权数额按比例清偿。源于形成此债权的股东行为，虽然《公司法》20条第3款并非劣后清偿规则的直接依据，但第1款的立场是确定的，其反对直接将股东债权与普通债权同序位按比例清偿。那么，不同法律规范针对同一事实行为，产生了态度上的差异。

四、法律漏洞的确定

从债权清偿与不正当行为两个视角，对股东债权清偿序位的评价并不相同，但上述法律规范是否能调整“股东债权”所涉之法律事实存在疑问。若没有法律规范就此进行直接调整，或者缺乏妥当的法律规范来调整，就存在制定法上的法律漏洞，这又需从法律本身（以其规整计划为准）的完整性和统一性两个面向上进行考查。

（一）法律本身的完整性的考察

缺乏完整性是指法律不足以完成正义地解决法律问题的任务，违反计划的不圆满性，此处的所谓“规整计划”必须通过法律，以历史解释及目的解释的方法来探究。那么，完整性面向上的考察通常分以下两个步骤：首先要从立法者规整意向出发，排除立法者特意不做规制的特定问题，否则此为法外空间，于此并无法律漏洞可言。其次，是否存在一个应被规范的生活事实是否根本没有被规范，或未被妥当的规范。

就股东债权劣后清偿问题而言，在债权清偿视角，事关替代公司资本的股东债权与普通债权人应同等对待还是区别对待。债法领域从债权平等原则出发，基于债权没有排他性，效力上没有优劣之分。但该原则在其他部门法并不能完全适用，此在《公司法》上表现较为突出，公司制度的重大命题就是要解决股东与债权人之间利益冲突，不能僵化地坚持股东债务与普通债权平等清偿的做法，而必须就此等法律事实作体现立法规整意图之调整。且《公司法》通过资本制度对设立、存续阶段对此利益冲突问题进行了规定；在公司危机阶段，就突出反映股东和债权人冲突的“股东债权应否劣后清偿”问题上缺乏规定，不利于普通债权人的正常期待，乃至不利于法律生活之安全。就立法者计划来说此应属规制对象，且社会也期待对此情况到底以平等还是劣后清偿规则进行规整，因此未予规整系属于法律漏洞。德国法上为区别个别法条本身不圆满性的“规范漏洞”，将此法律体系脉络上的不圆满性称之为“规整漏洞”。

在不当行为的视角下，公司濒临破产阶段的股东借款源于公司财务恶化，股东放弃依据《公司法》第182条请求法院解散公司，选择拯救公司。但没有选择出资来承担公司营运风险，而以借贷替代出资，目的在于公司最终破产，其至少尚得以债权人身份，参与破产财产分配，降低财务风险。无论从规避股东投资之不利益，还是将减少普通债权人分配数额来看，都属不正当之行为，有滥用股东权利之嫌。对此否定性评价已在《公司法》第20条第1款表述上得以流露。

就《公司法》第20条第3款来调整股东借贷行为，已超越了“股东逃避债务”可能之语义，即逾越法律解释范畴进入法律漏洞填补的领域。再者，即便硬性适用，得出股东因向公司贷款就要对公司债务进行连带清偿的结论，不符合公正这一法律秩序之基本精神，从“不正当行为”的处理上也超越了为达到合适惩罚目的的合适手段， 也并非调整该事实行为之妥当的法律规范。

（二）统一性的考察

法律秩序的统一性要求消除法律秩序内部的矛盾，多数时候立法者通过具体的立法活动能够实现规范总体的内在和谐，这是法律秩序的统一性和无矛盾性使然，当然也有例外。就股东债权与普通债权清偿序位，依据《民诉法司法解释》第510条、《破产法》第109条、第113条，以及《公司法》第20条体现之精神，有不同之评价，在第一印象上存在规范矛盾。虽然法律体系中已形成了一系列有助于规范的和谐和避免规范之间矛盾的规则，如特别法优于一般法、高一级法优于低一级法、后法优于前法，但涉及劣后清偿规则的以上部门法之间并无上述规制规则所涉之关系，何况这些规制不是在逻辑上为当然，其成立有时甚至在理论上碰到困难，不具普适性。如果不能解决规范矛盾的话，根据主流的观点，相互矛盾的规范相互抵消，并产生了所谓的冲突漏洞。

不过，规范矛盾是在数个不同法律规范对同一抽象法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果才产生的。《公司法》第20条调整的是产生股东债权的股东的“不正当行为”，而其它条款是针对“归属不同主体的公司债权的清偿”的问题，虽然二者在股东债权上存在连接点，但指向的法律事实不同，故不属于规范矛盾。而且“不正当行为”形成的股东债权，仅是该行为的载体，对于债权，债权平等原则决定了数个债权不论发生先后，均以同等地位并存，势必对普通债权人产生损害。但该债权产生明显不同于普通债权，不同事物应做不同处理，因此对特别债权的清偿序位做差别处理亦在情理之中，那么是否存在冲突漏洞就存在疑问了。但同时，鉴于《公司法》第20条第1款的不完整性，第三款调整的不具妥当性调整已如上述。

综上，就股东债权清偿问题，应得出法律缺乏妥当的调整规范的判断，这起源于具体化考虑上的欠缺，导致规范后果欠合理。诚如之前提及，股东债权是不正当行为产生的后果，遂产生与普通债权的差异，从源头予以规范调整更具妥当性，故笔者认为法律漏洞填补的对象为“不正当的形成股东债权的行为”，而清偿序位的调整只是规制的手段，之后的阐述将据此视角展开。

