域外 | 《法理学》（Jurisprudence）2020年第3期

Jurisprudence

2020 Iss.3

本期Jurisprudence刊发于2020年秋季，共包含3个栏目下的10篇文章。

论文板块（Articles）共包含3篇文章。首先，Jan Christoph Suntrup通过对Fraenkel《双重国家》（The Dual State）和其他重要文本的批判性阅读，将Fraenkel对纳粹治下的威权国家的分析，推广到对当代国家状况的分析中去。接着，Marc R. Johnson认为，对“立法主权”这一概念的分析不应局限于法理学视角，而应从形而上学出发来思考其中蕴含的偶像观念。Peter Jaffey认为，虽然不同学者对于政策与原则之区分有不同观点，但是借助这些不同认识，我们均可以加深对私法的理解。

讨论板块（Discussion）共4篇文章，主题为“正义的哪些方面不应为法律所考虑？”。Timothy Macklem认为，正义在使某些善更具可能的同时，也令其他更公共、更不透明的善变得不易获得。Andrea Greppi在《实践权威与认知权威》一文中认为，随着专家的认知特权变得越来越不确定，公众参与以及相应的正义问题也暴露了出来。Isabel Lifante-Vidal在《法律确定性是形式价值吗？》一文中认为，法律确定性并不是一个纯形式概念，它也必然会关注到一些实质价值。在《法律正义和顽皮的公平》一文中，加德纳主张法律正义这一概念并不存在，不过是公平在发挥作用罢了。

书评板块（Book Reviews）共3篇评论。分别是，Hubert Rottleuthner评Jens Meierhenric的《法治国的残留：纳粹法的人物志》，Jesse Wall评Kate Greasley的《论堕胎：人格、道德和法律》，Guilherme Vasconcelos Vilaça评Pier Giuseppe Monateri的《全世界的主人：政治崇高与世界秩序》。

【ARTICLES】

3 essays

01

Between Prerogative Power and Legality – Reading Ernst Fraenkel’s The Dual State as An Analytical Tool for Present Authoritarian Rule

在特权与合法性之间——通过解读恩斯特·弗伦克尔的《双重国家》来分析当代威权统治

Jan Christoph Suntrup

摘要：恩斯特·弗伦克尔（Ernst Fraenkel）关于纳粹法律的开创性研究，特别是他所描绘的"常规国家"和"特权国家"共存的政府原则，在新的特权时代重新焕发生机。本文通过对弗伦克尔《双重国家》（The Dual State）和其他重要文本的批判性阅读，以期对当代有关政权类型与政府权力的争论提供以下（至少）三方面的贡献：首先，澄清弗伦克尔的法律概念和法律观点；其次，探讨双重状态概念有效应用的方法论要求；最后，展示这一概念能够有效应用的范围已经超越了狭义威权国家的领域。侵蚀法律的特权发展，不仅表现于混合政权中，而且也表现于民主国家“敌人刑法”的反思与实践中，以及在欧盟最近的政治危机中也可以看到。

02

Legislative Sovereignty: Moving from Jurisprudence Towards Metaphysics

立法主权：从法理学转向形而上学

Marc R. Johnson

摘要：立法主权的讨论常常在这个维度上展开：一方面关注过去，一方面关注现在立法的程序功能，这限制了对立法主权的概念理解的范围，并阻碍了其理论发展。本文认为，立法主权在其中包含了偶像（Idol）的概念，理解主权偶像的范围和影响对于这一领域的未来发展是必要的。康德，尼采，冯·米塞斯和德里达的理论被用来对立法主权提出不同的批评，而作者呼吁朝着立法和议会主权的精细解释迈进，以解释其偶像崇拜。阻止发展真正细微和反思的主权理论的关键因素是对先前偶像的执念，这些偶像无法操作且与现代地缘政治、国家间关系不符。作者还认为，我们对主权的了解是先验综合的，该领域的发展只能是出于理性，因为经验性地获得的知识要服从于康德先验观念论。

注：本文使用的Idol是将特定集体所尊崇的目标（如平等、自由）与宗教领域的偶像崇拜类比，而非娱乐意义上的偶像。

03

Policy and Principle and The Character of Private Law

政策、原则和私法的性质

Peter Jaffey

摘要：一些评论者意识到政策与原则之间的区别，并把私法完全视为原则问题。这种方法的演变可以在德沃金和一些学者的矫正正义和“权利”理论中得以体现。对于这些评论者而言，这种区分对于私法的性质以及私法通过普通法得以发展都是至关重要的。而其他评论者，特别是政策导向型解释的支持者，包括法律的经济分析的支持者，他们都对这种区分的依据进行了否定。笔者将概述这些方法的吸引力和困难之处，并基于“立场限制”（笔者认为它决定了私法的性质）提出一个区分政策和原则的版本。笔者以契约和侵权过失为重点，探讨了“立场限制”如何呈现私法具有独特的结构特征。同时，笔者还展示了在普通法的某一种方法上，“立场限制”是如何隐含于普通法系的法律推理之中的。

【Discussion】

4 essays

What Aspects of Justice Should Not Be the Law’s Concern?

