思享｜王伟臣：法律人类学纠纷研究的进路及其启示
来源
《中央民族大学学报（哲社版）》2020年第1期
作者简介
# 王伟臣
上海外国语大学法学院法律硕士教育中心主任、副教授，法学博士；兼任中国法学会比较法学研究会理事等。先后在《法学家》《中央民族大学学报（哲学社会科学版）》等期刊发表论文三十余篇，代表著作有《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》《法律移植论》《探寻法律成长的足迹》等。主要研究领域为法律人类学等。
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摘要
20世纪40年代风靡一时的纠纷案例研究法不仅为人类学涉足法律研究提供了方法，更指明了研究对象；循此发展更是延伸出两种纠纷研究范式。首先是二战后的“规则中心范式”研究路径，它倡导大规模地收集并分析非洲、东南亚等非工业社会的纠纷案例，希望能够回溯式地构建出一套由各种法律规则所组成的法律体系。20世纪60年代，新一代美国人类学家主张放弃前辈的范式，转向 “过程主义范式”。该范式主张法律人类学应在广义的社会文化的范围内审视与法律相关的实证问题，该范式关心的是纠纷解决的实际过程以及涉案当事人的行动逻辑。此后，关注法律与社会互动关系的过程研究渐渐成为法律人类学的主流研究范式。20世纪80年代，相关学者总结认为，两种范式代表了司法型和政治型两种不同的纠纷处理思路。在不同的文化中，规则的地位和作用各有不同，司法型与政治型两种纠纷解决方式同时存在并互相影响。近年来，有学者反思，两种范式均以纠纷研究为基础，把法律简化为纠纷，暗含着狭隘的法律认识论，法律人类学遭遇危机似乎与此有关。不过，纠纷研究依然有着独特的知识贡献，时至今日也仍然是法律人类学的主流研究对象。中国法律人类学应当明确纠纷研究的目的、坚持“过程主义研究范式”并尽可能地超越纠纷研究。
以民族志为基础的现代意义上的文化人类学诸分支学科的独立，同19世纪末社会科学诸学科的独立可谓如出一辙，皆是通过对不同社会现象的切割得以实现的。只不过，政治学、社会学、经济学等学科切割的是西方社会，而政治人类学、经济人类学、法律人类学作为文化人类学的分支，切割的是非西方社会。因而，从早期学科分立的意义上讲，法律人类学是关于非西方社会特别是非工业社会法律现象的民族志研究。尽管这些社会大多没有以文字为载体的成文法典，但是绝不代表他们的法律现象不够丰富。不管是南太平洋小岛上的渔民，还是赞比西河下游的牧民，都有着下述整套观念体系：关于法律的观念（法律文化）、关于规范现象的观念（习惯法）、关于关系现象的观念（法律关系）以及表现出来的行为现象（纠纷冲突）。但是直到20世纪80年代，法律人类学的研究对象却主要集中于纠纷及其解决方式。纠纷问题只涉及法律的部分现象，与研究法律经验事实的法律社会学以及研究法律经济性质及其运动规律的法律经济学相比，人类学的法律研究在对象上显得有些狭窄。同样作为以法律为研究对象的社会科学研究，为何法律人类学执着于纠纷？以纠纷作为研究对象以及相应的研究方法与对于法律的认识和理解有着何种关联？同政治人类学、经济人类学相比，法律人类学相对有限的影响力是否与此有关？本文将围绕着这些问题进行一番探索，以期为当下中国法律人类学的研究与转型提供些许启示。
一、法律人类学为何要研究纠纷