五、法律漏洞的填补

已确定就不正当行为形成股东债权的规制，现有法律未作妥当性规定，存在法律漏洞。此问题落实到对《公司法》第20条第1款与第3款的理解上，需就此条款作进一步整体上的法律解释作业。该条第1款明确了股东不得滥用股东权利基础，而没有明确法律后果。第3款例举股东滥用公司独立地位、股东有限责任来逃避债务，损害债权人利益的行为之后，明确了股东要对公司债权承担连带清偿责任的法律后果。但对于同属股东滥用权利项下的，以自有资金借贷，意图与其他债权人共担经营风险的不正当行为，法律没有规定。第3款明显是第1款所涉法律事实的类型列举，就此情况，学理上把法律已就某上位案例之部分下位案例已予明文规定，但对该案例之另一些应规制的下位案例没有加以规定的，显然欠缺适当之规则，称之为全部残缺型体系违反法律漏洞。 

从另一角度来看，这是对应予规整事件而未规整，亦属于开放性漏洞。相对应的是隐藏性漏洞，后者是指就某类事件法律虽有可适用的规则，又因未考虑该类事件特质，法律不适宜笼统适用。可能有的争议是《公司法》第186条虽然已对公司债权应先于股东出资受偿已做规定，但对于公司债权中债权人同时亦是股东的特别债权，没有相应的以一个特别规范加以规定，这就形成“一般规定之应有特别限制规定之欠缺”的隐藏漏洞。然而，上已提及劣后清偿规则主要指向的是“不正当产生”股东债权的行为，并非由此产生的股东债权的结果，与第186条规制对象“公司债权与股东剩余价值请求权的关系”存在较大差异。故本文关注重点还是未就“不正当产生”股东债权的行为进行规定的全部残缺型体系违反法律漏洞（同时亦是开放性法律漏洞）。

对法律漏洞的补充方法有类推适用、目的性扩张、反对解释、目的性限缩以及创制性的补充，笔者分别就此进行分析。

（一）类推适用

类推适用是填补开放性法律漏洞的一种可能的方法，它是指将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。其依据在于：两构成要件在法律评价上，按正义要求，同类事物应作相同处理，故它是建立在规范目的基础上的价值评价，由此它也只是试图从现有的法律中发现没有清楚表述的、被隐藏的评价，而不是创造新法。

第一步作业是寻找包含“与不正常产生股东债权的行为”相类似的法律规范；第二步作业才是评价法律规范中构成要件与未规定构成要件的相类似性；第三步是得出同等对待还是不同等对待的结论。其中又以前两个步骤最为重要，该两步骤又互为因果，规范寻找与相类似性评价是双向的，通常在一种“眼光的往返流转”过程中进行，是一个多阶段、逐步深入的选择过程，需把大量值得审查的规范、解释可能和事实都纳入审视范围，再在这些可供参考的范围上进一步缩小和精确化，从众多的法律规范中拣出最类似的，过程中要始终保持对寻找规范和类似性评价的交互参考。为效率起见，本文不铺陈选择过程，而直接以《公司法》20条第3款进行类似性评价。

有观点提出我国运用股东债权劣后清偿规则是基于不当行为的债权人，如所从事的行为产生不当利益，或对其他债权人产生损害，遂得出股东“以股东借款来充当公司资本”的不正当行为，类似于《公司法》第20条第3款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”构成要件。虽然两者都为不当行为，但仅有行为类型与过错程度上区别，前者是利用股东借款来逃避资本投入，实现让普通债权人共担经营风险的目的；后者是利用公司法人资格、股东的有限责任，让公司债权人利益受损，实质都是损害债权人的利益，故可就两者作相同评价，但笔者认为，类推适用的类似性不是现实存在的，而是从某个特定角度从现有差异性中抽象出来的，这抽象的过程本身就是价值评价，既为评价就必须从法律条款的规范目的出发。考察《公司法》第20条第3款，其目的是规制股东使公司的行为脱离设立计划，或把公司作为破坏法律和公共秩序或侵害第三人的权利的手段加以利用的行为。防止股东既利用公司为壳从事违法活动，又以有限责任来逃避责任，进而直接损害了股东利益，司法实践中多运用于人格否认。而劣后清偿规则中股东仅是以自有资金借贷给濒临破产的公司，仍希望公司维持并产生盈利，只为减少自身损失企图让其他债权人与其共担经营风险，在保障自身利益的同时间接损害债权人利益，并不适宜将该行为视为对债权人直接侵害。此不仅是程度上区别，而是规制对象上逃避债务与共担风险（或称转嫁部分风险）的本质上差异。

另一方面的差别显露在规制的依据上，《公司法》第20条第3款中规制的是股东滥用权利，利用公司独立地位侵占公司财产，损害公司利益的行为。尽管《中华人民共和国侵权责任法》第2条未将债权归入侵权客体，但债权在具体行为要件、过错要件、责任承担上，与第6条、第8条、第13条规定的侵权责任诸要素没有差异，可视为此“准”侵权责任，是公司制度对上述行为规制的依据。而股东债权的劣后清偿规则，因有之前不正当行为，使得公司为不合营业常规之行为，才有劣后之安排。其适用与否视股东债权产生是否符合“公平”的衡平标准而定。故前后两者在规制依据上有准侵权责任与衡平原则之区别。

再一方面的根本差异也体现在规制的强度上，虽有倒果为因之嫌，但从利益平衡角度仍可作为补强之理由。依据《公司法》第20条第3款的规定，股东行为导致公司丧失公司法人人格，股东应对公司责任承担连带责任。若沙港案也接受对《公司法》第20条第3款类推适用之结果，开天公司非但不能就其对标的公司114万元债权要求清偿，还要由于该真实存在的债权，再就沙港公司的债权承担连带清偿责任。股东债权人的责权利严重失衡，与类推适用追求的同类事物应作相同处理的正义要求相悖；且股东借款与因借贷本身致使自身承担公司债务连带责任系相互排斥的对立事务，硬要类推适用《公司法》第20条第3款，进而得出股东借款行为产生对公司债务承担连带责任之结论，有悖事物的本质。