正义的哪些方面不应为法律所考虑？

Timothy Endicott & José Maria Sauca Cano

2016年6月，在西班牙马德里，卡洛斯三世大学围绕“正义的哪些方面不应为法律所考虑？

”这一问题召开了专题讨论会。本次会议由卡洛斯三世大学主办，英国牛津大学协办。下述的四篇文章都是在会议上被讨论的主题论文。

01

The Price We Pay for Justice

我们为正义所付出的代价

Timothy Macklem

摘要：正义已成为我们构筑我们对更美好的世界的理想的通行标准。然而其可否胜任？为何不对他人慷慨，而不单是公正？为什么如此关心应得份额，当应得份额的部分意义是确保一个人的付出不超出他应背负的负担？一种往往被女权主义者特别强调的回答是，我们应当怀疑正义的替代品，正因它们本质上并不完全公正。然而这个回答涉嫌乞题。另一种可能性是，正义是一种独特的、可识别的现代社会秩序及体现这一秩序的制度和惯例的通行标准。正义使某些善更具可能，那些我们沉浸其中、从中塑造我们的生活、表达我们的进步感的善。同样，这令其他更具整体性、更公共、更不透明的善不易获得。此即我们为正义所付出的代价。我们有理由在诸多场合付出这些代价，而在另一些场合接受它。然而我们亦有理由对正义表示遗憾，即便我们拥护正义。

02

Practical Authority and Epistemic Authority: Comity, Expertise and Public Understanding

实践权威与认知权威：礼让、专业知识和公众理解

Andrea Greppi

摘要：在当代社会，治理正在成为专家或专家建议下的治理。本文概述了对知识的法律和政治运用所依据的基本概念模式，这种概念模式传统上基于公职人员和专家之间认知分工的双重原则。通过分析欧洲的专家委员会系统，特别是欧洲在纳米技术监管领域的经验（专家意见在该领域被证明是特别具有争议性的），我将指出，传统上被视作公共当局与专家之间关系核心的委托代理逻辑必须被加强或更加确定。面对具有不确定性的情况，当专家的认知特权由于缺乏确凿的证据而趋于衰落时，认知分工的标准划分就变得模糊不清，（认知）正义的关键问题凸显出来。此外，我将表明，到那时，对非专业人士参与的需求变得越来越迫切。这一讨论的基础是理解知识政治和无知政治已经在我们日益不可治理的民主国家的治理中发挥着关键作用。

03

Is Legal Certainty A Formal Value?

法律确定性是形式价值吗？

Isabel Lifante-Vidal

摘要：法律的确定性是法治的核心要求。法律制度不仅应该使得那些受法律约束的人能够预测到人们的行为和机构据此做出的反应，而且还要能防止国家权力被滥用。法律确定性之价值通常被视作一种形式价值，与自由或平等（决定性或实质正义）的价值相对立。本文的目的是讨论这个观点，并对法律确定性价值给出一个不那么形式化的解释。从这个意义上说，笔者主张需要脱离对该价值所施加的要求的纯粹形式上的理解，并考虑为它们提供实质内容的必要性。因此，法律确定性并不是完全独立于法律实质正义的，这意味着无法事先确定正义的哪些方面不应为法律所关注。

04

Legal Justice and Ludic Fairness

法律正义和顽皮的公平

John Gardner

简介：加德纳以分配入手，指出法院的裁判行为本质是分配法律权利、义务、权力、许可等，确定当事人谁多得、谁损失以及找出原因，因此，法院的角色可能使得法律和正义之间的联系成为“伪造的概念”。根据现行法律，法院的制度性垄断地位体现在，其能根据法律来实现正义，意即通过权威性地适用法律来实现正义。根据法律似乎能够更好地追求正义。对此，有一些人说，法律正义是另一种正义（指“权威性地适用法律规则”）。

针对这一正义面临的主要问题，加德纳认为这是分配（allocation）的范畴（不考虑权利和义务），意见相左者则认为权利和义务才是主要问题（不考虑分配问题）。以酷刑为例，后者认为酷刑客观上就是不正义的范畴，但加德纳认为酷刑并不当然不正义，它只是不人道；酷刑的不正义并不在于酷刑本身，而在于相应的惩罚与责任的不当分配。