一般认为，现代意义上的法律人类学肇始于马林诺夫斯基（Malinowski）的作品《原始社会的犯罪与习俗》的出版。马氏为了证伪当时法学、法律社会学所信奉的法律进化论，宣称“原始社会”也有类似于西方社会的“法律”，并罗列、研究、分析了“原始社会”各种各样的纠纷。后来的法律人类学家的学术使命则是进一步展示非工业社会的法律体系框架与具体形态。20世纪30年代，为了完成博士论文的写作，人类学者亚当森·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）曾寻求法学家卡尔·卢埃林（Karl N. Llewellyn）的帮助。后者认为，印第安人虽然没有以文字为载体的成文法典，但却有着能够处理现实纠纷的、通过口口相传得以延续的习惯法规范。如果广泛地收集这些纠纷案例，分析它们的处理依据，再把这些依据汇编整理，便可以“编撰”出印第安人的习惯法体系。1941年霍贝尔与卢埃林合作出版了《夏安人的方式》（以下简称《夏安人》）。该书通过对40余个纠纷案例的分析,展现了夏安人在“杀人与超自然力”、“婚姻与性”、“财产与继承”等不同法律领域的习惯规则。所以，书名为《夏安人的方式》，其实就是“夏安人的法律体系（Cheyenne legal system）”。该书的重要意义在于，它确定了此后法律人类学的研究方法：通过纠纷研究可以回溯式地构建非工业社会的法律体系。研究对象（纠纷）与研究方法（案例研究）相互证成，人类学似乎掌握了涉足法律问题的“独门绝技”，因而大批法律人类学家深耕于此，发展出所谓的“规则中心研究范式（Rule-centered）”与“过程主义研究范式（Processual）”。
二、规则中心范式的研究逻辑
“规则中心研究范式”是法律人类学20世纪50年代典型的研究范式。在《夏安人的方式》这本书的启发下，以马克斯·格拉克曼（Max Gluckman）为代表的人类学家试图更大规模地收集并分析非洲、东南亚等非工业社会的纠纷案例，以此回溯式地构建出一套由各种规则所组成的法律体系。
在格拉克曼进入田野之际，他已经掌握了《夏安人》所倡导的研究方法。1955年出版的《巴罗策人的司法程序》（以下简称《司法程序》）在很多方面均超越了《夏安人》。尤其在对纠纷案例的理解和分析上，《司法程序》明显高出一筹。格拉克曼既拥有法律知识，又能进入田野，他能够实现案例收集与田野研究分析的统一，比人类学家与法学家的“简单组合”具有更进一步的研究效果。《司法程序》中所记录的某些案例甚至长达数十页，因此格拉克曼自信地把这部法律民族志冠名为“司法程序”。但是“司法程序”只是格拉克曼的分析基础，其最终目的是通过司法程序寻找更具普遍意义的法律规则或者法律观念。
我们以编号1“不公的父亲”为例来观察格拉克曼的研究思路。这是一起关于土地纠纷的上诉案件。庚、辛、壬是上诉人，也是一审的原告；被上诉人以及一审的被告是甲以及甲的儿子戊、己。甲同时也是庚、辛、壬的伯父（但口头上称为“父亲”）。
庚、辛、壬的生父丁很早就过世了，他们的伯父甲将兄弟三人抚养长大。但是现在庚、辛、壬却因一处菜地将甲告上法庭。庚先描述了案情：“堂兄戊与壬的妻子通奸，壬抓住并殴打了戊。族长判定戊要向壬予以赔偿，但是戊不仅没有赔偿反而当众羞辱了壬。于是壬便向甲抱怨，但甲却将其赶出了村子。我提醒甲，壬是受害人，不应受此惩罚。但是甲却要求我离开村子。于是我对姑姑乙和丙说了再见，却没有向甲说再见。我们发现此时戊在耕种我们家的菜地，享用我们家的甜薯。于是便向族长提出控告，要求归还菜地。但是族长却认为我们已经失去了这块土地。于是我们不服，上诉到这里。”经过一番审理之后，负责审理此案的委员会做出终审判决：虽然习惯法规定，应当依据村民的身份来判断土地所有权的归属，但是在这个案件中所有当事人都有错误。甲作为头人和父亲，在通奸案中处理不当，而且将壬赶出村子也有失头人的权威。戊作为整个案件的导火索，导致整个家族陷入内乱，要引以为戒。庚、辛、壬的行为虽然事出有因，但万不可因此与家族决裂并试图引发内斗，所以他们要回到村子与戊一同耕种土地，并继续孝敬父亲甲。
