思享｜李红勃：通过政策的司法治理

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《中国法学》2020年第3期

李红勃

中国政法大学法治政府研究院教授，法学博士；兼任中国法学会法理学研究会理事，中国人权研究会理事，外交学院人权研究中心研究员等。先后在《中国法学》《比较法研究》等权威、核心期刊发表论文二十余篇；代表著作有《简明法理学》《法制现代化进程中的人民信访》《通过法治实现和谐》等，代表译作有《法律的成长》等。主要研究领域为法理学等。

 导     读

司法政策是当代中国司法体制中一个特殊的制度设置，它以当下的政法体制、司法理念和社会现实为基础，具有时代和地域的合理性，是开展司法治理的重要途径与手段。司法政策通过连接法律与政治、国家中心任务与司法审判，在个案裁判中促进了法律效果、政治效果、社会效果的统一。在推进司法改革的进程中，一方面要正面认可司法政策的法治价值，另一方面要防止司法政策泛化和滥用给司法带来的危害，因此，需要通过合理的制度设计，明确司法政策的定位，优化司法政策的制定和实施机制，进一步提升司法政策的法治化和规范化，更好发挥其司法治理的独特功能

一、导论

与西方近代以来逐步形成的权力分立体制下的“独立型司法”模式不同，当代中国的司法模式可以概括为一种“治理型司法”：从定位上看，司法是被镶嵌在国家整个政法体制中的一个环节，它与其它各个部分之间存在紧密的配合关系；从功能上看，司法审判不仅是个案中的纠纷解决和权利救济机制，而且也是党和国家实现总体目标和开展社会治理的重要手段。这种司法模式的运行，尤其是在基层乡村司法实践中，其“主要运作逻辑既不是法治的逻辑，也不是礼治的逻辑，而是治理的逻辑” 。在“治理型司法”模式下，存在着一系列旨在实现法律与政治联通衔接的附属机制和技术设施，其中之一就是司法政策。

“司法政策”这个概念，虽然在官方文件中频繁出现，但目前尚无统一权威的界定。本文使用的“司法政策”一词，有着较严格的内涵，可以将其理解为特定的党和国家机构发布的、旨在指导一定时期司法工作的方针政策。在整个政策体系中，从位阶上看，司法政策不同于基本国策，它是基本国策的下位政策；从内容上看，司法政策区别于经济政策、文化政策等其它公共政策，它是专门针对司法工作提出的，具有明确的指向。通过司法政策，可以在司法管理和个案审判中实现政治与法律的连接，如同脐带将胎儿与母体连接起来一样，司法政策以一种独特的形式，把党的领导与司法工作连接起来，把特定时期国家的中心任务与具体案件裁判连接起来，从而在解决司法个案的同时，引导司法参与社会治理，推动国家宏观目标在司法中得以实现。

改革开放早期, 在司法领域，经由理论和实践的多重努力，中国基本完成了从“依靠政策审判”到“依据法律审判”的过渡。然而，这并不意味着政策在司法中的地位和作用被削弱或降低。事实上，作为党和国家宏观政策在司法领域的具体体现，司法政策一直是中国司法领域的普遍现象，它通过特殊的方式，深刻影响着司法的发展。对于司法政策这个中国法治命题，法学界已经有了较长期的关注和讨论。就现有研究成果看，学者的关注点主要集中在某些领域具体的司法政策个案研究方面，比如刑法学界对“宽严相济”司法政策及其对刑事立法影响的分析，民事诉讼法学界对“调解优先、调判结合”的司法政策的关注，以及在行政诉讼语境下对司法政策的功能以及它与法律的关系的讨论，等等。就总体研究情况来看，与现实中活跃的司法政策实践相比，法学界对司法政策的研究依然不够，还有很多基本概念、基础命题没有澄清，尤其是在跳出具体领域和特定个案，在中国法治发展背景下对司法政策进行整体性理论定位、功能分析以及关于司法政策的法治化规训方面，还有待进一步推进。

本文将以当代中国特色社会主义法治发展道路为理论出发点，在当前加强党对司法工作的领导的背景下，主要以法院系统的司法政策为对象，运用法政治学和法社会学的方法，集中讨论如下几个核心问题：司法政策为什么存在，即分析其存在的现实原因或正当性基础；司法政策有什么价值，即分析其在司法工作和社会治理中的独特功能；司法政策应向哪里去，即讨论如何推动其实现法治化转型。在此基础上，本文的根本关怀在于：对于中国法治而言，需要认真对待司法政策这一本土资源，经由合理的制度设计和实施引导，期待它在司法审判和社会治理领域扮演更积极的角色，发挥更重要的作用。

二、司法政策的基础

几乎每个国家都有其指导司法发展的方针政策，但中国的司法政策，无论其数量还是其影响，都要更为明显和突出，它已经成为当代中国司法领域的一种普遍现象。司法政策的存在和繁荣，是以当代中国的政法体制、司法理念和社会生活为基础的，这些因素构成了司法政策存在的现实背景，也成为理解其正当性的根本原因。

（一）司法政策的体制基础：当代中国的政法体制

1949年以来，新中国成立后逐步形成了一种新的法律体制和法律传统，理论上可以将其称为“政法体制”或“政法传统”。它在坚持执政党领导的前提下，主张法律的制定及实施要服从和服务于党和国家的根本目的和总体任务。这种法律传统的核心特征之一就是“法律的治理化”，即“始终将法律看作社会治理的工具” 。

