学界 | 重要期刊法理论文刊载情况报告（9-12月·法学类C刊）

法学类C刊

2020年9-12月

比较法研究（双月刊）：2篇

1.技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏

刘东亮，西安交通大学法学院教授，法学博士

摘要：人工智能的广泛运用正在重塑政府的运作方式,现代社会的权力形态和权力结构均发生改变,算法权力悄然兴起。与此同时,传统行政程序在人工智能的适用场景中失去了原有的效用,诸如“听取意见”、“说明理由”等权利保障措施,对于瞬间即作出决定的自动化机器几无适用的余地,这意味着行政法的关注焦点需要从传统行政程序向计算机程序算法拓展。对算法权力的规制和监督,需要从算法设计的源头构建“技术性正当程序”,即通过程序的代码化实现下列要求：算法公开、透明并具有程序一致性；算法具有可解释性,能提供决策的相关逻辑和实质性信息；对决策结果允许质疑,在专业人员协助下审查算法,有错误及时修正,等等。技术性正当程序要求行政法与时俱进,跟得上技术发展的步伐。

关键词：人工智能；算法权力；算法设计；技术性正当程序；

2.论司法裁判的人工智能化及其限度

宋旭光，深圳大学法学院助理教授，法学博士

摘要：司法裁判人工智能化是指机器能代替法官独立完成某些司法决策。目前主要有两种进路：一是基于显式编码、封闭规则之算法的专家系统；二是基于机器学习算法的预测分析论。法律专家系统虽有多年积累,但限度已显。大数据算法虽方兴未艾,但也同样难以成功：第一,司法裁判从本质上就无法根据既往数据被预测；第二,机器裁判颠覆了许多司法的基本预设,消解了人的自主权,违背了人类发明人工智能的初衷,而诸如推动类案类判、限制自由裁量等辩护理由都是难以维系的；第三,司法大数据现实上难以支撑算法裁判在技术上的实现。总之,人工智能不能也不应当成为法官那样的决策主体,更为务实的方向是去发掘其作为辅助工具的价值。

关键词：司法裁判；人工智能；机器学习；大数据；法律预测论；

当代法学（双月刊）：1篇

1.探春断事：法律决策的情境与性情

徐忠明，中山大学法学院教授，法学博士

摘要：《红楼梦》第55回记载了探春掌理贾府时裁处赵姨娘兄弟赵国基丧葬费的争议事件,影响探春决策的因素,除了祖宗规矩以外,尚有决策时的情境结构与决策者的个人性情。对决策者来讲,究竟是依照法律抑或是参酌情理来裁判,实际上是受到了“情境”和“性情”的深刻影响。如果脱离了这两个因素来谈论法律决策,虽然也能揭示法律实践的某些特色,但仍不能揭破法律决策的深层机制。

关键词：红楼梦；探春；法律决策；情境；性情；

东方法学（双月刊）：6篇

1.构建智能社会的法律秩序

张文显，浙江大学文科资深教授，法学博士

摘要：人类社会的法律秩序历经以土地为中心的农业社会法律秩序、以市场为中心的工业社会法律秩序、以网络为中心的信息社会法律秩序,而随着智能社会的到来正在转型为以算法为中心的智能社会法律秩序。以大数据、云计算、互联网、区块链、人工智能为标志的智能科技所催生的“数字化”“网络化”“智能化”革命,对现行秩序造成严重冲击和挑战,同时也为构建新秩序注入了强大动能。构建以科学、人本、公正、包容、共治为核心要素和鲜明标识的法理型法律秩序,是破解智能社会“治理赤字”的当务之急,也是智能社会行稳致远的根本保障。

关键词：智能社会治理；智能算法；治理赤字；信息社会；数字人权；法理型秩序；

2.法益衡量视角下互联网可信身份认证的法律限度

阮晨欣，东南大学法学院博士研究生，东南大学人民法院司法大数据研究基地特约研究人员

摘要：伴随着互联网可信身份认证技术的不断发展,需要衡量公民个人信息保护与公共安全保护之间的法律限度问题,进而达到犯罪预防和犯罪规制之效果与公共信息网络安全之间的平衡。互联网可信身份所属的公民个人信息权,作为一种新兴权利,具备人格保护、财产保护以及公共利益混合体的特质,其法益实质在于公民对个人信息的一种控制和支配权利。基于法益衡量视角,法律限度的判断前提在于社会关系中的信任关系。在目的限度原则的规范下,公民个人信息保护法益应当兼顾与公共保护法益之关系,不能单一地上位选择保护公民个人信息法益或公共安全法益,而要通过合理保护理念在个人自由与网络空间的数据共享中达到平衡,保护既不能过度也不能太窄。通过互联网可信身份认证的法律限度之实践构想,以责任体系的构建和法律规范的平衡两方面说明法律限度与技术发展之间,不应是对立关系,而是相互促进之关系。

关键词：可信身份认证；法益；个人信息权；公共安全；法律限度；个人信息；

3.国家治理现代化的法治保障及其路径

宋才发，中央民族大学法学院教授，法学博士

摘要：成熟定型的制度体系是国家治理现代化的基础,国家推进国家治理现代化意味着要实现国家治理的法治化,提供相匹配的法治保障体系。国家治理现代化由治理体系和治理能力现代化共同构成。一旦离开“法治化”这个评判尺度和衡量标准,不管是国家“治理体系”还是“治理能力”的现代化,都是毫无意义的空谈。新时代完善国家治理现代化的法治保障,必须在党的领导下,坚持法治建设与德治建设相结合,凸显政府在国家治理中的主体责任,提升社会治理法治水平,深化国家治理体制机制改革,实现国家监察督察常态化。

关键词：治理现代化；法治国家；法治政府；法治路径；治理能力；治理效能；

4.“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺

唐林垚，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

摘要：欧盟通用数据保护条例（GDPR）第22条应作权利而非禁令解,由此产生的“脱离自动化决策权”存在与“更正权”竞合之表象、与“获解释权”补强之曲解以及与“被遗忘权”混同之误判。界定该权利应把握两条主线：（1）GDPR序言第71条赋予数据主体的三种基本权利乃相互并列而非互为因果；（2）权利内涵随技术发展嬗变,在基于数据库编码的计算机自动化场景为脱离数据采集,在基于机器学习的算法自动化场景为脱离用户侧写,在基于神经网络的超级自动化场景为脱离平台交互。破除权利失语的关键在于适用条件去场景化以及自甘风险式的豁免进路让位于实现公共利益所必须的法定许可。若不囿于既定框架,陈情权和离线权的重构思路各有合理之处,但应防范可能产生过高的社会成本。

关键词：脱离自动化决策权；更正权；获解释权；被遗忘权；豁免规则；自甘风险；

5.搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思——以两起百度涉诉案例为切入点

温昱，兰州大学法学院讲师，法学博士

摘要：数据痕迹分为“自生型数据痕迹”和“他生型数据痕迹”。搜索引擎处理数据痕迹法律分析的关键在于搜索引擎处理两类数据痕迹过程中不同主体间权利义务关系的分析。霍菲尔德权利理论的成对解释方法能够对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务结构作出精细分析。“朱烨诉百度案”是处理“自生型数据痕迹”的代表案件。由于对数据痕迹性质判断不同,该案两审认定的权利义务关系情形迥异。其二审判决书的裁判思路与表述说理在逻辑上难以自洽,导致权利义务关系形态拒斥数据主体的同意权、否认数据痕迹的人格特性。“任甲玉诉百度案”作为处理“他生型数据痕迹”的代表案件,存在三方主体、两阶段不同类属的权利义务关系。任甲玉主张的被遗忘权具有三重可能的权利面向,行权目的旨在改变两阶段权利义务关系的具体形态。

关键词：搜索引擎；数据痕迹权利；霍菲尔德权利；理论权利；义务关系；个人信息；

6.中国民法典的法理定位

郭晔，浙江大学光华法学院博士后，法学博士

摘要：中国民法典是全面建成小康社会的一个标志性法治成果,是实现中华民族伟大复兴的一块文明基石,是人类法律制度文明史的又一伟大创造。如何从法理上为这部伟大法典定位,是一个关乎其科学意义、价值意义、实践意义和历史意义,关乎人们对其正确认知、高度认同和自觉践行的基础性理论问题。中国民法典的法理定位可由四个命题构成,即“民法典是社会生活的百科全书”“民法典是市场经济的基本法律”“民法典是经国序民的良法重器”“民法典是人民主体的权利宝典”。