综上，鉴于股东债权劣后清偿规则，与《公司法》第20条第3款的规制目的、依据、强度上差别明显，类推适用该条款来处理股东债权清偿问题，并非公正、合目的性的。特别是两者规制目的的根本不同，而类推适用反复强调的是一个以内容评价为基础的“一般化的命题”，即已在法律上作出规定的情形与法律上没有做成规定的情形，如果差异重要到应予区别对待的地步，就没有类推适用的余地，而根据上述分析，从公正角度不能得出同等对待的结论，故不能得出类推适用《公司法》第20条第3款的判断。

（二）目的性扩张

所谓目的性扩张，其拟予处理之类型，与法律明文规定者不同（无类似性），为贯彻立法意旨，应升高据以类型化之特征，将之再予抽象化，以兼容其他适当案例。目的性扩张与类推适用的相同点在于，两者均以既有的法律规范去填补法律漏洞。主要区别在于：目的性扩张依据的是立法目的，类推适用凭借的是平等原则；目的性扩张通过对法律条款的文义改造进行适用，类推适用是进行相似性评价。如针对《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第74条规定以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该请况的，可行使撤销权。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第19条第3款又规定，“债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第74条第规定予以撤销”。《合同法司法解释（二）》第19条就是采用了目的性扩张的方法，考虑到债务人高价购进行为，虽超出了《合同法》第74条“明显不合理低价转让自己财产”的文义范围，但从第74条防范债务人减少责任财产来保护债权人利益的规范目的出发，高价购进客观上直接减少了其责任财产，故依据立法目的进行的目的性扩张，将“以明显不合理的高价收购他人财产”纳入《合同法》第74条之中。

再审视《公司法》第20条，由于该条第1款规定的股东滥用股东权利虽然覆盖了股东在公司危机阶段以自有资金向公司借贷的情形，但该款属于不完全规范，并无法律后果规定。第3款又是针对股东利用公司独立法人地位、股东有限责任来逃避债务，损害债权人利益的行为的规定，明显是对第1款所涉股东滥用股东权利的行为的类型列举，虽然总体目的都是防范滥用股东权利，但第3款关注的是防止股东借公司壳来逃债的行为，而劣后清偿规则是针对股东规避、转嫁经营风险的行为。既然具体规范目的存在差异，而目的性扩张的依据就是规范目的，也就谈不上利用目的性扩张来填补沙港案规则法律适用上的漏洞了。

（三）目的性限缩与反对解释

目的性限缩是指一个法律规范文义过宽，将不该适用的法律事实包含在内，依据该规范之目的，故就此法律事实之应排除在该规范调整范围之外。本文所涉及的股东债权劣后清偿问题，虽可归于《公司法》第20条第1款调整范围之下，但该款非明确法律后果之完全法律规范，不能直接作为股东债权劣后清偿的依据，无进行目的限缩之前提条件，应排除此法律漏洞填补方式。

至于反对解释，它是作为类比推理的限制而存在，当颁布一条针对“确定的情况”的规定时，该规定当然不允许被类比延伸适用到其他非确定的情况中去，理由是构成事实已被充分列举时，仅肯定其法律事实“仅对应”该法律后果，同时也意味着否定其余情形的适用。这时才能以法律规定的反面去处理与构成要件不类似的案件事实。由是，若是要调整不正当产生股东债权的行为，必须先要有规范来穷尽正当的产生股东债权的行为模式，进而反向推理再得出相反的后果规定。然而正当的股东债权模式形成上具有不可穷尽性，故决定了构成要件也不具有完备性，也就是说不可能有反对解释产生的基础－－对所有正当产生股东债权行为进行规制的法律条款，故客观上否定了反对解释之可能性。

（四）创作性的补充来填补法律漏洞

就股东债权劣后清偿规则的法律依据搜索进行到此，亦已通过试错排除了法律解释，以及类推适用、目的性扩张等法律漏洞填补方式，只能说现行法上已不能找到具构成要件之形式的法律规范，以供攀附援引，相较于之前的法律解释与法律漏洞填补方法，已然进入法律发现的领域，要脱离现行法既有条款，做创造性的法律漏洞补充。对于拉伦茨教授将法律漏洞的填补区分为法律内的法律续造、借法益衡量解决原则冲突及规范冲突、超越法律的法律续造，考虑到后两者都属超越实然法既有条款的范畴，笔者将后两者作为创作性的法律漏洞填补方法一并论述。

1、创作性的法律漏洞填补

依照现行法或法律理念的扩张程度角度来看，法律解释、类推适用、目的性扩张（目的性限缩）、创作性的补充、立法，法律获取的理性逐次降低，但即便是创作性的补充与立法依旧不能脱离一定的法学方法论作为操作指引。

股东债权劣后清偿规则是在不否定债权属性的情况下，使得基于公司危机阶段因不正当行为而发生的股东债权，在公司清算偿债过程中劣后于其他普通债权清偿，其实质是针对股东滥用股东权利，应向公司充实资本而只提供借贷的非正当行为的矫正。上述结论，是以法理为补充得出。此次《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第9条规定“处理民事纠纷，应当依据法律，法律没有规定的，可以适用习惯……”，其他立法例在习惯之后，通常还有“无习惯者，依法理”的表述，但也可将习惯解释为法律及事实上的习惯，法律上习惯即为法理，因此至少经由解释之后，法理有补正法源之用。当然法理可能仅为抽象的正法价值观点或原则，尚需具体到以供法官直接适用于具体事例的程度，此即为创造性补充之作业。