李林主编：《中国特色社会主义法治发展道路》

中国法制出版社2017年版

简单来说，在政法体制之下，人大的立法权、政府的行政权、法院的审判权、检察院的监督权以及监察委的监察权，均统一于党的领导之下，各种权力之间相互交织、彼此配合，共同服务于国家的总体政治目标，其在意识层面体现为“大局意识”，其在政治层面体现为“党对法治的统一领导”。当代中国的政法体制，萌生于20世纪中叶并在改革开放后不断发展和完善，它不仅是一种客观事实，也在当代中国法治体系中有明确规定和权威依据，它是理解中国司法制度及其运行的基本前提。具体到司法领域，其主要表现为：司法审判作为直接的政治体现形式，司法审判作为改造社会的工具，司法机关的一体化等。

在政法体制之下，各级司法机关必须在党的统一领导下履行法定职权，在依法审判的同时，还需要贯彻党的政治主张，实现国家总体政治目标。党和国家的意志不仅仅体现在立法机关制定的法律法规中，还体现在司法政策中，因而在审判中运用和贯彻司法政策，便是中国司法的应有之义。司法政策提供了一种沟通机制，一边连接政治，一边连接法律，它成为国家政治意志进入司法、影响裁判的稳妥和常见的方式。

新中国建立初期，由于国家立法的滞后，司法审判中曾普遍存在以党的政策代替法律的现象。改革开放以来，随着法律的健全和司法体制的完善，在审判中直接引用政治文件进行裁判的情形已不再出现，法院贯彻党和国家的政治意志和总体目标，主要是通过司法政策来进行的。在实践中，司法政策的要求和内容最初一般体现在党政机关发布的“红头文件”中, 如各种“通知”“决定”“声明”等, 以及见之官方权威报刊上的党和国家领导人的重要讲话、报告、文章等。这些承载着司法政策的政治文件发出之后，一般会通过最高司法机关系统内的专门文件得到进一步的转化和细化，如最高人民法院和最高人民检察院为贯彻中央政策而下发的各类“通知”“意见”“会议纪要”等。这样一来，中央的政治要求就会以更有针对性的方式进入司法领域，从而对案件审判和司法管理产生影响。可以看出，司法政策是一种独特的存在，它体现的是党和国家的阶段性政治意志，因而具有政策的灵活性的一面；同时，它往往又是最高司法机关针对司法活动提出的具体要求，因而多少又带有准规范性和准强制性的一面。这种多种形式和多重身份使它在审判中可以被自由运用，根据需要灵活地腾挪转身。

总之，在当代中国政法体制之下，司法政策作为一种灵活的制度设计和司法技术，可以实现党的领导与司法工作、政治与法律、政策与规则、法律效果与政治效果、社会效果的连接与沟通，它既是政法体制的产物，也是实现政法目标的工具。

（二）司法政策的意识形态基础：中国特色司法理念

每个国家都有自己的司法体制，也有与之对应的司法理念。司法理念是一国意识形态在司法领域的具体体现，是司法中的价值性和精神性指导。当代中国的司法理念，作为国家整体意识形态的一部分，其核心是强调通过能动司法，积极“服务大局”和“让人民群众感受到公平正义”。它不仅仅是执政党的司法主张，在某种程度上也体现和承载了东方式的司法价值观。这种司法价值观的实质就是集体主义取向和实质正义观，它为司法政策的存在及应用提供了意识形态的支撑。

作为一种治理型司法，当代中国司法不太主张谦抑和被动，而是强调司法能动。司法审判要在实现个案纠纷解决的同时又跳出个案解决，不仅要考虑法律适用对不对，还要从政策层面进行政治评估和大局考量，以便更好地服务和参与社会治理。“司法的能动性不仅仅体现在在个案上法官具有一定的自由裁量权，也体现在在大局上司法政策具有能动的调控作用。如果说司法审判具有被动性，司法政策则具有鲜明的能动性，正是司法政策的能动性，在一定程度上弥补了司法被动性带来的机械、滞后等缺憾，以使司法活动更好地适应社会的变化。”

在能动司法的理念之下，司法审判需要进行集体主义取向思维，要有大局意识，注重在保障个体权益的同时维护和服务国家中心任务。法院需要运用政策考量、利益平衡、和谐司法等方式全面履行职责，善于从司法活动中发现经济社会发展中的问题并予以解决。“为大局服务”不仅是一种政治口号, 还是政策导向型的司法模式；“为大局服务”并非新鲜的政治话语, 而是现代中国的司法传统。为引导司法机关服务大局，“集中力量办大事”，根据社会发展需要和中央决定，最高司法机关会不定期出台司法政策，及时对国家要求做出回应，督促各级司法机关在具体审判中参与和支持国家目标、中心任务的实现。比如，在国家提出“一带一路”战略构想后，最高人民法院就先后出台相应司法政策，引导法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障。在国家做出建设雄安新区的决定后，最高人民法院也及时出台了明确的司法政策，要求各级法院“围绕雄安新区规划建设的目标，为全面推进雄安新区规划建设提供更加科学精准有力的司法服务和保障”。

当代中国司法理念的另一个核心内容是强调人民司法要“让群众满意”，即“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这就涉及到实质正义的问题。在20世纪90年代，中国的司法改革曾经以形式正义和司法专业化为导向。进入新时期，这一方向根据现实需要进行了适度的调整，司法更注重实质正义，强调审判不仅要合乎法律，也要合乎道德、情理，要让人民群众满意，能切身感受到公平正义，有“获得感”。人民群众的满意，不能仅仅依靠严格的司法程序和形式理性的法律来实现，还需要司法机关以更积极的姿态和更灵活的方式，对群众的诉求和关注及时做出回应，不断满足公众对实质公正的需求。在弥补形式主义司法的局限和推动实质正义的实现中，司法政策具有独特优势。司法政策可以根据形势变化，及时提出方向性意见，引导法院在审判中进行综合性、实质性考虑，鼓励法官在审判中平衡各方利益，实现法律效果与社会效果的统一，争取处理结果得到群众的认可和赞同。对法院而言，运用好司法政策，把案子办的让群众满意，不仅保障了裁判的政治合法性，在客观效果上也会因为公众的认同而提升司法的公信力和权威性。因而，司法政策不仅体现了执政党提出的司法理念，也在一定程度上契合了东方式的司法价值观，它引导法官在依法审判的同时，进行更宽阔的考量，寻求司法受众可接受的结果。