关键词：民法典；法律百科；经济宪章；经国序民；权利本位；法理定位；

法律科学（西北政法大学学报）（双月刊）：6篇

1.数字社会的治理逻辑及其法治化展开

马长山，华东政法大学法律学院教授，哲学博士

摘要：当今信息革命和数字社会的加速发展,使得国家治理体系和治理能力现代化进程赋有了现代性与“超现代性”的双重面向,并形成了技术赋权与权利义务平衡的价值理念、去中心化与再中心化的体系性构架、平台引领与“软硬协同”的治理模式、算法决策与代码规制的秩序形态、纠纷解决机制的可视化趋向等数字社会治理逻辑。这一治理逻辑的法治化展开,推动了数字时代的法治范式转型,孕育生成了包容共享的法治原则与运行机制,从而为探索自主性的中国法治发展道路提供了根本动力。

关键词：数字社会；国家治理体系；治理能力现代化；包容共享型法治；

2.论紧急状态中的国家治理

谢晖，广州大学法学院教授

摘要：紧急状态是“治理的典范”,它是一个可在事实层面、法律层面、法治（治理）层面分别理解的概念。紧急状态不是法治的例外状态,只要人类的生活面向有日常状态,就不可避免地存在紧急状态,那么,国家治理就必须像对待日常状态一样,制定紧急状态的法律,并根据其组织、构造“紧急状态的常规法治”。在这种法治架构中,参与主体不仅有公权主体,而且有私权主体——他们都应遵循紧急状态的法律程序。在紧急状态的国家治理中,存在公权主体和私权主体的博弈,从而存在权力与权利的博弈,它既需要对公权主体依法特别授权并制约,也需要对私权主体的权利进行必要克减并保障。这是两对看似二律背反,实则并行不悖的要求。与之相关,体系化的紧急状态法,与日常状态的法一样,是法治的常态,而不是法治之例外。

关键词：紧急状态；公权主体；私权主体；紧急权；权利克减；常态法治；

3.论法治学的创建及其学科范围

杨宗科，西北政法大学刑事法学院教授，法学博士

摘要：法治学是反映人民群众法治美好生活需求、适应全面依法治国理论创新和实践创新而产生的法学新兴学科。科学认识社会主要矛盾的历史性变化、为实现中华民族伟大复兴提供法治理论支撑、优化法学学科体系、培养高素质法治人才都需要创建法治学学科。中国传统法治学术思想、国外法治学术理论、相近学科法治知识理论、政治文献中的法治思想等是创建法治学的学术理论资源。法治学研究的基本问题是法治中国何以可能,它是由法治理论学科、法治体系学科、依法治理实践学科构成的应用性法学学科体系。

关键词：法治学；法治学体系；法学体系；法治中国；法治人才培养；

4.法学研究中政法主题的缺失及彰显——一种学术史的梳理

侯欣一，天津财经大学法学院教授，法学博士

摘要：在中国,政法主题原本应该是法学研究中的热门话题,但事实上法学研究中有关中国政法主题缺失的现象由来已久。这一现象的产生既有学术方面的原因,也与重实践轻理论的政策导向有一定的因果关系。晚近以来,伴随着中国综合国力的提升,国家民族意识也在快速增长,加之决策者对“政法体制”和“政法工作”在国家治理体系和治理能力中作用的强调,一些学者开始把政法这一原本主要用于政治文件、新闻报道中的概念引用到学术领域,并以此为分析工具阐释中国的法治实践活动,引起各界的关注。从学术史的角度就政法主题在学术研究方面所涉及的基本问题进行梳理,厘清上述现象产生的原因,并进行阐释,很有必要。

关键词：政法体制；法学研究；学术史；

5.地方立法的人类学考察

喻中，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：人类学为考察地方立法提供了两种不同的进路,分别是法律诠释学与法律功能论。根据法律诠释学的进路,地方立法旨在对特定地方的特定事物赋予特定意义,进而实现各种地方知识之间的相互解释,在这个过程中,地方立法依赖于地方知识。根据法律功能论的进路,地方立法的功能主要体现在：对完善地方治理及其国家治理做出贡献,以及,对完善法治体系做出贡献。两种不同的人类学进路,为全面考察地方立法提供了理论框架,为推进地方立法的交叉研究提供了新的可能性。

关键词：地方立法；人类学；功能论；诠释学；

6.“数字弱势群体”权利及其法治化保障

宋保振，上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士

摘要：“数字弱势群体”指基于主体的经济状况、学习能力等差异,以及数字化、智能化社会引发的社会结构和社会关系变革等原因,在获取、理解和运用相应信息并享有数字红利时处于劣势的社会群体。“数字弱势群体”包括“显性数字弱势群体”和“隐形数字弱势群体”两种类型,是传统弱势群体在信息时代的特殊展现。不同于其他日常性不平等现象,“数字弱势群体”之损益并非仅指科技进步的负效应,其要件已构成信息社会的新型侵权。作为一种新兴权利,“数字弱势群体”权利塑造遵循新兴权利生成的基本逻辑,且具有坚实的利益基础、伦理基础和法益基础。现实生活中,“数字弱势群体”权利以“权利束”形式呈现,主要包括隐私权、知情权、个人信息权和数据权以及其他社会发展权利。为实现对“数字弱势群体”权利的法治化保障需要做到：基于技术赋权理论确立“数字人权”保障理念；结合新兴权利生成“三阶段”,通过发布典型案例、进行法律解释及诉诸规范立法完善保障体系。

关键词：数字弱势群体；新兴权利；智慧社会；数字人权；

法商研究（双月刊）：4篇

1.论文化权利与表达自由的界分

屠凯，清华大学法学院副教授，法学博士

摘要：文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合,前者被认为是后者的从属物,通过后者的行使而实现。在很多国家,表达自由一旦受到法律严格限制,文化权利同罹之。但是,这种舶来观念并不符合中国实际。文化权利与表达自由在理论话语、规范体系、治理机关等层面均可相对分开,各行其是。在我国社会功能系统依照现代化一般规律继续演进的前提下,根据党和国家机构改革的顶层设计,表达自由留于政治系统处理,文化权利交由法律系统实施,有助于为社会变迁和产业发展在法律上提供最佳保障。

关键词：基本权利；文化权利；表达自由；机构改革；文化体制；

2.普通法系法官背离先例的经验及其启示

孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘要：先例作为司法活动的直接产物,不仅直接承载着当前案件的判决结果,而且凝结着过去审判的经验和智慧。虽然从产生的时间接点来看,它更多地源自过去乃至现在的审判活动,但通过在个案中将抽象法律具体化而产生了一种指向未来的规范性约束力,要求未来类似案件如无特定理由不得任意背弃先例既已确定的法律适用方案。但是社会在不断发展,法律亦非绝对一成不变,在特定情形中只要满足了特定的理由法官可以正当地背离先例,这是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求。同时,无论采纳何种背离先例的形式,法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务,这项论证负担构成了对判例适用者的一项普遍化要求。在我国,鉴于指导性案例所具有的独特地位,法官在司法实践中背离它们时也应遵循相应的论证规则。

关键词：区分先例；推翻先例；背离先例；论证义务；司法责任；

3.新兴权利间接入法方式的类型化分析

王庆廷，上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士

摘要：就新兴权利的入法方式而言,既有直接入法,即在法律中直接赋予权利名号并表达相应权利内容,也有间接入法,即在法律中并不赋予权利名号但仍体现一定权利内容。相比于直接入法的简单化,新兴权利的间接入法呈现出复杂化样貌,大致可以分为三类：一是通过法律义务的反射间接入法,主要适用于自然体的新兴权利、个性自由类新兴权利、成长中的新兴权利、极易滥用且容易失衡的新兴权利等情形；二是通过国家职权的映射间接入法,主要适用于社会权类新兴权利、不宜提倡的个性自由类新兴权利等情形；三是通过一般条款的涵摄间接入法,主要适用于一些零散、琐碎的新兴权利。在新兴权利的立法进程中,依循温和的实用主义进路,优先选择适宜的间接入法方式,不失为一种更为理性的态度。