立法目的、平等原则、法理念、事物之性质是笔者分析股东劣后清偿规则法律依据的四种的法理存在样态，并从寻找一个与程序之可能结果相关的假定，以及对假定结果之证立两阶段展开。

2、 创作性填补中假定结果之预设

第一阶段是可能假定结果的设定。许多传统的法学方法论都强调涵摄这一法律获取的最后行为，对先于它发生的行为都避而不谈，如此这般恰恰是不理性的，法律适用是对已认识者的再认识，只有前见（暂时的判断）才能指明漏洞填补要向哪个方向努力，如何来对案例来进行规范上的定位，在法律漏洞的创造性补充上尤是如此。

虽说结果假定是种法感，无疑是先验的，但它预见到结果，本身是种把握法律漏洞填补方向的技巧，结构上是一种设证推论。这里的结果假定为“公司危机阶段形成的股东债权应劣后清偿”，此为某种说明性的假定，是从结论经由规则到法律事实的推论。此处是从《公司法》第20条第1款对滥用股东权利行为负面评价的目的论要素为出发点，主导于法律漏洞填补过程。且考虑同为滥用股东权利下位事例的公司危机阶段股东不正当形成债权的行为，以及《公司法》第20条第3款已规整的股东借助公司外壳逃避债务的行为，后者负面损害强于前者。再结合相应立法例，假定股东债权应承担劣后于普通债权清偿的法律后果。此时该假定是一种不确定的推论，它必须保持开放性，之后的阶段是对它的证成，包括试错与论证，而不是依照形式逻辑来推理。

3、 创作性填补中假定结果的证成

第二阶段是对假定结果的证成，是以法学方法论来“理性的算计非理性要素（假定结果）”，即在缺乏理性要素的假定结果产生后，应把后阶段的证成作为规范性行为指令，以添加理性因素。这里的证成应被构想成理解上的，涉及了法律论证，要实现在法律体系中正当、合目的的产生，论证理论又涉及了内在和外在证成规则。内在证成规则系判断假定结果是否从前提中逻辑的产生；外在证成规则被表达为保证前提之正确性的规则。在此，股东债权劣后清偿规则证成的前提为立法目的、平等原则、法理念、事物之性质，属于抽象正法价值观点或原则，正确性不言而喻，故就外在证立规则不展开阐述，主要关注于内部证成。同时，外部证成所涉相关原则等，其具体化尚未达到直接适用个案的程度，就将其具体化的工作在内部证成作业中一并展开。方向上集中于公司危机阶段之股东不正当形成债权属滥用股东权利基本评价下，如何与《公司法》第20条第3款规定股东“借助公司之壳行逃避债务之实”之情形相区别，并获得适当之法律规制。

立法目的上。借助于《公司法》第20条第1款，其为一般规定，已确定了对股东应依法行使股东权利之正当性评价基础，就公司危机阶段股东债权形成的法律事实，亦明确了行为模式与价值评价。《公司法》第20条第3款对借助公司之壳行逃避债务之实，规定该股东对公司债务承担连带责任的法律后果，但对于为维续濒临破产公司，“舍增资择股东借款”的不正当行使股东权利之情形，缺乏规制。就后者之法律事实系公司资本已严重不足后，股东为规避自身风险，不选择增资方式加强公司自有资本，而以自有资金向公司借贷。若公司危机不能解除，普通债权清偿情况势必更为恶劣，结果论上是普通债权人转嫁公司经营风险，依第20条第1款之规定，对该行使股东权利之行为，应做负面评价。

平等原则角度。针对一般规定之下应有特别限制规定之欠缺，依据实现正义之平等原则，股东不依法行使权利的，主要存在第3款已规定的逃避债务损害债权人利益，以及未规定的“以贷为资”形成股东债权规避风险两种情形。在行为方式、损害结果、因果关系、过错程度比较点上，差异明显，不同事物应作不同对待，股东债权不应承担与第3款借公司外壳来逃避债务，对公司债务连带清偿之相同法律后果。

同理，就事物性质角度出发。《公司法》第20条第3款规定之情形，以及公司危机阶段不正当形成股东债权，同为违反公司资本制度之非依法行使股东权利的行为。我国依旧坚持的法定资本制度，只有在维护债权人保护的作用被认为具有价值时，才能赢得正当性，此背景下的法定资本概念若保持不变，应通过资本维持原则来规制股东损害债权人利益之行为，对损害公司规则的行为予以惩罚，对不当规避公司规则的行为予以矫正，两者救济程度和方式均应予以区别。

法理念角度。所谓法理念是人类追求至善之意志的表现，又可解析为正义、合目的性、法安定性三个要素。鉴于第三个要素是符合前两个要素之当然结果，先按下不表。《公司法》第20条第3款规定的借助公司之壳行逃避债务之实，与公司危机阶段不正当形成股东债权之情形，分别属于对法定资本制度的直接损害与间接规避，违反社会公平正义理念程度不同，法律对其矫正程度也应有所差异；再从合目的性出发，都追求手段与目的之适合；那么间接规制之法律评价之否定应弱于直接损害。

另一方面，股东债权形成于公司危机阶段，与普通债权的清偿竞争多发生于破产清算阶段，此际各种复杂的法律关系在同一时刻爆发，法律要兼顾多项相互冲突之价值，该背景下，即便股东债权与普通债务类别并无差异，但一味强调平等清偿并不实际，应有衡平理念的介入。所谓衡平，应有优先规则的适用，就个人价值方面触及更糟的主体比处境更好的主体获得优先保护，公司濒临破产阶段形成的股东处境，既有有限责任的托底，又有对公司经营之信息优势，优于债权人的处境，后者应获得优先保护。为此，只要股东债权劣后于普通债权清偿，保护目的即获实现，此为合目的性救济。