格拉克曼使用了长达8页的篇幅详细记录了庭审过程。他认为，该案件事关土地所有权，当地习惯法对此也有着明确的规定。但是审判委员会却把“法庭调查”的范围扩展到很久以前，同时“试图指出案件中每个具体情境的是非曲直，并且建议纠纷主体要善待彼此从而修复他们之间的关系”。通过深描这个案件，格拉克曼收获了两个方面的信息：第一，巴罗策人有针对土地问题的习惯法规则，且有别于现代西方的法律制度；第二，这种规则有时不一定适用，因为更广义的情理规则也在发挥作用。他认为，如果继续收集、分析5个以上的关于土地纠纷的案例，便可以揭示出巴罗策人不成文的土地法规体系。这就是《司法程序》的写作逻辑。在后来出版的《巴罗策的法学观念》中，格拉克曼更是将巴罗策人的宪法、财产权、土地法、契约法、侵权法等习惯法规则统一组合成为巴罗策的法律体系。
20世纪50年代末，在格拉克曼的启发下，两位美国人类学家保罗·博安南（Paul Bohannan）与利奥波德·波斯皮希尔（Leopold J. Pospisil）分别出版了由大量纠纷案例组成的法律民族志。通过这些以“规则中心范式”为特征的作品，他们共同开创了法律人类学第一个黄金时代。
三、向过程主义范式的转型
20世纪60年代，以劳拉·纳德（Laura Nader）为代表的新一代人类学家主张放弃前辈的“规则中心范式”，转向所谓的“过程主义范式”。之所以会出现范式转移，主要是因为，进入20世纪60年代以后，法律人类学的研究目的已经发生了根本转变。随着前殖民地国家的纷纷独立，曾经的“他者”至少在形式上已经摆脱了西方国家的殖民统治，所以也就不需要人类学家为了政治目的去探寻某个民族或部落的习惯法体系。这也意味着法律人类学已经获得了研究旨趣的独立性，应该更加纯粹地从学术研究的角度去研究法律问题。在1965年发表的《法律的人类学研究》一文中，纳德指出，人类学应在广义的社会文化的范围内审视与法律相关的实证问题，它们包括：
围绕着上述问题，纳德及其弟子于20世纪60年代至70年代的十余年间奔赴墨西哥、土耳其、几内亚、黎巴嫩等地进行田野调查，出版了十余部法律民族志，开创了法律人类学研究的第二个黄金时代。其中，凯西·薇蒂（Cathie Witty）的《调解与社会：黎巴嫩的冲突控制》是一部代表性作品。薇蒂曾于1972年至1973年在黎巴嫩中部的一个村庄进行了为期18个月的田野调查，她的学术目标并非像格拉克曼等人一样去构建这个乡村的习惯法体系，而是要研究这个村落是如何通过调解来控制纠纷的。全书只展示了12个案例，厚度远远不及“规则中心范式”的作品，但其叙述的重心已经发生了改变。我们以编号4 “丢失的绵羊”为例：
一天早上，甲村村民亚伯拉罕发现丢失了一只绵羊。他把这件事告诉了兄弟以及村长伊利亚斯。他们四处打探找寻，周围邻居均表示没有看到羊只的踪迹。这时，前几日一直在与亚伯拉罕商讨购买绵羊的苏比突然拜访。苏比说，早上5点左右，他在附近遇到了隔壁乙村的一个年轻的亲戚，只见这人衣服上有大片的血迹，腰上别着一把刀,似乎有宰羊的嫌疑。苏比建议，亚伯拉罕和伊利亚斯当晚就应该去找这位年轻人的父亲了解情况，但是千万不要提到苏比的名字，毕竟他与嫌疑人有亲属关系。于是，当天晚上，亚伯拉罕和伊利亚斯就去拜访阿齐兹（嫌疑人的父亲）。阿齐兹表示自己并不知情，而且坚信自己的儿子是无辜的，但承诺会尽快调查清楚。两周以后，阿齐兹与他的叔叔——乙村村长一同拜访亚伯拉罕。乙村村长首先发话：虽然家族中的男孩均表示无辜，也不管真实情况如何，我们都愿意做出赔偿，恳求亚伯拉罕就此不再追究。甲村村长伊利亚斯表示同意，为了以后村落的和平与稳定，希望以后避免此类事件的发生。乙村村长当然表示同意。而后，双方村长开始商量赔偿的数额。最终确定为70黎巴嫩镑。此时，阿齐兹终于开口，他表示接受这个数额，并当场把钱交给了乙村村长，乙村村长接着递给伊利亚斯，伊利亚斯再递给亚伯拉罕。一阵短暂的沉默之后，大家开始抽烟喝茶，一会就各自回家了。