（三）司法政策的社会基础：转型时期的风险社会

“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”

【奥】欧根·埃利希：《法社会学原理》

舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版

纵观近代历史，可以看出，当前的中国正处在传统向现代过渡的关键时刻，换句话说，世界正经历百年未有之大变局，而中国正处在风云激荡的社会大转型时期。这个客观现实与历史背景，必然会深刻影响包括司法在内的全部政治和法律领域。从社会治理和纠纷解决的角度讲，在社会转型时期，由于各种因素，包括利益格局的变动、公民权利意识的增强、基层政府治理能力的不足等等，司法机关面对着较大的风险，承担了较大的压力，无法轻松和洒脱，它不得不在审判中考虑和顾及更多法律之外的因素。因而，转型社会的高风险决定了法院不单单是一个“纠纷裁判型法院”，还必须成为一个“风险化解型法院”，即司法审判不仅要追求“事实清楚、程序正当、法律正确”，还要考虑政治、社会效果，进行“效果导向”的思维，争取实现“案结事了”。

在此背景下，司法政策就成为实现司法审判“案结事了”目标的一种有效机制。司法政策一半像政策，一半又像法律。它给予了法官能动司法的广阔空间和有力支持，使其可以采取效果最优的方案处理案件。这种效果导向的司法思维的优势体现在两个方面：一方面，从案件处理的角度讲，法官可以根据司法政策，灵活运用各种手段方法，实现结果的最优，化解个案处理可能产生的社会和政治风险，如群体事件或涉诉信访等；另一方面，从法官个人角度讲，运用司法政策，也可以使得自己的裁判获得政治正确，降低自身风险，避免受到责任追究。因而，“政策能力也是司法者的必要素质和能力”。

与此同时，“案多人少”是全国很多法院普遍存在的现实难题，在这种背景下，面对社会转型时期的高风险，面对司法资源与司法能力不足的困境，中国社会的治理模式就不得不采取一种政治、法律和行政手段综合运用的社会综合治理模式。在司法的综合治理模式下，司法政策的优势得到彰显，它能在解决“案多人少”问题上发挥积极作用：通过运用司法政策，降低了司法形式化带来的风险，实现了审判结果让当事人满意，从而可以达到“降低上诉率和信访量，提高息诉率和判决执行率，减少司法资源的耗费”的目标。

总之，在社会转型时期，当常规的司法资源不足以应对高发的社会矛盾，而维护社会安定与公共秩序成为中心任务时，司法模式就会从法治化偏向治理化。在治理化的逻辑下，法律的自主性相对就会弱化，政策的作用就会被放大；司法机关和行政机关在功能上的区别也会变小，法院不再保持消极中立，而是要主动出击，以结果为导向，考虑审判效果，追求“案结事了”。面对国家治理能力、法律发展尚不充分的现实，面对社会转型带来的利益冲突和风险压力，司法在化解矛盾、防范风险中不得不扮演多重角色，承担更多责任。在这样的背景下，理想意义上的如法教义学所主张的法官只依据制定法进行形式主义裁判的情形，在现实中尤其是基层审判中并不常见。对于法院和法官而言，案件裁判不仅要运用好法律规范和程序制度，而且也要充分运用好司法政策，努力实现法律效果、政治效果、社会效果的统一。事实证明，司法政策在化解社会矛盾、防控社会风险中可以发挥奇妙的作用。

三、司法政策的功能

作为一种具有时代性和地方性特色的司法机制，司法政策在转型时期中国司法运行中扮演了特殊的角色，承担了特定的政治、法律和社会功能。简单来说，司法政策是一个回应装置，回应了来自政治、形势和民意的需求；司法政策又是一个补充装置，补充了法律规范的缺陷和不足。

（一）在司法中实现“政治—法律”的联通

法律的自治与司法的独立，从来都是相对和有限的，任何国家也不例外。有学者指出，在英美法学中，存在一种法院的“理想化模型”或者关于司法的“神话”，即认为司法的前提，是必须存在一个完全独立的法院或法官，强调司法权对于立法、行政等其它权力的“纯洁”。然而，事实的情况是，只要深入研究真实的司法历史与现实，就会发现上述“法院的模型几乎不符合其中任何一个”。

【美】夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》

张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版

换而言之， “作为政治机构的一部分，法院必然无法完全独立于行政与立法等其它政治权力，司法的独立只能是有限度的”。当然，在法治发展起步较早的西方，政治与法律的关系会更为清晰可控，而在法治发展后起的国家，政治与法律的交织则会更为突出，司法的治理化色彩会更为浓厚。