关键词：新兴权利；法律义务；国家职权；一般条款；实用主义；

4.我国个人数据的法律规制——域外经验及其借鉴

于浩，华东师范大学法学院研究员，法学博士

摘要：信息时代个人数据的个体性和公共性双重属性凸显,个人数据问题的时代性及其所涉关系的复杂性使得既有法律难以对其进行有效规制。当前,我国个人数据的法律规制在实践层面面临司法适用冲突与立法表达缺位的困境,在理论层面存在个人数据权利性质争论。放眼域外针对个人数据的规制,美国较为强调数据的财产权属性而实施市场导向规制模式,欧盟则偏重个人数据的人权色彩而实施强政府干预的家长式控制模式,美欧的立法与司法实践可以从不同视角为我国提供有益的经验借鉴。为实现个人数据的公共经济价值和个人权益保障的双重平衡,需要创新规制思维,以个人数据分级分类保护为基础,采取公法与私法协调规制的路径,建立多元主体参与的法律规制体系。

关键词：个人数据；数据分类；公私法协同；法律规制；

法学（月刊）：3篇

1.“整体性法治”视域下市域社会治理的功能定位和实践机制

龚廷泰，南京师范大学法学院教授

摘要：党的十九届四中全会《决定》为新时代推进国家治理现代化提供了行动纲领和战略引领。中国人民在中国共产党的领导下,走出了一条适合中国国情的社会主义法治之路,形成了被实践证明是行之有效的“中国之治”。这种“中国之治”,是一种系统性、整体性、过程性、协同性的“整体性法治”。“市域社会治理现代化”是一个复合概念,它有着整体性的功能指向,担当着推进国家治理现代化的“前线指挥部”和基层“作战”指挥官的关键角色。市域治理社会现代化的运行需要建立一种整体性的实践机制：建设社会治理共同体是实现市域社会治理现代化的实践载体,良法善治是实现市域社会治理现代化的价值依归,协同联动是市域社会治理现代化的综合动力,过程递进是市域社会治理现代化的实践阶梯。因此,必须确立市域社会治理新目标,重构社会治理新体系,树立社会治理整体性法治思维、采用系统性方法、建立协同性机制、厘清阶梯型路径,才能稳步扎实地推进市域社会治理现代化。

关键词：整体性法治；市域社会治理；现代化；功能定位；实践机制；

2.论司法的可错性

陈科，北京师范大学法学院

摘要：司法可错性是指在司法人员谨慎、尽职、善意审理的前提下,具体案件的事实认定和法律适用等方面依然面临出现错误的可能性,这是司法的内在属性之一。司法可错性规律渊源于哲学“可错论”命题,与法律的确定性和不确定性之争一脉相承,是剖析以冤错案件为代表的司法错误不可或缺的理论工具,也是司法错误之防范、救济和追责的重要基础。其发生机理不仅在于人的有限理性和非理性因素,法律发现的复杂性、法律推理的或然性、证明过程的法定性、司法程序的价值性等因素亦是错误产生的重要原因。基于司法的可错性,有必要对以往奉为圭臬的“不枉不纵”“有错必纠”“错案追责”等原则进行反思,正确认识“宁纵勿枉”“当纠尽纠”“行为惩戒”的积极意义,推动我国诉讼制度和司法实践不断改革创新,实现理性而辩证地追求公平正义。

关键词：司法错误；可错性；致错因素；纠错；错案责任制；

3.裁判文书“不公开”的制度反思——以离婚诉讼为视角

侯学宾，吉林大学法学院教授，法学博士

摘要：裁判文书公开是司法公开的重要组成部分,其中离婚诉讼裁判文书公开由“可以公开”发展为“不公开”。离婚诉讼裁判文书“不公开”规定的“横空出世”,具有强烈的政策性倾向,这导致该“不公开”制度的实践有效性和理论正当性面临着不可避免的挑战。离婚诉讼裁判文书“不公开”制度在实践中遭遇民事案由制度的不同理解,导致旨在保护当事人个人隐私的目标并未获得预期的效果。离婚诉讼裁判文书在内容上与个人隐私之间并不具有必然联系,一刀切地将离婚诉讼裁判文书作为公开的例外,显然并不具有充分的正当性基础。在裁判文书公开制度中,保护个人隐私有三种由强到弱的路径。全面公开模式应当是我国离婚诉讼裁判文书公开制度改革的适当模式。

关键词：裁判文书公开；离婚诉讼；个人隐私；全面公开；

法学家（双月刊）：3篇

1.法院向人民代表大会报告工作制度的形成及发展：以最高人民法院年度报告为例

侯欣一，天津财经大学法学院教授，法学博士

摘要：法院向人民代表大会报告工作的做法是一项富有中国特色的政法制度。长期以来,法学界大都只是从人民代表大会制度或者法院制度本身审视该制度的形成缘由及其影响。若要深刻理解法院向人民代表大会报告工作这一制度,必须注意到该制度的形成与发展乃是执政党、全国人大和最高人民法院共同作用的结果,三者缺一不可。法院向人民代表大会报告工作制度,是在党的领导之下,发挥人民代表大会制度的引领作用,通过人大代表整合社会大众对司法工作的意见,促使法院系统自觉地将自身的工作与党和国家的工作重心紧密结合的特色制度。为适应时代的发展变化,应在坚持该制度的前提下,尊重司法活动的规律,通过不断对其加以完善,以使其能够更有效地发挥整合社会的重要作用。

关键词：法院向人民代表大会报告工作制度；中国共产党；人民代表大会；法院；中国政法制度；

2.论基层执法衍射效应：基于生态学视角的考察

梁永成，中南财经政法大学法学院博士研究生

摘要：效果泛化是当前基层执法中常见的经验现象。执法效果泛化首先是一种社会事实,是在不同社会系统的互动中产生的。执法效果泛化的实践形态,可以用“基层执法衍射效应”来概括和分析。作为一种分析框架的“基层执法衍射效应”,其要素包括规范生成的清晰度、规范传导实施的顺畅度、科层组织与社会边界的开放度、执法场域的互动效度等四个方面,我们可以借此系统地把握执法运作的全过程。法律传导耗散性、执法组织趋同化、执法主体的注意力分配不均、行政权力的重叠性和基层利益分化是造成当前基层执法衍射效应相对显著的主要原因。抑制明显的基层执法衍射效应,既要从规范执法行为入手,更要着眼于执法结构和系统,从法律传导、组织架构和执法互动等多个方面进行优化,实现执法系统与执法环境系统之间的平衡。

关键词：执法效果泛化；基层执法衍射效应；执法系统；生态学；社会治理；

3.效能导向的综合执法改革原理与操作

刘国乾，云南大学法学院副教授，法学博士

摘要：如何有效综合仍是困扰综合执法改革的难题。整合只是形式,重塑分工才是改革的实质后果。提升执法效能是改革的核心诉求,效能导向的执法综合,需处理好职能优化与权力运行协同两大基本问题。职能优化,包含纳入综合范围的事项与行政权的过程性科学划分,前者在限定领域或特定区域,适用综合执法“需求高”与专业保障“供给易”组合标准；后者主要遵循特定行政权是否具有执法权属性。针对不可避免的分工,应建立面向决策管理、执法联动与综合执法过程的程序性协同和结构性协同促进机制,前者包括纳入整体考量、联合行动与信息共享方面的程序性安排；后者指向基于属地管理的,包含不同约束与结合程度的组织安排,以及对属地协同发挥督促作用上级主管部门的确定。

关键词：行政组织；综合执法；行政效能；分工；协同；

法学论坛（双月刊）：2篇

1.科研权利视阈下的科研经费使用制度变革

丰霏，南京师范大学法学院副教授，法学博士

摘要：科研权利是引导我国当下科研治理模式变革的支点,保障科研权利是推进我国科研事业全面发展的最大实际。以保障科研权利为中心的科研经费管理制度应当以科研信任为基础,以类型化的分类治理方式为策略,以实现激励助强与平等扶助二者兼顾为原则,以成果考评与过程监管分类侧重为方法,以明确科研经费属性、采用灵活经费额度、区别管理不同经费类型、建立统一报销制度、明确经费责任单位权利和义务、认同科研经营行为、完善“信用-责任-奖励”机制为具体措施,以此激发科研活力,实现我国科研水平整体提升的宏大愿景。