在对这个纠纷案件的叙述过程中，我们不难发现，薇蒂关注的重点并不是纠纷解决所依据的规则，而是纠纷解决的实际过程。薇蒂表示，尽管村民们口头上表示当地的纠纷解决都是私了，且始终维护家族利益；但在该案件中，苏比的“举报”却违反了这条原则。虽然嫌疑人是自己的亲戚，但如果找不到小偷，苏比就是最大的嫌疑人。为了避免被怀疑，且为了以后的经济合作，苏比只能选择匿名的“大义灭亲”。另一方面，在该案件的解决过程中，双方村长发挥了重要作用，他们不仅负责“破案”，而且负责主持调解，同时代表双方当事人达成了和解协议。对于这个结果，双方当事人都感到满意。对于肇事的一方而言，“真相”不了了之，保住了儿子的名誉；对于受害的一方来讲，他们在两周内获得了赔偿。在对该村所有调解案件分析的基础上，薇蒂总结出作为一种社会过程的调解应遵循的九项原则：
以调解为中心的纠纷研究就是一种典型的“过程主义范式”。除了薇蒂之外，在这一时期，克劳斯-弗里德里希·科赫（Klaus-Friedrich Koch）、琼·斯塔尔（June Starr）、简·克利尔（Jane Collier）、大卫·英格尔（David M . Engel）在各自出版的法律民族志中都贯彻了这种研究范式。上世纪70年代以后，关注法律与社会之关系的互动过程已经成为了法律人类学的主要研究特点。
四、对纠纷研究的总结和反思
令人意想不到的是，法律人类学经历了第二次黄金时代之后，于20世纪80年代进入了低潮期。这自然引起了相关研究者的总结和反思。1978年英国人类学家西蒙·罗伯茨（Simon Roberts）对两种纠纷研究路径进行了总结：他认为持“规则中心研究范式”的一派实际是“以法律为中心的研究”，另一派持“过程中心研究范式”实际是“关于秩序更为宽泛的研究”。后来他又与约翰·科马罗夫（John Comaroff）合作完成了《规则和过程：非洲语境下纠纷的文化逻辑》。此书的标题“规则和过程”本身就体现了两种研究范式的对立。他们把格拉克曼等人归入“规则中心范式”，并且对“过程主义范式”进行了总结，认为其具有四个特征：“1.将纠纷视为社会生活的一部分；2.只有扩展性的研究社会过程才能够揭示出纠纷的社会学意义；3.以当事人视角为出发点的描述性分析；4.并不理所当然地把地方性规则视为西方意义上的‘法律’。”
不仅如此，罗伯茨与科马罗夫还反思了“过程主义范式”遭遇的两个难题。其一，持“规则中心范式”的研究者提出批评认为，过程研究缺乏学术严谨性。他们针对研究对象没有提出明确的概念或定义，作为一门分支学科的法律人类学将无法划定出一个特有的属于法律的社会行动模式。如此一来，法律人类学和其它针对法律的实证研究还有什么区别？针对这种批评，罗伯茨与科马罗夫的观点是，过程研究同样也可以把法律视为一种可变的但是有着具体情境的社会行为模式，“规则中心范式”只不过是强调非西方习惯法体系与西方法律体系的相似或差异，它们同样无法回答自己提出的法律人类学的特殊性问题。其二，“规则中心范式”认为，“过程主义范式”无法解答规范性要素对于社会秩序的影响：如果规则不能规制并且决定行为，那么为什么每个社会都形成了大量的习惯规范？在每个具体纠纷案例中，个体行为与社会经验是怎样结合在一起的？难道都是偶然发生的吗？在罗伯茨等人看来，第二点批评才是切中要害的难题。“过程主义范式”主张法律与社会行动相结合，却容易忽略社会规范的确定性意义。