在当下的中国，法律与政治之间呈现出密切联系与高度配合的关系，司法领域也是如此。在机构设置上，执政党主要通过政法委员会和司法机关内部的党组，实现党对司法的领导。这种领导可以通过多种途径和方式来实施，其中之一就是司法政策。它将党的政治主张与司法工作联系起来，将特定时期国家的中心任务与具体案件审理连接起来。于是，司法政策一边连接着司法，一边连接着政策，它在实现法律与政治联通的同时，也实现了两者的相互制衡，引导法官在具体个案中综合考虑各方因素，寻求效果最佳的裁决。这一点在行政审判中尤其明显，“在行政诉讼过程中，法律和司法政策构成司法审查的两个向度，法院审理行政案件的过程实际上是徘徊在法律与司法政策、规范与事实、政府与民众、私益与公益之间进行利益衡量、价值选择的过程”。

一方面，通过司法政策可以对法律的严格形式主义进行必要的弱化处理，从而实现个案结果的实质公正。政治思维和法律思维存在着诸多差别，比如，政治思维重结果而法律思维重形式，政治思维强调利益平衡而法律思维强调权利保障。在当前中国特定的时空背景下，司法审判过分坚持严格的规则主义和形式主义，很多时候既无助于问题的真正解决，还可能会因民意的抵制引发政治风险，从而损害本就脆弱的司法公信和司法权威。因而，通过司法政策的灵活应用，可以在坚持依法审判的同时，把政治、民意、社会等因素纳入考虑，从而实现个案结果符合实质正义：不仅化解了当事人的矛盾，而且实现了良好的政治、社会效果。事实上，法律离不开政治，即使是严格强调“罪刑法定”的刑法，也不可能不考虑政治因素，诚如学者指出：“刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治”。

另一方面，司法政策还可以帮助法院抵制和化解来自外部的干预和压力。与法律相比，司法政策有两个特点：其一，它往往是来自中央机关的意志，具有较高的权威性和说服力；其二，它往往带有强烈的时效性，体现了“当前形式下”的中心任务。比如，改革早期的“司法审判要以经济发展为中心”，而当前的“司法工作要服务于生态文明和青山绿水”等。这些特点，使得法官运用司法政策具有了政治正确性和话语的权威性，它成为法院可以利用的一项“司法话语资源”。比如，在刑事司法领域，“宽严相济”以及从中引申出来的“认罪认罚从宽”是当前指导刑事审判的最重要的司法政策之一。面对来自舆论、公众对案件裁判的质疑和压力，这个政策就可以成为法院为其裁判的合理性进行论证的重要依据，因而，“实践中出现了这样的现象：似乎只要说某一刑法制度、某一刑法规范乃至某一刑事判决为宽严相济刑事政策所统领，就有了正当性和现实性”。

可见，司法政策所具有的“半法律半政策”的身份优势，使其成为法治与政治沟通的桥梁，就像法律原则如“公序良俗”可以将道德考量引入案件裁判一样，司法政策也可以将政治考量引入法庭裁判和司法管理。

（二）引导司法服务“当前形势下”的“中心任务”

美国法学家庞德指出：法律是一种社会控制工具，其实现社会控制的方法主要是通过对利益分配的控制，包括“承认某些利益；由司法过程按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益”。在当前的社会转型时期，司法审判特别需要坚持利益平衡和结果导向的现实主义司法理念。法院不仅要关注个案的法律解决，也要从利益和效果角度进行考虑，用官方话语来说就是：司法要服务大局，要“围绕当前形势下的中心任务”开展工作。

司法是国家机器中承担特定职能的一个部件，它必然要在这个机器的大脑指挥下运行并与其它部件配合，尤其是在国家确立了中心任务或面对着重大问题时，司法更应该采取积极措施，参与国家总体目标的实现。比如，在20世纪30年代经济危机中，面对罗斯福总统违反美国常态法律逻辑的“新政”措施，联邦最高法院的保守派法官曾一度对“新政”措施提出合宪性质疑和反制,但最终还是迫于形势改变了立场,“新政”措施因此得以顺利实施。

【美】罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》

任东来等译, 中国政法大学出版社2005年版

在当代中国的政法体制下，“围绕中心任务”或“服务大局”更是党和国家对司法工作提出的基本要求。

在围绕“中心任务”开展司法工作的过程中，法院不仅是一种“裁判型法院”，也是一种“服务型法院”或“保障性法院”，即司法必须为特定时期国家中心任务提供服务和保障。“中心任务”大致可以分为两类：一是常规性的任务，二是突发的临时任务。前者可以理解为国家根据经济社会发展在不同时期确定的中心任务，如“年度目标”或“五年发展规划”之类；后者可以理解为经济社会发展中突发性的紧急任务，比如化解金融危机、防控突发疫情等。在司法工作呼应和落实国家“中心任务”的过程中，司法政策会非常活跃，发挥着独特作用。

（1）关于回应常规性“中心任务”的司法政策。比如，在刑事领域，早期的“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”（简称“严打”）的刑事政策，其主要目的在于为经济发展创造安定的社会环境。后来随着“和谐社会”的提出，“宽严相济”刑事政策开始出现并代替了“严打”，引导刑事司法朝新的方向发展。在经济领域，随着国家对环境生态保护的日渐重视，司法政策也随之发生了从“以经济为中心”向兼顾“保护青山绿水”的转向调整，“我国环境司法的政策导向倾向明显，环境司法为大局服务，策应党政中心工作的痕迹清晰可见”。

（2）关于回应突发性“中心任务”的司法政策。比如，2020年新型冠状肺炎疫情爆发以来，最高人民法院、最高人民检察院和一些省级司法机关先后发布了一系列司法政策文件，指导司法机关在参与疫情防控的中心任务中发挥司法的作用。

在严格适用法律的前提下回应和参与国家“中心任务”，是司法机关的政治职责和社会担当，尤其是在社会发生重大变化的时候，司法更不应冷漠和偏执。在引导司法参与“中心任务”实现或重大危机化解的过程中，司法政策的优势非常突出，其功能不可替代。