关键词：科研权利；科研经费；治理模式；

2.人民调解法制化:可能及限度

于浩，华东师范大学法学院研究员，法学博士

摘要：被誉为纠纷解决“东方经验”的人民调解位处中国纠纷解决的话语中心,但在制度上却面临着日益边缘化的困境。克服现有困难的重点在于通过改造人民调解的现有机制,加强法制化、专业化和制度化建设,使之与法院审判实现功能互补。然而,这种努力既容易与法院调解形成制度竞争,又可能遮蔽人民调解原有的灵活自主特征,使之陷入与法制的互益与背离漩涡之中。为此,需要在规范上扩展“调判结合”机制,以人民调解队伍建设为契机促进调审衔接,并探索特定类型案件设立人民调解前置程序。

关键词：人民调解；法制化；法院调解；多元纠纷解决机制；

法学评论（双月刊）：3篇

1.论法的安定性原则

戴建华,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部副教授

摘要：法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求,是法治国原则的核心内容,包括法律关系或法律状态之安定性和法律所规定的权利义务之安定性两个方面。法的安定性之根本在于国家行为的安定性,要求法律规则具备明确性、稳定性、权威性和公信力,彰显着法律的秩序价值和公民基本权利保障。准确理解和适用法的安定性原则,对于破解现实中改革创新与法治的关系、基本权利保护以及树立法治权威等重大法治问题,具有无可替代的重要意义。

关键词：安定性原则；法律价值；秩序；基本权利；

2.监察官职业伦理：概念、渊源和内容

陈光斌，中南民族大学法学院教授

摘要：监察官职业伦理是国家监察制度的重要组成部分,是指在党的领导下依法行使国家监察权的监察人员所应当遵守的职业道德准则。监察官职业伦理的渊源包括形式（效力）渊源和文化渊源两方面。监察官职业伦理的内容包括监察官职业伦理的原则、规则、具体规范三部分,监察官职业伦理的原则包括坚持党的领导原则、以人民为中心原则、依法治国与依规治党原则、主动监督原则,监察官职业伦理的规则包括忠诚规则、独立规则、清廉规则、保密规则、坚韧规则和礼仪规则。研究监察官职业伦理,有利于完善监察基础理论体系,并为制定《监察官法》、《监察委员会组织法》等相关法律法规提供学理参考。

关键词：监察官；监察制度；职业伦理；

3.反思算法权力

陈光斌，中南民族大学法学院教授

摘要：基于大数据和人工智能的算法服务日益扩大,算法正以一种悄然又迅猛的方式渗透到我们的日常生活和社会运转之中。算法权力正在逐渐形成一种“准公权力”,使得传统的权力格局发生了权力主体去中心化、权力作用范围的延展化和权力互动的双向化之变迁,改变了原有的权利-权力格局。由于算法权力的技术性、单方性和隐蔽性特征,加剧了不平等性、阻碍了自由选择、增加了不安全性,引起人们对于算法权力是否可控的担忧。在2020年席卷全球的抗疫阻击战中,中国政府运用算法权力的大数据管理,给世界提供了算法权力的中国治理样本。

关键词：人工智能；算法歧视；价值原则；法律规制；

法学研究（双月刊）：4篇

1.法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法

申卫星，清华大学法学院教授，法学博士

刘云，清华大学法学院助理研究员，法学博士

摘要：信息技术的本质是计算。计算的内涵已经超越传统的数学运算,扩展到逻辑推理乃至成为观察世界的一种方法论。计算法学是传统法学面对“计算无处不在”的时代现象和“计算主义”认识论所形成的一种新范式。计算法学是基于计算的对象、方法以及能力等方面的差异而产生不同的法律问题以及与法律相关的技术问题,从而融入计算思维研究法律问题,利用计算方法开展法律大数据分析,以及结合计算技术研究法律科技的一门学科。法学的“计算范式”转变有利于去除“法律+信息技术”的碎片化问题,同时促进计算空间的治理结构从过去的权威法治规范向多元治理转变,促进法学研究方法从规范分析向数据分析拓展,并有利于形成计算化社会所需要的法律与技术融合治理模式。计算法学的发展需要构建跨学科融合的学术共同体,以提升我国普适计算时代的法律科学研究水平和现代化的法治能力。

关键词：计算法学；交叉学科；法学范式；信息社会；

2.论权利之功能

张恒山，天津大学法学院教授，法学博士

摘要：权利本体、权利载体和权利之功能是权利概念的三个基本要素。权利本体是权利性行为的正当性,标示的是社会群体成员普遍对该行为表示的赞同性意见或态度。权利载体是正当性所指向的行为,包括自为行为、对物行为、对人行为、令他行为。权利之功能是社会群体的赞同性评判态度对于主体行为的功能,是在权利概念系统内权利本体对权利载体的作用。权利之功能具体包括认可、示善、示选、排他、禁侵、示助六种,六种功能相互关联,缺少其一就不足以构成权利概念。权利之功能的重点在于,向社会其他主体表达权利性行为的“不受侵犯性”和“可获帮助性”。在权利本体概念的基础上阐释权利之功能,有助于澄清有关权利概念的诸种误解,型构当代中国法学关于权利阐释的理论话语。

关键词：权利本体；权利载体；权利之功能；权利理论；

3.中国第一代马克思主义法学家的理论开创

程梦婧，重庆大学法学院副教授，法学博士

摘要：在中国近现代的法学史上,产生和形成了马克思主义法学。这是中国第一代马克思主义法学家开创的最重要的理论成果。这些法学家接受和信奉马克思主义,肩负着批判旧国家及其政治法律制度、探究新型国家及其政治法律制度和建立“新法学”的理论使命。他们基于中国的法律史与近现代民主法治（法制）建设实践,在法学学科特别是法理学、宪法学上提出和阐明了马克思主义的一系列理论观点与学科建构的理论雏形,形成了创造性地运用马克思主义、以实践为导向、以探研“问题”为中心的实践性品格。他们的理论开创,对于当下中国特色法学学科体系、学术体系和话语体系的建设,具有奠基性意义。

关键词：马克思主义法学；中国特色法学；法学学科体系；法学学术体系；

4.法律漏洞填补的司法论证

黄泽敏，华东师范大学法学院副教授，法学博士

摘要：法律漏洞填补的司法论证包括认定论证和填补论证两个部分。根据法律漏洞的两个构成性特征,认定论证由规则缺失论证和圆满性论证组成,对此可分别提出论证型式α和论证型式β。法律漏洞一旦根据论证型式得到认定,论证目标即指向漏洞的填补。法律漏洞填补在司法上有两条路径：规则引入（有规则填补）与规则创设（无规则填补）。填补论证分为引入论证和创设论证两种类型,对此可分别提出论证型式Ⅰ和论证型式Ⅱ及其附属论证型式。这两种论证在法律漏洞填补上存在竞争关系,最终还需确立一条填补论证原则P,以避免选择之难题。

关键词：法律漏洞；司法论证；论证型式；裁判规则；

法学杂志（月刊）：4篇

1.社会治理智能化的法治路径

周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士

刘灿华，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

摘要：社会治理智能化是适应新时代社会建设和人工智能技术的发展而提出的重大决策。提高社会治理智能化水平,不能仅靠人工智能技术的进步,还要注重法治的保障与促进作用,为社会治理智能化寻找合适的法治路径。在法治轨道上推进社会治理智能化建设,需要突破传统的立法、执法、司法和守法的框架,根据社会治理智能化的基本特征构建社会治理智能化领域法治建设的四梁八柱。从智能技术的发展水平以及社会治理智能化建设实践出发,法治建设可以重点从社会治理要素的数据化、社会治理数据的汇聚化、社会治理规则的算法化以及社会治理机制的共治化等四个维度推进。

关键词：社会治理；人工智能；数据；算法；法治路径；

2.法官绩效考核的终极目标及实现路径研究

华小鹏，河南财经政法大学刑事司法学院教授

摘要：推进国家治理体系和治理能力的现代化,深化司法体制综合配套改革是法官绩效考核嵌入的制度环境。当前的法官绩效考核在实际运行中有考核机制的内部性行政性、考核指标的数据化客观化、考评对象与内涵的同质化、以办案结果为评价对象等特征。现有法官绩效考评体系存在法官主体性缺位、定性评价缺漏、社会评价缺失及法官尊荣地位缺失等缺陷,但其本质上还是法官职业化的缺失。域外法官绩效考核的终极目标在于全方位提升法官的职业能力和职业素养,促使法官达致“至善”的理想境界。实现法官绩效考评的终极价值目标,要建立健全一套行之有效的中国特色法官荣誉制度,具体包括法官荣誉由法律或全国人大常委会授权、社会尊崇制度、综合评鉴制度、荣誉级差合理制度、荣誉撤销与追回制度。