综上，股东债权劣后清偿规则的假设结果已被证成，就此问题之法律漏洞填补作用已告完成。

六、对沙港案的再度审视

上述对法律漏洞的填补确定了对此问题规范方向及方式，就此背景下产生以下认识：我国严格区分了股权资本与债权资本的融资方式，对兼具前述两种特点的融资工具的“名股实债”等争议也源于此。前者作为公司原始资本，以及据此产生的经营过程中的增益资本等，发挥保障债权人利益和交易安全的功能；后者以资金注入公司，在贷款到期后返还本金并获得利息收益，其中部分是股东提供的贷款，作为一种正当的公司融资方式，法律不应加以干涉。

但特定条件下，出现资本不足状态时，即公司不能支付当时到期债务且在其后一段时期内不具备偿债能力，债权人获得偿付受到了威胁时，若公司不选择解散，又不增资，只可能发生两种情况：一是股东放任公司处以资本不足状态，不采取提供股东贷款等任何措施，即为实质上的资本不足；二是股东以贷款方式向公司提供资金，称之为名义上资本不足。针对第二种情形采取股东债权清偿劣后于普通债权规则，其理由在于对以滥用私法自治为目的的私法契约之形成应不予承认，进而产生融资后果责任的理念。公司危机发生时，股东虽然没有义务补足公司缺少的资本，但采取风险较小的股东借款，本身摆脱自己的责任，使得债权人处于不利处境。至少股东借款在功能上替代了公司资本，就应一定程度该项融资手段的法律后果，至少应将其视为风险资金，如果能挽救公司危机，就与普通债权平等对待，未能挽救，劣后清偿。同时，既然股东舍解散而选择注入资金，自应视为积极承担资金亏损，风险资金属性明确，不能出尔反尔，除非公司克服危机，否则不能通过清偿来抽回风险资金。

在此认知背景下对沙港案的再度审视应有新的认识，特别是对股东债权、出资不实、人格否认等不同情形下不同规则的区分适用。

（一）股东补足出资责任、劣后清偿规则、人格否认制度的区分适用

沙港案中，茸城公司可用于清偿的款项为69.6万余元，其中从开天公司扣划到（出资不足部分）45万元，开天公司依据生效判决确定的，其对沙港公司的债权114万元，法院判决45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配。但本案到底涉及的是：与开天公司114万元债权有关的股东债权劣后清偿规则，抑或开天公司应向标的公司履行的45万元股东出资不足的补足义务，还是开天公司将标的公司作为侵害债权人的工具加以利用，产生假借公司侵害债权产生的人格否认后果。上述三类情况的连接点都是股东未履行法律、章程规定股东义务，但不同的违法形态对应不同的责任方式。然而沙港案中并未予以区分。

就此出发，再来考察沙港案。笔者关注到裁判中虽已经指出了股东出资补足责任，但从判决的理由“开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人不公平，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖”来看，以及判决优先清偿45万元，既与自动居次中应先清偿的“沙港公司债权数额”数额不符，也与衡平居次中应先于清偿的“沙港公司债权受损害的数额”存在差异，这里只是朴素的认为出资补足的款项应当清偿其它债权，而不是清偿该出资不足股东对公司的债权。至于之后最高法院的进行的抽象、提炼应是后话。对此更应关注的是上述三类情形，在审判实践中应如何甄别情形，区分适用。

其一，114万元若属于公司危机情形下的股东债权，依据劣后清偿原则，应在普通债权（沙港公司对茸城公司的债权）受损害的范围内居次清偿（后文详述）。其二，45万元是开天公司作为股东，依据《公司法》第30条应向茸城公司履行的出资不足的补足义务。其三，如果开天公司作为茸城公司控股股东，利用公司承认虚构债务，损害债权人利益，鉴于公司被作为侵害债权人的工具加以利用，依据《公司法》第20条第3款的规定，应就其行为产生损害承担连带责任。以上三者皆为保护债权人的公司制度安排。

公司法人人格实在论视角下，会强调股东的有限责任，强调公司的债权人与股东并不存在直接关系，债权人不能向股东直接追索。但股东某些特定行为，导致公司风险上升，致使风险向债权人外化。鉴于有限责任提高了资产不足清偿债权的可能性，股东规避风险、获得收益，却无需承担所有成本，故应就股东特定行为，进行突破有限责任的规制。此类问题通常是在发生了股东实施欺诈、虚假陈述情形下，导致债权人不能正确评估风险，允许债权人在股东有限责任之外进行追索，该规制有一定正当性。不过所有这些责任的扩张，使得权利行使和权利行使后果的预测的成本相当高昂，且对公司制度的冲击也相当巨大。应当从手段的妥当性出发，审慎考虑扩大股东责任带来的成本，针对股东不同的具体行为，界定股东责任范围的差异。

首先，出资不足导致公司静态初始资本不足，除股东承担出资补足责任外，还产生发起股东对出资不足的担保责任，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第13条规定的，股东在未出资本息范围内对公司不能清偿债务的补充赔偿责任。

上述责任还是源于股东最主要，也有观点认为系股东唯一义务的“章程约定的股东认缴出资责任”。股东的出资产生公司静态的初始资本，由此在公司成立后通过运营再形成不断变化的公司资产。固本起见，就必须要求股东出资有效的注入公司，故法院就“出资”问题上更关注“筹资”的经济本质，要保证实际收缴出资款项，以确保初始资本的筹集。要慎重对待股东用资金债权来抵销出资债务，除非股东的债权已到期的、可转让的、足值的，即在经济上抵销债权与有效的支付股金相等时，才可进行抵销。需注意，公司危机阶段产生的股东债权，不能被要求进行抵销，因为该贷款的清偿次序较后，也决定了该请求权的价值并不充分。