（三）督促司法听取和回应民意

在“争议解决”与“造法”之外，法院还担负着“社会控制”（social control）的职能，这一点在国家建构和社会转型时期表现得尤其明显。当前中国转型时期的社会现实，决定了中国的司法在依据法律审判案件的同时，还必须要听取民意，对社会关注做出回应，否则的话，“在当下中国仅仅想通过‘法条主义’或专业的司法裁判收获社会公众对法治、司法的尊重和敬仰，是艰难备至的”。在当代司法史上，中国共产党自延安以来创立的被称为“马锡五审判”的司法模式，就特别强调民众参与，特别重视回应民意，至少在当下和未来相当长一个时期，“马锡五审判”并未过时。

司法对于民意的回应，可以有两种方式：一种是灵活和随意的，即在个案裁判中由法官个人进行考虑和权衡；另一种则是规范化和普遍化的，即通过司法政策将民意制度化并引入司法裁判。司法政策是一种将民意引入审判的常规机制，其逻辑和方式表现为：某些法律领域存在比较强烈的民众主流意见，而这种意见在现行法律或司法审判中未能得到很好的体现，于是国家就会在必要时将其制定为司法政策，通过司法政策引导法官在个案审判中回应主流民意。比如，在“昆山于海明案”之后，面对公众对于正当防卫标准的强烈质疑，最高司法机关及时出台了相关指导性案例和规范性文件，发布了正当防卫的司法政策，明确传达出“激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念”，对民意和社会关切做出了积极回应。

事实上，司法要考虑民意的观点和实践从来就有，只不过表达的方式在与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到当代以来“不杀不足以平民愤”“为人民群众排忧解难”“司法为民”“以社会和人民群众的感觉为依据”等等，民意均在其中成为司法正当性的基础。与在具体案件中依赖法官的德性、良知直接考虑民意的方式相比，通过司法政策来体现民意要更为规范、更为安全。它把民意制度化和规范化，从而让民意有了一种“法的形式”，提升了民意进入司法的正当性。通过司法政策引导审判回应民意，在实现个案实质公正的同时，也夯实了司法的民意基础，提升了司法的权威性和公信力。

（四）弥补法律的缺陷和不足

首先，司法政策可以弥补法律的漏洞。法律有局限和漏洞，因而，即使在法制完备发达的国家，也允许政策在司法中的适用，承认政策是法的非正式渊源。在我国，虽然司法解释也是弥补法律漏洞的方式，但司法解释的发布有着较严格的程序和标准。因而，在最高司法机关出台司法解释的条件不具备或不成熟的时候，有关部门就可以根据法律和社会发展，及时出台相应的司法政策，弥补法律的局限，填补法律漏洞，解决司法面对的现实问题。在此过程中，司法政策不仅有“救急”的功能，还可以发挥“试验”的作用，即通过司法政策的实施，可以为后续制定司法解释积累经验。

其次，司法政策可以引导法律的过渡，推动法律的发展。在有些情况下，社会形势发生了变化，而新的法律尚未出台，这时候国家就可以通过司法政策实现即将出台之新法与当下之旧法之间的衔接过渡。在这方面，行政诉讼领域的法律发展就是典型的例子。在行政诉讼法修改时机尚未完全成熟的背景下,最高人民法院连续发布多项重要司法文件, 推动了行政审判由“是非曲直型”向“纠纷化解型”、由“损害修复型”向“民生保障型”、由“封闭对抗型”向“开放合作型”的转变。最高法院的司法政策不仅解决了旧法律与新时代之间的衔接问题，而且引导和推动了新法的出台。

在行政诉讼制度建立的初期，“裁判”是解决行政诉讼纠纷的唯一方式，调解被排除在行政纠纷解决方式之外，行政诉讼特别强调行政审判权通过裁判对行政行为的规则之治。为了指导各级法院开展行政审判，在行政诉讼法尚未出台前，最高人民法院于1985年发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。这个司法政策文件明确指出，对于行政处罚等行政案件，“人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决”。四年之后，上述司法政策的内容得到了法律的正式认可。1989年全国人大制定的我国第一部《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”可见，“行政诉讼不适用调解”的原则，从司法政策到国家立法，呈现了一个顺畅的过渡。

之后，随着行政诉讼形势的变化，自2003年起，最高人民法院开始提倡行政审判对部分行政案件尝试协调处理，2005年之后，最高法院发布了一系列“通知”“意见”，正式确立了行政审判中“协调处理”的司法政策。经过司法政策指导下的大约十年左右的摸索和总结， 2014年对《行政诉讼法》进行修改时，将原来第50条行政案件不适用调解的条款修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”。法律的修改，正式认可了经由司法政策发展出来的行政调解的价值和地位。

从上述例子可以看出，在《行政诉讼法》出台前，以及出台后相关规定与社会发展不适应时，最高司法机关先后通过了一系列司法政策，一方面在审判中解决了法律缺失或法律过时的适用难题，另一方面为法律的制定和修订进行了先行先试，引导和推动了法律的制定和完善。正如学者所说，“在我国的国家治理、社会治理和法律实施格局中，司法政策发挥了‘转轴’的作用，其对立法制定和法律修订在一定程度上会产生重要影响”。

四、通过司法政策参与社会治理

司法的功能，除了纠纷解决，还包括社会治理。研究者基于对中国乡村司法实践的研究后指出，在相当长的一个时期内, 治理型司法还有相当的合理性, 司法还需要保持“双二元结构”, 需要在法治化和治理化之间保持平衡。