关键词：绩效考评；终极目标；职业化；法官荣誉；

3.司法过程“问题化”：棘手案件的延伸个案阐释

曾令健，西南政法大学中国仲裁学院副教授，法学博士

摘要：司法过程“问题化”现象缘于司法效率低下及其引发的公正性质疑,当事人“问题化”策略则受国家机关行为逻辑、日常生活逻辑与公权力结构诸要素支撑,进而引发当事人“问题化”策略与科层体制的实用主义应对之间的冲突,科层体制内部尤其法院内部、法院与监督者之间的博弈,以及科层体制的实用主义应对与规范化运行之间的张力。利益导向、法律规则与社会秩序的司法实践逻辑,建构了“问题化”策略与“议程化”效应之间的“悖论式”转换。

关键词：问题化；棘手案件；双向形塑；延伸个案；

4.基于裁判文书大数据应用的区域法治化治理进路——以京津冀类案检索机制的构建为例

梁平，河北大学法学院教授

摘要：新时代法治型国家治理体现在国家和社会运行的方方面面,其核心是确保法治的权威性和统一性。司法是适用法律规范裁决案件的活动,是法治型国家治理的强力表征。统一司法裁判标准既是京津冀协同发展的应有之义,也是司法服务保障京津冀协同发展的必然要求。受制于各种因素,司法裁判标准“区域化”导致“同案不同判”,与法律统一适用以及法治统一性相背离。为此,京津冀法院进行了有益探索,而人工智能与司法深度融合所催生的“类案检索”,为破除京津冀司法裁判标准区域化提供了可能路径。当前类案检索存在技术、法律知识供给、认知等方面的困境,亟待以有助于检索系统“建构案情”为目标加强类案检索的基础性支持,提高检索结果的精准性和匹配度。

关键词：法治；类案检索；司法裁判标准；同案同判；京津冀协同发展；

法制与社会发展（双月刊）：14篇

1.民法典的中国故事和中国法理

张文显，浙江大学文科资深教授，法学博士

摘要：《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,也是中国历史上第一部以“民法典”称谓的民事法律。编纂民法典是近代以来无数仁人志士孜孜以求的梦想。而编纂一部真正姓“民”、属于人民的民法典,是新中国几代人的夙愿,历经70多年探索和实践,终于在中国特色社会主义新时代得以实现。中国民法典是人类法律制度文明史上的伟大创造,是党领导立法、科学立法、民主立法、依法立法之程序法理的生动呈现,是以人民为中心之根本法理和以权利为本位之核心要义的制度表达,必然在科学有效的实施中展现出更强大的生命力。民法典的中国故事还在续写,民法典的中国法理隽久恒长。

关键词：民法典；中国故事；中国法理；权利本位；程序法理；制度文明；

2.民法典与社会治理现代化

黄文艺，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘要：民法典是社会生活的百科全书,也是社会治理的大宪章。中国民法典作为21世纪世界最新的民法典,为中国社会治理现代化提供了规则书、路线图、工具箱,是中国民权保障、民生改善、民业兴旺、民心和顺、民风文明的压舱石。民法典坚持权利法定位,创设新型民事权利体系,推进权利本位型社会治理；坚持私法自治理念,构建多元民事主体制度,推进社会治理社会化；坚持契约治理理想,完善共商共治共赢机制,推进社会治理契约化；坚持守护社会公平正义,维护交换正义、分配正义、矫正正义,推进社会治理公正化；坚持私法公法相贯通,推动政府施政理念变革,促进政府治理迈向良政善治；坚持法治德治相融合,弘扬真善美,贬抑假恶丑,促进民风社风向上向善。

关键词：民法典；社会治理；权利本位；公平正义；道德风险；

3.依法立法原则的法理阐释——基于法教义学的立场

赵一单，中国政法大学法学院讲师，法学博士

摘要：党的十九大报告在科学立法与民主立法的基础之上,增加了“依法立法”作为一项新的立法基本原则。学界对该项原则的现有认知仍局限在立法应当依照法定权限和法定程序的层面,将其限缩成了“依《立法法》立法”。依法立法的价值内涵体现了其与法教义学之间的密切关联。法教义学虽然强调现行实在法的约束作用,但并未主张受后者的完全拘束,具有“生产性”特征的法教义学能够积极地革新立法。立法虽然具有“法律政治”的活动属性,但不应成为一个完全不受规范约束的政治决断过程。在依法立法原则的新价值内涵之下,法教义学可以通过拘束恣意的价值判断、衔接立法方法与司法裁判阶段的教义学方法等方式实现对立法的积极影响。

关键词：依法立法；法教义学；价值判断；立法方法；

4.儒家为何必然需要法治?——黄宗羲的“法”理论及其内在转向

刘小平，吉林大学法学院副教授，法学博士

摘要：黄宗羲在《明夷待访录》的“原法”篇中,提出了一种极具体系性的法理论,可以被归结为三个重要命题。命题一是“天下之治乱系于法之存亡”,在儒家经典的“天下治乱”问题和“法”之间建立了根本性关联,构成了儒家思想的一个重大内在转向。命题二是关于“天下之法”和“一家之法”的对比,涉及后世法理学经典的“法性质”问题。命题三是“有治法而后有治人”,逆转了儒家的传统观点,不是“治法”依赖于“治人”,而是“治人”依赖于“治法”。这三个命题的结合,不仅重述了一种儒家法律理论,更走向了一种儒家版本的法治理论,具有重大的理论突破意义。黄宗羲的法理论建立在儒家的思想底座上,基于“天下利害”这一儒家“致善主义”的目标,深刻论述了“德治”因素的重要作用及其不充分性。要真正实现儒家政治理想,就必然要依靠“法治”。这充分表明,无论是对于传统儒家还是对于现代政治哲学,法治都是实现各自政治理念之不可缺少的内在必备要素。

关键词：黄宗羲；儒家；法治；德治；

5.从公民身份到信息身份：隐私功能的理论重述与制度安排

郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士

摘要：跳出特定国家的特定阶段,在更绵长的法律文明场景中研究隐私的内涵与嵌入其中的主体身份,可以理解隐私的复杂结构和功能寓意。隐私非私。国家、社区通过隐私观念和制度来塑造成员身份,而个人通过隐私来形成自我的观念与身份。隐私的范围与内容的拓展允许并激发人们发展其成员身份平等、正义和自主的内涵。作为把主体身份的基本信念予以制度化的一个手段和载体,隐私随着信息技术与管控制度的变化而发展。数字化信息时代的隐私功能从公民身份发展到信息身份。这种新的隐私内涵与功能面临着传统的和新型的“利维坦”的双层威胁,应当探讨在信息环境下维护信息隐私及其身份功能的原则性框架,即技术控制的双向并进性质。该性质决定了应从技术规制的角度平衡和协调信息隐私格局中的各方权能。

关键词：隐私功能；公民身份；信息身份；信息技术；双向控制；

6.从独角兽到AI：人工智能应否取代法律职业?