其次，公司发生财务危机情况下，股东以借款方式向公司提供资金，公司处名义上资本不足状态，为降低股东引导公司采取过渡冒险行动，创设股东债权劣后清偿规则，要求股东承担出资责任之外的损害补偿责任。

从股东行为风险承担来看，公司制度要求公司保持足以清偿外部债权的资产，此为公司风险承担内部化的方式之一。当公司资产越过此边界，势必造成公司风险向债权人转移。如果股东通过贷款既能避免完全承担投资风险，又致使普通债权无法及时获知公司实际情况，不能通过破产申请及时止损，是将部分风险成本转嫁给债权人。即便失败股东也仅承担认缴出资范围内有限责任，若公司成功就可获得更多收益，这又是以债权人非自愿参与该冒险活动为代价。法律设立股东债权劣后清偿规则，就是要让股东在有限责任的成本和收益之间取得平衡，既允许股东选择高风险的经营活动，也在可能获得高收益的同时要求其承担相应的后果。

再从股东行为性质来看。股东贷款使得公司处于名义资本不足状态，系股东为规避自身风险，兼有挽救公司之目的，属于股东针对发生危机的公司所采取高风险的挽救行为，系中性行为，应风险自担，但就此行为产生的损害就应进行补偿，而非惩罚。故法律形成股东债权劣后清偿规则，就股东与其他债权人间的利益进行调整。

最后，公司资产不足以清偿其债务情况下，股东不采取提供股东贷款等任何措施，放任公司处以实质上资本不足状态。更有甚者，股东为逃避债务而通过公司隐匿财产，抑或虚构、承认不真实债务。此系严重滥用股东权利，导致公司财产不当减少，损害债权人利益，应允许追究股东认缴出资之外的个人资产来承担公司债务。

股东若为自己利益采取了机会主义行为，目的是攫取公司资产，进而损害股东利益，问题已经转为为股东对债权人的剥削。此间股东债权人代理问题已到了严重程度，在此极端情况下，法律允许法院揭开公司面纱，要求股东对公司债务承担个人责任。虽然相较于股东债权劣后清偿，人格否认显得粗糙，但这是对股东表现出来的欺诈和不公行为的应有威慑。

除人格否认之外，违反《公司法》第21条关联交易规则条款、《破产法》第31条、第33条撤销权、无效行为制度，产生否定股东债权的法律后果，但与本文限定的公司资本制度的视角还有差异，故不做详细论述。

股东的出资不足补足责任与股东债权劣后清偿、人格否认之间适用范围清晰，前者源于股东认缴的出资义务，并未扩大通常意义上的股东责任。后两者同样是因有限责任发生的对债权人的外部性问题时，公司制度的策略性安排上，因名义上资本不足的外部问题并不严重，采取补偿策略就足够了；实质上资本不足的外部问题已严重到一定程度，正向收益都归股东，负向收益就属债权人，公司实际上沦为了股东工具，那再适用法人这一概念就与设立公司的制度目的相矛盾，就不应该再尊重法人这一法律实体，债权清偿责任就应穿透公司外壳直抵股东。上述三种责任分别适合于不同情形，如果不严格区分适用，不仅人为导致了法律适用上的混乱，还会适得其反地使得债权人在原有公司法、破产法上获得的权利保障弱化。

（二）区分适用视角下对沙港案的再分析

沙港案中，茸城公司因出资不足，就应按照《公司法》第30条规定承担出资补足责任。另一方面，茸城公司对开天公司享有45万元出资补足债权，若开天公司对茸城公司的114万元债权真实、到期，法院直接认定茸城出资债权与开天公司对茸城公司债权进行抵销“不公平”，显属价值判断。而是要从“股东债权不足值”的角度，即公司资不抵债时，股东债权实际价值应依据可清偿比例而定，实质上已大幅低于名义债权额，如果允许股东将该债权与欠缴出资抵销，实际上是让股东已名不符实的债权来“不足额”的缴纳出资，违反了资本充实原则。故应类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释（二）》”）二第46条，关于“债务人股东因欠缴债务人的出资对债务人所负的债务，不得与债务人股东对债务人的债权抵销”的规定，得出裁判结果。因此沙港案中的法律依据上还应补强。

再一方面，开天公司对茸城公司的两笔债权，90万元债权发生于2007年2月至2008年10月间，24万元租金债权形成于2005年至2010年，考虑到茸城公司于11年1月注销，系争股东债权是否产生于公司危机阶段，若要适用股东债权劣后清偿规则，还需进一步查实后才有余地。如果是劣后清偿，也是开天公司对茸城公司的114万元债权，劣后清偿于沙港公司的90万元债权。然而沙港案判决“45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配”。并没有将股东出资补足责任、出资债务不得与股东债权抵销规则、以及股东债权劣后清偿规则进行严格区分，还需进行精细化思考。

还要补充的是，沙港案中系争股东债权有生效判决确认，假如是在其他债权人对公司提起诉讼之后，其他存在虚构公司债务，意图利用公司法人地位，逃避债务的就有人格否认制度适用之可能，此在相关案件审理中亦同样是需要注意审查之事项。

七、股东债权劣后清偿规则的后续思考

股东债权劣后清偿规制所涉主体、行为、时间、法律后果若干具体法律适用问题，还需进一步精细化作业，需坚持的论述背景还是我国《公司法》依旧奉行的法定资本制。

（一）劣后清偿的规制对象为股东债权，不应再按股东的持股比例限制适用

股东债权劣后清偿规则的法源是股东应依据《公司法》第20条规定依法行使股东权利，故仅有股东属本规则规制对象。股东若不正当地规避资本制度，采取转嫁风险的股东贷款行为，使得普通债权处不利地位，劣后清偿规则遂规制股东该不诚信、图利自己致损普通债权的行为。另外，德国法上将此规制适用限制在持10%投资额的股东范围内，是基于小侏儒股东所享有之特权，因不参与经营，不具内部人地位。但笔者认为该规则源于股东不正当转嫁风险行为，而非内部人身份；且小股东间协调一致借款行为，单个不超过10%，捆绑计算则远超10%；由此考虑到徒增的甄别成本，及可能的规避行为，还有股东与债务人间的利益平衡，应对所有股东一并适用。