作为司法参与社会治理的一种途径和手段，司法政策发挥着独特的功能。然而，若缺乏合理的制度支撑和规范，司法政策就有可能被泛化和滥用，从而对司法公正产生冲击，并在长远意义上损害中国法治。当前，就实践情况看，司法政策存在的突出问题表现在三个方面：（1）制定发布不规范导致的“身份识别”问题。实践中，由于缺乏相应的法律法规依据，制定和发布司法政策的主体范围不明确，程序不规范，这必然导致适用上的“身份识别”的困扰，即如何识别“哪些文件才算是司法政策”；（2）司法政策性质定位不明导致“司法政策解释化”问题。司法政策与司法解释均属中国司法体制中特有的附属机制。实践中，由于司法政策的界定不明，导致理论和实践中经常把司法解释视为司法政策的表现形式，将两者混同。然而事实上，司法政策和司法解释虽然有密切联系，但两者在性质、发布、效力方面是存在明确差别的：司法政策是政策性的，是国家政治要求在司法中的体现，而司法解释则是规范性的，是对国家法律内涵的权威阐释；司法政策一般是由党的机构、司法机构发布的，没有严格的程序，而司法解释只能由最高司法机关按照法定程序发布；司法政策对于司法具有宏观指导作用，法官对其适用属于自由裁量的范畴，而司法解释对审判具有直接的约束力，法官不可拒绝或偏离；司法政策属于广义的政策，所以灵活而多变，而司法解释属于广义的法律，所以明确而稳定。然而，由于司法政策缺乏权威的规定和依据，导致很多名义上是司法政策的文件事实上却承担了司法解释的功能，造成了指导性的“软法源”与约束性的“硬法源”相互混淆的问题。比如，为贯彻中央扫黑除恶专项斗争的要求，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。该文件并非司法解释，但其中关于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪集团、“保护伞”认定等内容，规定详细，标准清晰，司法解释的色彩非常浓厚。再比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部最近出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，按照其文字表述和发布形式，其性质应属于司法政策，但其中有些内容却同样具有明确的规范性和约束力，基本上与司法解释无异。（3）关于司法政策如何适用或实施，目前缺乏基本共识。现实中，司法政策数量巨大，更新频繁，但是，它的性质如何界定、其效力如何，什么情况下可以适用司法政策以及如何适用，由于对这些问题目前缺乏共识，导致实践中司法政策的实施不仅不统一，还存在着要么过度、要么无视等极端情形。

因此，在全面依法治国的新时代，要发挥司法政策的正常功能又不会对司法公正造成损害，就需要用法治思维看待司法政策，从司法政策的定位、发布、适用等方面进行更合理的设计，不断提升司法政策的规范化和制度化。

（一）司法政策的定位

司法政策对司法的意义何在，法官在审判中该如何对待司法政策，这都涉及到司法政策的定位问题。对此，实践中存在两种极端立场：一种是轻视甚至忽视司法政策的作用，即在司法审判中不采纳司法政策，而另一种则是过分重视司法政策，甚至达到了基本依据司法政策来审判的程度。有法官指出，在基层司法审判中，客观存在着滥用政策和回避政策的两极倾向。在审判中忽视司法政策的运用，会导致党和国家的政治意志和中心任务无法在具体审判中得到落实，而过分强调司法政策在裁判中的适用，则会导致“对法律稳定性与统一性的破坏”，进而落入“泛政策化的陷阱”。例如，针对“调解优先、调判结合”的民事审判政策，有学者提出，人民法院行使审判权，既是宪法赋予法院的权力,也是法院必须履行的职责，如过分强调“调解优先、调判结合”，将使审判权的运行偏离宪法的规定，破坏国家权力的分工。在刑法领域，有学者指出，在审判中过度强调宽严相济刑事政策，甚至将政策视为法的正式渊源，这会突出刑法的工具性特征，导致刑法的谦抑性原则、罪刑法定原则被忽视，而突破刑法理念、原理和规范的做法将不乏其例。

司法政策是一个灵活且有效的机制，在司法政策的定位问题上，既要保证其对司法活动具有切实的指导，不使之成为口号和幌子，也要保证其运用受到必要约束，不被随意滥用从而损害法的安定性和权威性。所以，在未来相关的决策和立法中，要明确如下方面：（1）一定要对司法政策的范围做出限定，尤其是把司法政策和司法解释区别开来。前者属于广义的政策范畴，对司法具有指导性，后者属于广义的法律范畴，对司法具有约束力；（2）一定要明确司法政策的司法地位。在宏观层面，要认可司法政策“引领司法工作的方向，决定司法的政治方向、基本原则和司法精神” 的价值，确认其对整体司法工作的指导作用；在微观层面，要明确其在个案审判中进行适用的情形和限度，切实发挥好其特殊法源的补充功能。

至于如何在制度层面明确司法政策的定位问题，可以从两个方面入手：对于党的机构发布的司法政策，《中国共产党政法工作条例》虽已有提及，但还很不清晰和很不完备，未来可以考虑出台专门的党内法规，对党的机构发布的司法政策的性质、地位、功能做出明确规定；对于司法机关发布的司法政策，可以在《人民法院组织法》《人民检察院组织法》中做出一般性规定，赋予特定司法机关发布司法政策的权力，最高人民法院和最高人民检察院也可以据此出台相关内部规定。总之，名正才可以言顺，要让司法政策在司法中发挥正常作用，就需要在国家法律和党内法规中给其适当的名分和准确的位置。

（二）司法政策的出台

与司法解释的颁布相比，司法政策的出台相对比较灵活，但这绝不意味着可以随意和任性。司法政策的制定，需要考虑其合法性、统一性、可实施性以及适度的稳定性等，应从制定主体、制定过程、表现形式等方面予以规范。