罗伯茨与科马罗夫认为，“规则中心范式”和“过程主义范式”代表了两种不同的纠纷处理类型：司法型和政治型。以格拉克曼为代表的“规则中心范式”强调的是，通过适用规则就可以解决纠纷；而以薇蒂为代表的“过程主义范式”则认为，纠纷则是通过双方代理人或者不同派系的协商来解决。罗伯茨与科马罗夫在自己的田野调查中发现，司法型与政治型两种纠纷解决方式同时存在，而且互相影响。在不同的文化语境中，规则的地位和作用各有不同。他们主张要将两种范式结合起来，探讨规则和过程之间的系统性关联。
十几年后，据英国人类学家克里斯·富勒（Chris Fuller）的观察，从20世纪80年代开始，人类学的法律研究逐渐成为边缘领域。为何出现这种局面？荷兰学者约翰·霍勒曼（Johan Holleman）认为，自《夏安人》出版以后，随着后人的不断模仿，法律人类学的研究视野就被牢牢地限制在纠纷/冲突问题上了，可是纠纷并非法律问题的全部。2008年，德国人类学家本达-贝克曼（Benda-Beckmann）曾有过总结：法律人类学之所以遭遇危机，就是因为他们只关注社会中的与法律相关的“纠纷”，不管是“规则中心范式”还是“过程主义范式”均以纠纷研究为基础。换言之，在人类学家的眼中，法律就是纠纷，纠纷就是法律。这暗含了一种非常狭隘的法律认识论，由此导致了两个不利后果：第一，在文化人类学学科内部，法律人类学缺乏创新性，从业者不多，未能获得像政治人类学、经济人类学、宗教人类学、心理人类学那样公认和独立的地位。
[美]古塔·弗格森：《人类学定位——田野科学的界限与基础》
骆建建，袁同凯，郭立新等译，华夏出版社2005年版
在今天的美国，法律人类学并没有独立的研究协会，而是依附于政治人类学协会；第二，就与法学学科的关系而言，由于法律人类学的主要精力集中于纠纷研究，与之相关的研究方法并没有超出法学的研究视界，因而缺乏吸引力的法律人类学反而没能像法律社会学、法律经济学一样成为一门典型的交叉学科。
虽然如此，人类学范式的纠纷研究依然有着独特的知识贡献，它为人类学涉足法律现象创造了一种可以被反复使用的研究模型；通过纠纷研究所收集的习惯法规范彰显了法律的地方性特征；关于纠纷解决方式的分析和讨论具有普适性的参考价值；以“过程主义”为基础滋生的“扩展个案”方法，更是溢出了人类学边界影响了其他学科。所以时至今日，纠纷研究仍然是法律人类学的主流。比如，萨利·安格尔·梅丽（Sally Engle Merry）、苏珊·赫希（Susan Hirsch）、约翰·鲍恩（John R. Bowen）等学者仍然坚守纠纷研究，或是从法律语言学的角度来分析诉讼话语，
[美]萨利·安格尔·梅丽：
《诉讼的话语：生活在美国社会底层人的法律意识》
郭兴华，王晓蓓，王平译，北京大学出版社2007年版
或是关注纠纷中的性别问题，或是通过扩展个案探讨法律多元主义。不过，正如前文所指出的，人类学界已经意识到了纠纷研究所暗含的法律认识论的局限性，以罗斯玛丽·库姆比（Rosemary J. Coombe）、万安黎（Annelise Riles）为代表的新一代学者已经放弃了纠纷研究，转而关注金融衍生品市场、
[美]万安黎：《担保论：全球金融市场中的法律推理》
江照信等译，中国民主法制出版社2013年版
知识产权的作者身份等非纠纷的法律领域。当今法律人类学的研究视角和对象已经日趋多元和丰富。
五、对中国的启示