还有另外的反驳观点（Sari Kisilevsky）认为，加德纳的理解方式将不当地扩大人们对分配的困惑。加德纳回应说，这一现象确实存在，但不在“正义”项下，而在“公平”项下，原因在于“公平”会考虑得失、“正义”则不会计较得失。基于同样的思考方式，法律规则从不被提及有失“公平”而被常批不够“正义”，因此法律规则的践行者才被纳入到“公平”的讨论中，法律规则本身则是“正义”的探讨范畴。

业此，加德纳完成了法院的角色问题是一个分配问题的论证，并没有另一种正义——法律正义的存在，从而回归到了本文的主题，因为“公平”顽皮地混淆视听，导致学者们析出了新的概念。

【Book Reviews】

3 Essays

01

The Remnants of The Rechtsstaat: An Ethnography of Nazi Law

《法治国的残留：纳粹法的人物志》

By Jens Meierhenrich, Oxford, Oxford University Press, 2018

Hubert Rottleuthner

简介：原书作者认为，纳粹国家并非拉德布鲁赫所认为的是一个“没有法律且极端不正义”的国家，相反，由于法律只是一种制度而非一种理想，纳粹治下依然存在着法（即“法治国的残留”）。原书作者介绍了纳粹治下的犹太律师Ernst Fraenkel和他的伙伴Franz Neumann的经历，并分别评述了Fraenkel的作品《二元国家（Doppelstaat）》和Neumann的作品《比希莫斯：国家社会主义的结构与实践（Behemoth. The Structure and Practice of National Socialism 1933–1944）》。原书作者支持Fraenkel的“法是一种制度”的观点并批评了Neumann的“国家社会主义的结构不是国家”的观点。原书作者认为，“二元国家”是当今理解竞争和选举两种威权主义之外的“第三种威权主义”的方法。他认为，如果我们生活中的一个重要部分被法律统治着，并且这种统治是有效可靠的，并且法律规则是可操作且可靠有效的是一个常识，那么法治则存在。

书评作者从三个角度批评了作者的观点：其一，原书作者认为Fraenkel做了关于纳粹法的有价值的田野调查，但事实上他和Neumann一样只做了书斋研究；其二，原书作者所引用的关于纳粹司法的研究的样本是不足的，并不能支撑他的结论；其三，Fraenkel的规范-特权“二元国家”并不能被化约为现行研究中对前共产主义国家的国家-党二元论，其“规范国家”也不等同于法治国。

02

Arguments About Abortion: Personhood, Morality, And Law

《论堕胎：人格、道德和法律》

By Kate Greasley, Oxford, Oxford University Press, 2017

Jesse Wall

简介：该文中，作者首先肯定 Kate Greasley 在《论堕胎：人格、道德和法律》（Arguments about Abortion: Personhood, Morality, and Law）一书中重新聚焦堕胎问题，重塑更宽泛的哲学概念，以新的视角广泛论述了一系列复杂问题，其分析严谨、清晰、直接，并评价“这是一本‘狐狸’的书。”作者指出，Greasley就“人格”和“人的具身性”提出了建设性观点：不同于德沃金，其认为“婴儿是人吗”这一问题根本而言关涉基本信念（primitive conviction），并力图令人的概念在关于堕胎的争论中明了且有用；此外，其试图通过“思考理性论证人的具身性的道德方面”维护“后期流产比早期流产在道德上更可谴责”的直觉。但作者认为 Greasley 不必为避免德沃金的紧缩论证而致力于运用人的概念，且不同意Greasley 主张在行使心理与情感能力以前人的具身性即具独立道德意义，其理论面临两难。

03

Dominus Mundi: Political Sublime and The World Order

《全世界的主人：政治崇高与世界秩序》

by Pier Giuseppe Monateri, Oxford, Hart, 2018

Guilherme Vasconcelos Vilaça

简介：在威斯特伐利亚体系之后出现了新霸权主义，但假如新的世界主人一统世界，它的主权基础是什么呢？Monateri认为新霸权主义是对古罗马法律和政治思想Dominus Mundi的复兴，其主权基础由Dominus Mundi思想与卡尔·施密特范式相互交织的现代主权观所支撑。Monateri对施密特范式进行了历史的、谱系的和概念的批判，论述了Dominus Mundi概念的新谱系，并阐释了其与现代主权的关系。他在该书中的主要论点是古罗马的Dominus Mundi概念与现代主权没有连续性，现代主权具有恶魔学（而非神学）起源，并且挖掘出了施密特所否认的浪漫崇高的意义。书评作者认为Monateri把政治中的神秘主义视作黑暗的这一观点具有个人倾向性，指出他的研究方法和风格及其对于阅读体验的影响，批评了Monateri关于崇高的政治理论没有达到该书的预期。

译者

邱夕桐、肖陈、徐子煜、郭茹、黄顺利、罗可心、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民