1. 司法政策的制定主体

关于司法政策的制定和发布主体，由于缺乏统一和权威的依据，实践中比较多样，比如在法院系统内，最高人民法院、最高人民法院院长或副院长、最高人民法院的内设机构，通常都可能成为司法政策名义上的决策和发布主体。那么，到底哪些机关、什么层级的机关才可以制定和发布司法政策呢？

结合我国当前的法律和政治现实，司法政策的发布主体，可以从三个层面来界定：（1）从机构性质上，制定司法政策的主体，应该是与司法工作直接相关的党的机构和国家机构。党的机构包括了党中央，还有与监察委共同履行监督职责的纪律检查委员会，以及主管政法工作的政法委员会，其中政法委员会应该成为代表党组织发布司法政策的最重要的机构。《中国共产党政法工作条例》第3条第2款规定：“党委政法委员会是党委领导和管理政法工作的职能部门，是实现党对政法工作领导的重要组织形式。”据此，除了全面性、根本性的司法政策应由中共中央发布以及涉及到监察工作的司法政策由纪律检查委员会发布外，其它一般性的司法政策应统一由政法委发布。国家机构首先是人民法院和人民检察院，其次在必要的时候，还可以包括与司法工作直接相关的监察委、公安机关和司法行政部门。（2）从机构层级上，司法政策的发布主体既包括中央机关，也可以包括省一级机关。中央机关制定司法政策自不必言，而地方是否有权发布司法政策呢？考虑到我国区域发展不平衡，从尊重各地自主性的角度，授予省一级政法委和同级司法机关根据本区域实际情况制定和发布区域性司法政策，是比较现实的选择。从实践看，省一级司法部门发布司法政策，也是当前比较常见的现象。当然，省一级政法委员会和人民法院、人民检察院发布司法政策，要注意与中央的司法政策保持一致，同时要能从本地司法实践的问题出发，提出切实解决地方性问题的措施。（3）从不同党政机关在司法政策制定方面的分工与配合来看，理想的图景或许是：执政党在宏观的层面把握司法政策的基本方向与核心任务，出台一般性指导意见；司法机关根据政治需求与社会形势制定具体领域的司法政策；立法机关负责在相关政策施行成熟并适宜长期保留时将其转化为法律；行政机关不能制定司法政策，但可在政策执行中予以协助和支持。

2.司法政策的制定过程

从制定过程上看，目前司法政策的制定和发布还缺乏程序约束，呈现出集中化、随意化的特征，具体表现在：党政机关的决策体制使司法政策的制定过程缺少必要的参与，罔论政策制定的博弈过程；司法政策的制定过程往往具有一定的神秘性，等等。正如立法需要讲科学民主，司法政策也应坚持科学民主，应不断完善其制定和发布程序。

“随着依法治国的全面推进，司法政策目前正经历着一场根本性的蜕变，正由经验型、应对型政策向规范、民主、科学型政策的转变。”为了提升司法政策的质量，需要适当参考法律和司法解释的制定程序，进一步优化司法政策的制定过程。（1）论证司法政策制定的必要性。“用文件落实文件”是典型的形式主义，造成了国家资源的无端耗费，因而，在司法政策的制定中，制定机关必须要论证制定这个政策的必要性，避免出现司法政策叠床架屋、汗牛充栋的情形。（2）保持制定过程适度的公开，在必要范围内开展协商和讨论。司法政策的内容、文本，可以通过适当的方式，在系统内部和公众层面进行讨论，征求意见。事实上，最高人民法院对此也非常重视，明确提出“在重要刑事司法政策出台前，广泛听取社会各方面意见建议”。（3）要引入评估和反馈机制。司法政策的时效性比较强，要通过外部反馈，及时了解政策的实施效果，及时进行调整或废止。中央机关对于省级机关发布的司法政策，要加强引导和监督，发现地方司法政策存在问题的，应与发布机构沟通，督促其修正或者废除。司法政策的清理工作要加强，对于过时的司法政策，应及时予以废止。

总之，通过规范司法政策的制定程序，可以杜绝司法政策制定中的“形式主义”和“政绩取向”，在减少司法政策数量的同时，提升司法政策的品质和效率。

3.司法政策的表现形式

实践中，司法政策的表现形式是多样的，包括党的机构和司法机关发布的各种文件及领导人的讲话等，名称多种多样。以《人民法院报》评选出来的法院系统2019年十大司法解释为例，其名称就包括了“意见”“解释”“规定”“决定”“会议纪要”等。由于司法政策的形式多样杂乱，这就给其“识别”带来了困难，容易造成其外延和内涵的混乱。如有学者认为：“最高人民法院和最高人民检察院制定的司法文件、司法解释等，就属于典型的司法政策。”这种把司法解释也视为司法政策的观点是有问题的，它混淆了法律和政策在性质、效力、功能方面的巨大差别。

为了更好地发挥司法政策的作用，应进一步明确司法政策的表现形式。中央办公厅、国务院办公厅2012年发布的《党政机关公文处理工作条例》明确了“决定”“通知”“意见”是我国党政机关公文的重要形式。参考这一规定，我们认为，未来有关机关发布司法政策，应采用统一的形式，即仅限于上文所述的有权部门以“决定”“通知”和“意见”形式发布的文件[司法文件如何界定？如党中央发布的决定，其中牵涉司法问题，算不算司法文件？请斟酌。]及最高司法机关的年度工作报告。司法政策应该由有权的机关，以规范的形式发布，因而，内部讲话和会议纪要等其它文件，可以作为理解司法政策的辅助资料，但不应将其认定为司法政策本身。以严谨、统一的形式发布司法政策，有助于提升司法政策的规范性和权威性，有助于司法机关更好地识别和理解，促进司法政策的统一执行。