黄伟文，广东财经大学法学院讲师，法学博士

摘要：人工智能应否取代法律职业,是一个具有价值性、整体性和根本性的问题。对此问题的回答存在外在主义和内在主义两种不同的理论观点。外在主义的观点主要采取事实性论证并从后果论的角度对人工智能取代法律职业进行功利主义的衡量,忽略了法律职业对人类生活所具有的内在伦理价值。与此相反,内在主义的观点从规范性的角度把法律职业看作是人类道德生活和道德实践不可分割的一部分,其关涉人类的主体性和生活意义,具有不可被放弃、不可被取代的伦理价值。法律职业对人类的生活具有内在的、构成性的和生成性的价值,值得被严肃认真地对待和珍视。

关键词：人工智能；法律职业；外在主义；内在主义；伦理价值；

7.智能视频监控之法律与技术的嵌合治理

张新平，中南大学法学院讲师，法学博士

摘要：智能视频监控之法律与技术的嵌合治理,是指在遵循技术内在规律和法治一般原理的基础上,将法律与技术统一于治理理论下,型塑视频监控物理设施、程序系统、图像信息三分治理的理论、机制与范式。物联网、大数据、云计算、人工智能等新技术在网络社会中应用的迅疾扩张,智能视频监控内涵的技术性、复杂性和智能化逻辑,以及既有研究整体性视角缺乏和技术性关照不够,决定了有必要对智能视频监控进行法律与技术的嵌合治理。公共场所与个人隐私的天然对立,技术突破与法律规制的扦格难通,以及公益实现与私权保护的紧张冲突,是智能视频监控法律与技术嵌合治理面临的理论难题。将智能视频监控“硬件、软件、内容”视为一个整体,基于其运行架构“物理设施、程序系统、图像信息”的三分进行治理,推进智能视频监控物理设施的安全保护、程序系统的有序运行与创新应用,以及图像信息内容的规范使用的管理,是破解法律与技术嵌合治理难题的可能进路和具体展开。

关键词：智能视频监控；法律与技术；嵌合治理；公共安全；私权；

8.建设更高水平的平安中国

张文显，浙江大学文科资深教授，法学博士

摘要：刚刚闭幕的十九届五中全会站在党和国家事业发展全局高度,审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》（以下简称《建议》）。《建议》是开启全面建设社会主义现代化国家新征程、向第二个百年奋斗目标进军的纲领性文件。《建议》的重大战略决策之一是,鲜明地提出了“统筹发展和安全,建设更高水平的平安中国”。建设平安中国是以习近平同志为核心的党中央一以贯之的战略思想和基本方略。党的十八大以来,习近平总书记于2013年、2015年多次作出重要批示,要求“全力推进平安中国建设”。

9.探寻法治的中国之道——中国法治理论研究的历史轨迹

雷磊，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：中国法治理论研究的发展主线经历了从“法治”到“法治国家”再到“法治中国”三个阶段：第一个阶段是从上世纪七十年代末到1996年,以关于人治与法治问题的大讨论为开端,以对法制与法治的辩驳为中轴,汇聚于对法治意义与内涵的阐明；第二个阶段大体是从1996年前后到2012年,以对中西法治历史的叙事为引子,以对法治理念的归纳和锚定为基调,最终归结为对中国法治道路的方向之争；第三个阶段大体是从2013年、2014年至今,以对法治知识的反思和国家治理的法治化研究为两翼,以对法治的量化评估为新的知识增长点,最终凝聚为“法治中国”的意象。通过梳理四十余年的学说史可知,中国法治理论研究始终与中国法治实践和政治文明的历史进程休戚相关,始终致力于回应法治的“中国之问”和“时代之问”,始终秉持法治多元的立场,始终基本立场清晰但保持开放包容的态度,从偏重价值辩护开始逐渐兼顾分析与实证方法。中国法治理论研究未来的方向应当是形成一种兼具中国特色和国际开放性的普适性法治理论。

关键词：法治；法治国家；法治中国；中国之道；

10.裁判文书“引经据典”的法理：方式、价值与限度

谢晶，中国政法大学法学院副教授，法学博士

摘要：在当代中国的司法裁判文书中,广泛存在引经据典的现象,这一现象以及经典本身凝结了独属于中国的法理、法文化。引经据典在裁判文书中主要以三种方式呈现：作为事实认定的理由,作为准裁判根据,作为修辞手段,其价值在于助益裁判说理——阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。但在裁判文书中引经据典有一定的限度：不得曲解误用,不可违背一般性价值,不能取代法律适用,不应文过其实,难以普遍推广,仅能在一定程度上起到缓和（而非彻底解决）纠纷的作用。引经据典是一种契合中国人精神情感和思维模式的说理方式,“文质彬彬”的引经据典有利于提高司法裁判的可接受性,实现“法律效果和社会效果的有机统一”。

关键词：裁判说理；引经据典；裁判根据；司法修辞；传统法文化；

11.案例指导制度的改革目标及路径——基于权威与共识的分析

孙跃，山东大学（威海）法学院博士研究生

摘要：通过对古今中外相关司法实践经验的考察可以发现,权威与共识是影响判例制度形成、发展、演化的两大主要因素。权威因素主要通过权力运用与制度构建发挥作用,共识因素则依靠市场调节以及自发秩序发挥作用,两者相互影响并对判例制度产生具有阶段性差异的作用。结合我国案例指导制度的发展现状,应当有针对性地设计短期、中期和长期改革目标及路径：短期目标是通过强化案例指导制度的权威来增强该制度的稳定性；中期目标是通过市场机制与自发秩序来夯实案例指导制度的共识基础；长期目标则主要致力于实现案例指导制度向具有中国特色的实质性判例制度转型。

关键词：案例指导制度；判例制度；法律渊源；权威；共识；

12.“法律责任”概念之澄清

蔡宏伟，吉林大学法学院讲师，法学博士

摘要：面对当代中国法学对“法律责任”概念的混乱理解和中国社会“法律责任”观念的严重缺失,笔者尝试通过参考西方的法律理论和实践为“法律责任”提出一个清晰严谨的概念界定。通过借鉴庞德、霍菲尔德尤其是哈特的理论,本文将严格意义上的“法律责任”界定为“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”,亦即“存在于违法者和救济之间的必然联系”。不仅如此,笔者还根据哈特的法律责任理论,阐发其特殊的“法律责任观”,揭示出这种“法律责任观”同古典自由主义传统之间的内在关联。笔者甚至设想以哈特的“法律责任观”为指向,提出一种以有限政府观念为基础的“责任本位论”,以求克服“权利本位论”日益暴露出来的理论不足和实践缺陷,为消除社会乱象、解决疑难案件和推动法律理论创新注入智识动力,为法律精神的全面更新和法治文明的健康成长作出理论贡献。

关键词：法律责任；有限政府；责任本位论；

13.如何激励执法者——一个认知行为主义的分析进路

白云锋，上海交通大学凯原法学院与早稻田大学社会科学研究科联合培养博士研究生

摘要：在规范法学视阈下,法学采整体主义哲学,法律是关于一般人行为模式的制度群,较少关照个体差异与规范外认知行为因素,无法为激励问题贡献成熟的框架与智识。在中国法治建设重心由法创制向法适用深度发展的进程中,认知行为主义范式能够呈现法律在现实世界中的真实运行图景,促使法学由整体主义、内部视角与规范主义向个体主义、外部视角与实证主义变革。在认知行为主义范式下,法律制度的运转是具有有限理性的个体在现实环境之中进行行为选择之后的结果状态,执法行为是执法者在衡量利害、考虑受限条件之后的决策行为。基于认知行为主义进路考察,执法者作为具有普通公民与专业人员双重身份的主体,其执法行为不仅受到大众认知、组织认知、家庭认知等外在认知的制约,也受到现状偏差、可获得性启发等内在认知因素的影响。对此,应该借鉴并改进强化激励理论,在现有呈现刺激的激励方式之外增加消除刺激的激励方式,还应借助相对人反馈机制增加个体差异化的激励层次,促进现有的“宏观一体化+微观裁量化”法律调整模式向“宏观一体化+中观类型化+微观裁量化”法律调整模式转变。

关键词：认知行为主义；激励理论；行为法学；行为行政法学；公务员法；

14.历史唯物主义法学原理中的“建筑隐喻”

姚远，南京师范大学法学院教授，法学博士

摘要：马克思在关于历史唯物主义法学原理的经典论述中,采用了“建筑隐喻”的表述（“基础”和“上层建筑”）。马克思对隐喻这一修辞形式的钟爱,与他的美学背景有关,也与隐喻本身的特性和施教效果有关。“建筑隐喻”在马克思1859年之前的文本中多有先例可循。他笔下的“上层建筑”一词没有固定的所指,不能就其本身获得理解,只是特定关系中的隐喻措辞,不可对其进行单独定义。在马克思熟悉的卢梭、圣西门、黑格尔的文献以及某些经济学文献中,可以找到他的“建筑隐喻”的直接灵感来源。从建筑的施工的客观限制、结构和功能、规划和变更、外在目的等角度,重新阐释历史唯物主义法学原理可能涵盖的思想内容,有助于我们在不引入新隐喻的条件下有效回应基于经济决定论命题、还原论命题、结构分立命题、工具论-意志论命题和静止性命题的指责。