另外，若是股东提供借款后退出公司，考虑到劣后清偿规则指向的是股东不正当行为产生的融资后果责任，应以行为时出借人的身份来确定，故仍应受股东债权劣后清偿规则的规制。

（二）不正当行为形成股东债权应审查阶段要素与结果要素

就形成股东债权的“不正当行为”审查来说：于公司危机阶段形成的股东借款，有风险资金属性，认定上可从公司危机与借款目的成就与否两方面达成。有观点提及公司危机的概念过于模糊，司法实践中认定困难很大。而且，此阶段股东提供借款保证了公司暂时清偿能力，形成公司资信充足的假象，导致债权人不能及时申请破产。但许多情况下，股东客观上也是最有动力帮助公司度过危机的人，因此股东借款是否对公司进行了实质帮助，应为判断要素。前者为阶段要素，后者为结果要素，该两要素的判断会给法官带来困难，但采取形式主义的处理方案可一定程度解决。

先明确是否系公司危机阶段的公司借款，再通过清偿时公司是否破产或隐性破产，来决定借款目的是否实现，确定股东借款作为风险资金劣后清偿的正当性。

在确定股东债权形成之时公司是否进入财务危机阶段，应解读为公司“具有不能清偿到期债务的危险”，不同于“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，或“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”的破产宣告原因。从“危险”到“破产宣告”并非必然的、确定的，期间还有公司恢复正常经营的可能，故应给予股东挽救公司的机会；同时已陷入财务危机的公司，更应强化债权人保护。故就此解读公司危机具有妥当性与合理性。

那什么是“具有不能清偿到期债务的危险”，考虑到实践中公司先资不抵债，后在某个具体到期债务上开始不能清偿，所谓危险应系一种“确定的状态”。该状态的认定应就公司未来某一阶段内的收入、支出等情况作出统计和预期，来确定计划期间内的现金流是否能够确保偿还预期债务，最终确定“危险”的有无。当然仅通过年资产负债表来证明是不够的，相较于反映某一特定时间节点经营活动最终结果的资产负债表，损益表更能提供反映企业盈利能力方面的信息，而现金流量表则反映企业现金与现金等价物的流入流出，通过三表的综合比对，就存贷款比、应收账款及其周转周期、存货、折旧、流动资金等因素的分析，可对公司未来某一阶段的偿债情况有清晰确定。区分系公司临时性的支付不能，还是“非临时性”的支付不能或资不抵债，若为后两者，应初步确定为劣后清偿规则适用之范围。

至于结果要素，就是要判断借款目的是否成就。判断基本依据是清偿时点公司是否已处于破产清算阶段或隐性破产阶段。若已进入该阶段，股东要求公司清偿，其以股东借款向普通债权人转嫁风险的意图最终得到实现，自应通过法律予以矫正，应要求股东为此不正当融资措施承担责任。而实践中更多的是公司危机加剧后，股东债权私下获得偿还，此从公司最后的走向上，也可得到基本的正向判断，除非股东提出充分相反证据证明，清偿股东债权时公司经营状况良好。

（三）股东债权劣后清偿规则应扩展适用至“经济上等同行为”

为防止对该劣后清偿规则的规避，法院应就经济上等同行为作一并评判。实务上股东并非以直接，而是以间接方式投入资金，实践中又可区分为第三人与股东之间具有经济上的一体归属关系，以及与股东债权具有经济上的同质性两类情形。

第一类，扩展适用至第三人提供的经济上等同于股东借款的情形。首先，隐名股东、实际控制人通过名义股东向公司提供借款，考虑到名义股东实为隐名股东等之傀儡，其背后之基于信托关系之实质利益都归属于隐名股东，隐名股东的贷款行为亦应受到股东债权劣后清偿规则之约束。其次，股东借助近亲属而向公司贷款，包括通过配偶、未成年子女提供借贷的情况下，只要是从股东财产中获得借贷资金，或基于股东策划或承担经济责任而行事的，等同于股东借款。最后，包括与股东在经济上有密切联系的第三者所为，向公司借款行为，尤其是与股东有《公司法》第216条第4项关联关系存在之第三者，仍可视为股东借款。但是在关联企业内，贷与资金现象的复杂性、隐蔽性，并非一直以明确、显性的股东贷款行为表现出来，仍应依个案情况，以“有无贷与资金之实益”状态而定。

第二类，与股东债权有相同经济效果的同质行为。如果公司正常经营阶段股东提供的借款，在危机发生时，股东还是让借款留在公司，或者针对已处于危机时的不主张已成就的利润分配请求权的，亦意味着实施了变相的股东借款，但股东应当能够证明当时无法知道公司处于危机阶段的除外。但依据《民法总则》第140条第2款，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才可视为意思表示。变相股东借款认定方面的合理性，可从交易惯例上获得，以避免界定困难。

除此之外，股东与公司之间有经常性的交易往来，股东允许就已给付之货物缓期清偿，抑或股东取得第三人对于公司的债权，也应作相同认定。

较有争议的是股东基于租赁合同将土地、厂房、机器设备等固定资产交由公司使用，是否有股东债权劣后清偿规则的适用。德国通说认为股东至少是将固定资产的使用价值提供给公司支配，考虑到，上述情况等于事实上资金注入，是将该使用价值对应的款项借贷给公司使用，那租赁费用自应劣后清偿。笔者赞同此观点。同时，若股东发现就固有资产租赁受劣后清偿规则约束产生不利益，主张返还的，法院原则上应依据租赁合同之约定来确定股东作为出租人的义务期间与范围，但是如果股东愿意支付使用权的实际价值，则应允许其收回租赁物。