（三）司法政策的适用

作为一种特别机制，司法政策具有“弹性平衡”的优势，这种平衡需要把握微妙的分寸，既发挥司法政策补充法律缺陷，调整法律适用立场的功能，又不至于使其成为权力掌控者践踏法律、扭曲司法的借口与工具。司法政策的适用，可以分为两个层面：首先是宏观层面，主要指司法政策对于司法机关日常管理的指导，这个方面比较简单，此处不再论述；其次是微观层面，主要指司法政策对具体案件处理的影响，这一点需要特别关注。

在广泛意义上，司法政策可以被视为一种“软法”或法的非正式渊源，它在具体案件中发挥辅助性、补充性作用。有学者认为，司法政策就是指导法律解释和适用的导向性规则。

孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2006年版

也就是说，法官如何理解法律条文的内涵，法官如何运用自由裁量权，都会受到司法政策的影响。司法政策对具体案件的影响，有时候是明显的，即在裁判文书中直接引用司法政策作为论证理由，有时候是隐形的，即裁判文书中虽无明显体现，但法官在裁判中却事实上受到了司法政策的影响。“在现实的司法实践中，法院对公共政策的执行功能业已成为了中国法院的一项重要功能，而司法裁判则成为中国法院执行公共政策的一种重要方式与途径。”

司法政策会在很大程度上影响法官对于具体案件的裁判，但一定要注意其条件和限度，可以将这一要求比喻为司法政策适用中的“比例原则”。司法政策的恰当适用，要求法官深刻认识到“司法裁判绝不能不加区分地追随公共政策。公共政策只能在特定的情况下,基于特定的理由才能进入裁判过程”。换而言之，司法政策在审判中的适用，是有条件的和有要求的。

一方面，司法政策在案件审判中的适用应满足一定的条件。严格依据法律审判案件，保持对制定法的忠诚，这是法官最基本的法律和道德义务。在法的渊源方面，法的正式渊源处于优先地位，只有在特殊情形时，法官才可以参考习惯、法理等非正式渊源做出裁判。同样，司法政策在个案中的适用，一定要坚持法律优先、司法解释优先，只有在特定情形或满足严格条件时，法官才可以适用司法政策进行裁判，这些条件一般包括：政策在司法裁判中的适用力只能限于填补法律漏洞的需要；对政策的适用必须不会构成对公平、正义等社会价值、法治价值的威胁和损害；政策只有在不违背现有法律规范, 以及法律授予其行政自由裁量权目的的情况下,始得适用。以刑事诉讼领域的宽严相济政策为例，在回答关于“检察机关如何把握贯彻宽严相济刑事司法政策与执行法律的关系”的问题时，最高人民检察院发言人的回答是：“贯彻宽严相济的刑事司法政策，必须坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有度，宽和严都必须严格依照法律，在法律范围内进行，做到宽严合法，宽严有据，实现惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一”。总之一句话：司法工作要接受司法政策的指导，但司法政策的适用，必须在法律许可的范围之内，不得违背法治的原则、精神和目的。

另一方面，法官在适用司法政策裁判个案时应承担相应的论证义务。为自己的裁判提供理由，是法治社会中法官的基本职责，没有理由支撑或者理由不充分的裁判，就会失去合法性和权威性。相对于适用法律规范而言，法官适用司法政策时的操作空间和裁量范围会更宽更大，因而，法官有义务对其在个案裁判中适用司法政策提出论证，无论这种适用是明显的，还是隐藏的。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出：“法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。”司法政策对个案审判的影响主要在法律解释和自由裁量部分，因此，法官需要对为什么要参考司法政策、司法政策对本案的可适用性等方面提出充分的、让心信服的理由。

总之，对于司法审判而言，法律规范确定了裁判的依据、标准，属于合法性的范畴，司法政策给了法官自由裁量权，属于合理性的范畴，后者必须受到前者的制约，司法政策的适用一旦突破了法律的边界，就会失去其正当性。

五、结论

“中国特色社会主义司法的根本特征是人民性、政治性、法律性的有机统一”，中国司法的这种特征促成了司法的治理化，也为司法政策的存在提供了条件和理由。在推进司法改革和完善司法体制的过程中，需要认真对待和客观看待司法政策的价值和作用：司法政策实现了政治与法律的连接、国家中心任务与司法审判的连接，促成了国家、社会和当事人等各方利益的协调，在案件审判中实现了法律效果、政治效果和社会效果的统一。通过合理的制度设计和规范的个案操作，司法政策可以在促进司法公正、捍卫司法权威、参与社会治理中扮演重要角色，发挥独特作用。与此同时，也要清醒地认识到：司法政策的运用是有限度和有条件的，它必须在宪法和法律之下，绝不能突破法律的边界，绝不允许以政策的名义侵害当事人权利和损害司法公正。

最后要提及的是，基于历史、现实与政治体制等方面的原因，中国司法的治理化模式将会长期存在，与之相伴随，司法政策也必然是中国司法领域的一种普遍现象。本文对于司法政策这个个案的讨论，其实有助于引导我们跳出固有的视角，在国家治理的宏大背景下思考转型时期中国司法的定位、功能与走向等命题。毕竟，“在当下的语境中，将司法的问题重新置于‘国家治理’的视域之中加以考察，重新讨论现实国情与政治对于司法的塑造和制约，重新厘清国家转型背景中的司法与政治的复杂关系，就成了回应中国法律实践问题的一个必要”。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民