关键词：马克思；历史唯物主义法学原理；建筑隐喻；

国家检察官学院学报（双月刊）：5篇

1.反思智能化裁判的可能及限度

孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘要：人工智能为司法审判方式改革提供了重要的契机,智慧法院的探索、互联网法院的建立让司法变得更信息化、智能化和现代化。司法改革的顶层设计者也开始运用人工智能的理论和技术,来统一法律在类案裁判中的标准和尺度。然而,在变幻万千的智能化时代,司法权的本质并未发生改变,它仍然是一种在开放性的场域中依赖人类理性进行价值争辩和推论的活动。智能化司法采取的“简化裁判过程”和“消解价值判断”的双重策略均与司法的一般性质相悖。人工智能在司法裁判中只能发挥一种有限的辅助性角色,过度夸大甚至将其神化在现实中行不通。大数据预测在简单案件中或许能够实现同案同判的目标,但是在大多数情形下同案同判仍然要依赖人类自己的理性判断。因此,在智能化审判方式改革的进程中,应理性地审视人工智能的内在局限,防止司法裁判异化为仅仅以数据和符号为演算逻辑的机械司法。

关键词：智能化裁判；同案同判；开放性；价值判断；个案正义；

2.法庭秩序视域下的法律职业共同体：基于法官与律师认知差异的考察

何挺，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。

杨林，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生

摘要：扰乱法庭秩序罪修订引发针对辩护律师、入罪门槛降低、罪状表述模糊易遭滥用等争议,还潜藏着我国法律职业共同体是否尚未形成即遭“割裂”的问题。对法官群体和律师群体的模拟审判研究发现,二者对“侮辱”““诽谤”“威胁”“殴打”等行为认知存在“入罪”和“出罪”倾向上的极显著差异,以及适用刑罚轻重倾向上的明显差异。导致显著差异的原因除立场不同外,根本原因在于对法庭秩序的约束对象、作用场域以及包容性的群体性理解偏差。扰乱法庭秩序罪修订强化了法官单方主导的法庭秩序观,可能进一步加剧法律职业共同体的割裂危机。解决这一问题不能简单寄望于修改刑法或者制定司法解释,而需要顺应辩护权扩大的发展趋势,在法律职业共同体中形成互尊互助、更加包容、渐趋一致的法庭秩序观。

关键词：扰乱法庭秩序罪；法庭秩序观；法律职业共同体；模拟审判研究；

3.中国超大规模城市法律治理

泮伟江，北京航空航天大学法学院教授，法学博士

摘要：中国传统城市治理范式的特征是理性官僚制治理、组织化治理和管理型的法律治理。传统城市治理的根本思路就是去复杂化。随着中国深入融入全球生产链,中国的城市也日益分化成超大规模城市与中小城市两种类型。中国超大规模城市治理的挑战同时呈现出社会的个体化趋势和功能分化趋势。个体选择可能性的增多及其偏离效应的放大,既带来创新效应,同时也导致了治理风险和秩序隐患。中国超大规模城市治理必须同时兼顾社会安定与创新两个要素。超大规模城市法律治理的新范式应尊重社会功能系统的内部运作的自主性,在此基础上通过法律系统与其他社会功能子系统之间的结构耦合进行治理,从而实现对复杂社会的复杂治理。

关键词：超大规模城市；法律治理；创新城市；功能分化；结构耦合；

4.重大突发事件的系统治理与法治

宾凯，上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士

摘要：紧急治理的自由主义模式基于“国家与社会”的二元区分甚至二元对立,而紧急治理的系统论模式则认为应该把国家和社会看成是社会诸系统之间相互支持的信任关系。常态时期培育起来的社会信任和国家能力,是非常时期紧急权行使的正当性担保。当非常时期来临,紧急权行使可以被划分为两个空间：“例行化空间”与“决断空间”。对于落在例行化空间的紧急措施,应该依照事先制定的紧急法加以规范。对于落在决断空间的紧急决策,紧急权主体做出紧急决断和执行紧急措施的内容,则应基于常态时期培育的社会信任,让国家机关充分发挥自由裁量权。此时,法律应该保持最大程度的克制和谦抑,为紧急决断预留充足的“开放结构”。

关键词：国家治理；紧急权；社会系统论；功能分化；应急性原则；

5.法学与历史学中的事实、证据与证明

舒国滢，中国政法大学法学院教授，法学博士

宋旭光，深圳大学法学院助理教授，法学博士

摘要：“事实”“证据”“证明”等是法学与历史学共同的核心概念。对它们的对比分析表明,两个学科在理念和方法论上有着诸多相似。而最大区别在于前者具有制度约束性,例如,在审判中,事实应当与构成要件相一致；证据的收集、审查和判断受到法律规范与时空场景的约束；司法语境要求决定者必须根据概率性的证明结论给出是与否的明确答案；追求真相的目标有时会被其他法律价值所凌驾,等等。不受此种制度约束的历史学,反而有许多理念值得法学学习,诸如重视事实的故事形式、证据的材料本质以及认知主体及其想象力等。

关键词：法律事实；历史事实；证据；证明；真相；

华东政法大学学报（双月刊）：6篇

1.依法治国和依规治党中若干重大关系问题之我见

郝铁川，杭州师范大学法学院教授，史学博士

摘要：所谓党规严于法律,是指党规对党员的道德要求必须高于法律对公民的道德要求,而不是指党规对党员的处罚要比法律给予公民的处罚严厉；所谓把党纪挺在法律前面,是指在日常生活和工作中,要对党员抓早抓小、防微杜渐,而不是指对所有违法犯罪的党员,一定要先由纪委给予党纪处分,然后再交由执法和司法机关给予法律处罚；所谓党规不得抵触法律,是指党规不得与党内事务之外的有关国家事务、社会事务方面的法律法规相抵触。党在处理自己的内部事务中,按照党员的志愿原则,可以制定一些不适用于非党员公民的特殊规定。依法治国和依规治党的统一性,在于两者的目的、重点和手段具有一致性。依法治国和依规治党的互补性,在于两者在做人目标、行为约束范围和对不当行为惩罚力度上有分工合作的关系。依法治国和依规治党相结合,是由我国80%的公务员系共产党员、95%的县处级以上领导干部系共产党员等现实条件所决定的。

关键词：依法治国；依规治党；统一和差异；

2.自动驾驶与乘客优先

陈景辉，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘要：随着自动驾驶汽车的日常应用逐渐成为可能,由自动驾驶汽车引发的致人死亡的碰撞就成为无法回避的实践问题。那么,如何在理论上回应或处理这个实践问题呢?一个最核心的理论争议在于,自动驾驶汽车是否需要将乘客安全置于优先获得保护的地位?文章的讨论表明,无论是基于市场论证,还是基于乘客论证,最终都未能证明乘客的优先地位,所以在自动驾驶汽车的碰撞事故中,并没有理由给予乘客优先获得保护的地位。

关键词：自动驾驶；乘客优先；市场论证；损害；电车难题；

3.生命的衡量——自动驾驶汽车如何破解“电车难题”

朱振，吉林大学法学院教授，法学博士

摘要：自动驾驶系统的碰撞伦理是一个新的理论和实践难题,其中真正的两难困境是人的碰撞选择。人的碰撞选择就是生命的衡量,这也是电车难题的核心所在。有人驾驶汽车的碰撞选择依赖于司机的即时判断,而自动驾驶汽车的碰撞选择依赖于事先的算法设计,算法必须要对各种可能的情况事先做出道德与法律判断。自动驾驶系统视角相当于电车难题中的旁观者视角,即第三人称视角；它既是外在观察者,又是事件的参与者,并对结果产生根本影响。法教义学的制度设计取决于道德哲学关于价值冲突的解决方案,碰撞伦理的关键在于确立如下优先次序：第一,自动驾驶系统的乘客应该受到优先保护,他们不应当成为首先被牺牲的对象；第二,自动驾驶系统的算法程序不应当为避免碰撞而选择人数更少的对象；第三,在只付出合理代价并带来更大社会善的情形下,该算法程序也可以对乘客施加可允许的伤害。