（四）应为自动居次而非衡平居次，劣后清偿范围应限于填补普通债权受损害之范围

就股东债权，美国法采取衡平居次，德国法采取了自动居次。前者，股东债权劣后清偿仅为弥补债权人所受损失，系在一定范围内所为之措施；后者是指股东只要提供了贷款，自应将该债权置于债权清偿顺序的最后；相较而言，美国法院的判决更能体现股东债权劣后清偿规则补偿性特质。沙港案的判决就股东出资未足部分所对应的借款数额采取劣后清偿的处理，其实际是源于资本充实原则，对《破产法司法解释（二）》第46条的类推适用处理，到底是衡平居次还是自动劣后不明。

自动居次刚性适用更简单实用，是对股东不正当行为的强势回应。股东意图风险外化，希望自己一方面在出资认缴限定的有限责任羽翼保护之下，另一方面公司经营负面结果可部分转嫁外部债权人，对此规避公司资本制度之不正当行为，自应在强制性资本制度予以规制。但从股东债权劣后清偿规则的补偿性非惩罚性本质出发，应以抽象的公平、正义对各种利益加以平衡后，有选择的适用法律调整社会冲突。由此笔者更倾向于“衡平居次”，更直接的理由正如Robert Clark教授提出的，自动居次会导致大于其所获得不正当利益的惩罚，故超出普通债权人损失之外的股东债权亦应平等受偿。

举例如下，甲为乙股东，乙拥有150万元资产，乙公司发生危机后，甲提供了50万元借款，此外，乙还欠丙货款150万元。若没有其他债权情况下，假设甲与丙都是普通债权人，此情况下若乙破产甲、丙各按债权数额比例进行清偿，80万×0.25:80万×0.75。

附下表分析：

若是自动居次，公司80万元剩余资产应优先清偿普通债权150万元，尚欠70万元未予清偿，股东债权50万元清偿根本无从谈起。

衡平居次原则下，经营风险本是股东应承担的风险，其通过股东借款分配给不能归还的债权（50万＋150万）－80万＝120万，甲与丙应承担风险比例为50:150，那么普通债权被转嫁的风险为：120万×（150/200），90万元即为损失。在此情况下，先位归还的80万元没有超出普通债权人的损失，自动居次与衡平居次没有差别。

若假设情况有变，丙普通债权为100万元，其通过股东借款分配给不能归还的债权（50万＋100万）－80万＝70万，甲与丙应承担风险比例为50:100，那么普通债权被转嫁的风险为：70万×（100/150），约47万元损失。在此情况下，先序位归还应是普通债权47万元，80万－47万后剩余金额，应按照股东债权与普通债权比例分别偿还，此情况下自动居次与衡平居次就有了差别。

综上，原则上股东债权劣后清偿规则并非要求有不正当行为的所有债权都劣后清偿，仅应在普通债权受到损害范围内劣后；但不正当行为极为复杂，以至于普通债权所受损害难以区隔时，则将股东债权要全部劣后清偿。

（五）股东债权劣后清偿规则的举证责任问题

因股东存在不正当行为，换言之股东在公司危机阶段，以直接或间接债权替代股权增资，意图向普通债权人转嫁部分经营风险，此不当行为要件依据举证责任分配常理，应由主张股东债权劣后清偿的普通债权人承担。但此常规举证责任分配，因形成股东债权之股东直接控制公司财务，较之普通债权人，双方信息资源呈不对称状态，不利于劣后清偿规则制约股东行为之效果形成。

笔者认为，就股东不正当产生股东债权之行为，亦应采取美国法院降低证明标准值之两阶段举证责任模式。第一阶段，先由普通债权人承担初步举证责任，只要提供某些实质性的事实基础，如资产负债表、损益表、现金流量表已经表明公司处于危机阶段，在此阶段形成了股东债权，以及公司现在清偿不能情况。第二阶段，债权人一旦完成初步举证后，股东有证据证明股东债权系公平、善意，非恶意的资金提供，才能排除股东债权劣后规制，且通常应证明至其非明知或非因重大过失而不知公司财务状况。我国《公司法司法解释（三）》第21条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合力怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的规定，也为此适例。通常涉公司纠纷中，公司举证能力最强，股东次之，债权人最弱，法院在认定不同主体举证的证明效果时应有所区别。上述两阶段举证模式，一方面没有简单采取举证责任倒置，直接由股东对其债权产生的正当性承担举证责任，能够防止普通债权人滥诉。另一方面，考虑到了债权人举证上的现实困难，通过降低证明标准，在债权人已初步证明股东债权的不正当性情况下，要求股东提供相反证据。此安排更具妥当性。

结   语

司法实践中对法学方法论缺乏重视，此在上述具体案件和具体问题的分析中可见端倪。许多案件的法律适用上，一方面法官的主观认识、价值判断仍处于主导地位，导致在一个不稳固的基础上进行论证；另一方面由于不了解法学方法论的基本原则，对法律解释与法律漏洞缺乏区分，任意解释法律，恣意确定法律漏洞，大大提高了裁判错误的几率。本文从该问题切入，希望通过对“股东债权劣后清偿规则”进行较深入的思考，探索出理性的、可控制的法律解释、漏洞填补的思考路径，为今后审判工作在具体问题的法律适用方面提供法学方法论上的借鉴。

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微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民

来源 |《法理》杂志2019年第5卷第1辑