西方法律人类学在纠纷研究上的经验和教训对于中国法律人类学而言，至少在以下三个层面上有着十分重要的启示意义。
首先，应当明确研究纠纷的目的。同经典时期的西方法律人类学一样，当下中国的法律人类学/民间法研究依然以纠纷问题为切入点，发表了不少研究成果，可是鲜有学者总结或反思研究纠纷的目的和意义。为什么要研究纠纷？如果是为了通过纠纷研究总结出某一村落的村规民约或者某一少数民族的习惯法规，那么总结这些村规民约或习惯法规的目的又是什么？曾几何时，以格拉克曼为代表的一代法律人类学家在西方殖民者的赞助之下试图总结出非洲地方的部落社会的习惯法体系。可是今天的中国法律人类学完全不必背负这种“构建习惯法体系”的负担。当代中国人类学的纠纷研究应当追求的并不是发现或罗列习惯法规，而是去分析这些习惯法规背后的文化意涵，探求它们对于预防、解决纠纷发挥了怎样的功能和意义，以及它们在具体个案中的适用前提与条件。这种纠纷研究不仅能够促进知识增益与（政治学、法学、社会学）学术对话，更有助于进一步完善社会矛盾纠纷预防化解机制。
其次，应当提倡“过程主义范式”的纠纷研究。通过与西方的对照，我们可以发现，大多数中国法律人类学的作品依然处于“规则中心范式”，虽然收集了大量的纠纷案例，但是分析视角却往往局限于纠纷的解决依据，忽视了纠纷的解决过程以及当事人的行动逻辑。值得注意的是，目前已经有学者率先尝试了“过程主义范式”。
陈柏峰：
《暴力与秩序——鄂南陈村的法律民族志》
中国社会科学出版社 2011年版
这些研究均是以一个特定社区为研究对象，从纠纷解决的过程入手讨论特定的历史时空中的秩序问题，在某种程度上展现了罗伯茨与科马罗夫所说的司法型与政治型两种纠纷解决方式。“过程主义范式”能够分析并比较多种（多元）纠纷解决方式的利弊，有助于了解和掌握群众解决纠纷需求的多样性和复杂性，对于过滤、化解社会纠纷无疑有着重要的现实意义。此外，“过程主义范式”的研究需要长时间的田野调查，需要更加细腻深入的观察，能够最大限度地发挥人类学的研究特长。
再次，应当尽可能地超越纠纷研究。西方法律人类学受困于纠纷研究，其背后反映的是他们对于法律的理解和认识。受此影响，有些国内学者为了从事法律人类学的研究，在田野调查的过程中刻意寻找“纠纷”。可是对于大多数社区/村落而言，纠纷毕竟不是常态，而是可遇而不可求的偶发事件。如果坚持认为“纠纷研究”才是“法律研究”的话，法律人类学将很难获得足够的研究对象。既然不易发现纠纷，不如转而研究为何没有纠纷——纠纷预防（犯罪预防）。比如有学者在对云南某傣族村落的调查中发现，该村落允许葬礼的参加者进行带有赌博性质的扑克牌游戏。从表面上，它是在允许甚至鼓励聚众赌博，但从功能主义的角度来看，它更像是一种暂时的放纵型仪式。更为重要的是，这种暂时的集体违法行为是可控的，其时间、地点、参与人数都尽在掌握。这种看似奇怪的规定其实是为了禁止日常的违法赌博，维护村寨的秩序。这是一种行之有效且极富特色的少数民族地区的社会治理方式。类似的研究在西方学界被归类于仪式人类学的范畴，
[美]维克多·特纳：《仪式过程:结构与反结构》
黄剑波，柳博赟译，中国人民大学出版社2006年版
但是如果我们跳出狭隘的法律认识论，就会发现，它其实也是一种法律人类学的研究。
总而言之，中国法律人类学应当明确纠纷研究的目的，从旨在发掘习惯法规的“规则中心”转向探索多元纠纷解决方式的“过程主义”，还应当深化对于法律的理解和认识，尽可能地超越纠纷研究以及西方法律人类学的窠臼，综合运用文化人类学的理论方法，以更广阔的研究视野服务于当代中国的基层社会治理。
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