关键词：电车难题；碰撞伦理；消极权利；

4.痛苦最小化与自动车

翟小波，澳门大学法学院副教授，法学博士

摘要：自动车算法的道德设计面临的难题主要包括两类。第一类是道德哲学里经常讨论的失控车难题,即要撞一人还是要撞多人?第二类是保护乘客还是其他无辜的道路使用人的难题,即要自利性自动车,还是要利他性自动车?关于失控车难题的算法的道德设计,应该以功利原则为指导,选择导致最小痛苦量的撞击方案；功利原则要求把自动车的算法设计成利他性的。关于自动车算法道德的规范,最好是由民主产生的立法者依照民主程序来统一确定。

关键词：功利主义；痛苦最小化；自动车；自利；利他；

5.法理学如何应对自动驾驶的根本性挑战？

骆意中，上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士

摘要：自动驾驶技术的应用推广给法律带来的挑战体现在侵权法、刑法、道路交通安全法等领域。这些挑战需要部门法给出具体的制度设计作为回应。除此之外,自动驾驶技术也有可能给法律带来一种“根本性挑战”,这需要在法理学的层面上予以回应。如果法律禁止自动驾驶程序在危急时刻,通过伤害他人来保护乘客,以此确保个体层面上道德正确的行为选择；那么立法将会使得这项在集合层面上能降低所有人伤害风险的技术不具有可行性。基于法律规则的性质以及“电车难题”作为一种论证方法的特质,法律应当允许自动驾驶的算法在特定场景中,优先保护乘客的安全,从而做出一个集合层面上更好的选择。

关键词：自动驾驶；根本性挑战；可行性；电车难题；

6.员额制之后：法院人员分类构成评析

刘忠，中山大学法学院教授，法学博士

摘要：新时期对于法律之治的重视,通过对法院的持续扩编进行体现。对于法院编制扩大,决策层主要使用中央政法编制单列和干部身份为手段进行管控。但是,地方各级法院通过对书记员和法警的临时聘任等手段进行编制内部的腾挪,导致法官实际编制激增。另由于助理审判员任命机制的改变和法院内工人编制的历史存在和事业编制的扩编,干部机制被瓦解。员额制通过职位分类,压缩了过于膨大的法官编制规模。但是,援引美国联邦法院使用临时聘任的法官助理和书记员等做法,并未达到“去行政化”的目的,隐蔽的科层制反而可能会造成更大的弊害。

关键词：政法编制；干部；分类；临时聘用；科层；

行政法学研究（双月刊）：5篇

1.以习近平法治思想为指导着力解决法治中国建设中的重大问题

江必新，全国人民代表大会宪法和法律委员会副主任委员，法学博士

摘要：2020年11月16日至17日,中央全面依法治国工作会议在北京召开,习近平总书记出席会议并发表重要讲话。这次会议最重要的成果,就是正式提出和确立了习近平法治思想。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果,是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循,是全面依法治国的行动指南。要充分认识习近平法治思想的必要性与重要意义,认真学习领会习近平法治思想,切实把习近平法治思想贯彻落实到全面依法治国全过程,尤其是要以习近平法治思想为指导,着力解决法治中国建设中的重大问题。

2.习近平法治价值论思想的内在蕴涵

公丕祥，南京师范大学法学院教授，法学博士

摘要：在中华民族迎来了从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃的历史进程中,习近平法治思想应运而生。习近平法治思想是马克思主义法治思想中国化进程的最新重大理论成果,开启了马克思主义法治思想与中国具体法治实际相结合的第三次历史性飞跃,为全面推进依法治国、实现中国法治现代化提供了根本遵循。习近平法治思想是一个系统科学、逻辑严密、内涵丰富、论述深刻的法治理论体系,法治价值论是这一科学的法治思想的重要内容。深入研究习近平法治价值论思想,有助于我们更为深刻地把握习近平法治思想的内在蕴涵与时代意义。

3.习近平法治思想中的宪法理论逻辑

李林，中国社会科学院学部委员，法学博士

摘要：宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程。习近平法治思想中的宪法思想是中国特色社会主义法治理论体系的核心内容,是习近平法治思想的重要组成部分。习近平宪法思想立意高远、观点鲜明、思想深邃、内容丰富,具有十分清晰深刻的中国特色社会主义宪法理论逻辑。

4.推进法治中国建设的现实任务

卓泽渊，中央党校（国家行政学院）副教育长、教授，法学博士

摘要：法治中国是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的宏观总括,是习近平法治思想的重要组成部分,也是中国法治发展理论的重要创新,推进法治中国建设理当成为我们的实际行动。最近党的十九届五中全会又提出了关于“十四五”规划及2035年远景目标的建议,在当前乃至今后一个时期,在习近平法治思想的指引下,究竟应该作出怎样的努力推进法治中国建设,在此发表一些粗浅的想法,以请教于学术理论界。

5.习近平法治思想中法治政府理论的核心命题

马怀德，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央站在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的战略全局,着眼于实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦,创造性提出了为什么要建设法治政府、建设什么样的法治政府、怎样建设法治政府等一系列新理念新思想新战略,形成了习近平法治思想中的法治政府理论,对于深入推进依法行政、加快建设法治政府具有重要指导意义。

清华法学（双月刊）：2篇

1.法理学与法学通论的关系——以近代中国对日本学说的引进为中心

田夫，中国社会科学院国际法研究所副研究员，法学博士

摘要：从19世纪80年代起,经过日本两代法学者的努力,法理学与法学通论这两门学科经历了由初创到明显区分的过程：第一代学者主要创建了法学通论的基本框架,有的并未使用“法理学”“法律哲学”,更未讨论法理学与法学通论的关系；第二代学者对法理学（法律哲学）与法学通论之关系的认识逐渐深入,从讨论法学的分类开始,直至后来取得法学研究始于法学通论而终于法律哲学的认识。第二代学者之后,日本法学者继续讨论了法理学（法律哲学）的学科属性,法理学（法律哲学）经历了一个从法学到哲学的过程。中国法学中法理学、法学通论等概念源于日本,但由于错综复杂的原因,导致日中两国对法理学与法学通论之关系的认识存在错位,更导致当今中国法学体系中法理学的错位与法学通论的缺失。应该恢复法学通论作为法科学生入门课和必修课的地位,放弃法理学分段教学的作法,澄清法理学作为哲学的性质。

关键词：法理学；法律哲学；法学通论；奥斯丁；一般法学；

2.中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示

张骐，北京大学法学院教授，法学博士

摘要：霍姆斯“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”意在说明决定法律之为法律的因素。习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。这个论断以及与之相连的实用主义法律思想对中国学者研究案例制度具有积极的影响。借助霍姆斯法律实用主义的思路,我们需要重视与建设中国案例制度有关的经验,包括域外经验和中国古代判例制度的经验。从发生学的角度看中国案例制度发展中的域外经验与古代中国判例制度经验,全球化、中国向法治社会的努力是中国当代案例制度形成与发展的语境和视域,它们决定了中国当代案例制度发展与现代民法法系国家判例制度的经验有更大的关联性。

关键词：经验；逻辑；霍姆斯；中国案例制度；

现代法学（双月刊）：7篇

1.传统中国国家治理的逻辑及其元制度

侯欣一，天津财经大学法学院教授，法学博士

摘要：传统中国在数千年的发展中形成了有关国家治理的基本经验,也形成了自己的治理逻辑、元制度和礼法制度框架。现有史料表明,从商末周初开始,以周公为代表的一些思想家和政治家就围绕着国家治理问题进行思考,至春秋战国,思想家们逐渐形成了以治道为核心的国家治理思路。与此同时,政治家也在实践中积极摸索,至汉代中叶最终确定了礼法合治的治理制度。礼法合治是传统中国国家治理的元制度,在此基础上根据时代的变化发展出一整套有关国家治理的具体制度样态。在传统中国,礼法合治不是一套空泛的说辞,包含着丰富的法制内容。

关键词：传统中国；国家治理；治道；礼法合治；元制度；

2.缺省规则与法律背后的合约

桑本谦，中国海洋大学法学院教授，法学博士

摘要：功能不同、形态各异的法律制度拥有相同的底层结构,合约就是法律的底层结构；发现并还原法律背后的合约,有助于深化我们对法律的理解。法律制度中的强行法,其强制性低于通常的想象,其数量也少于通常的想象。多数强行法的本来面目属于广谱的默认规则,默认规则在整个法律体系中占了主流。立法原则上应追求广谱,无需追求整齐划一,为少数当事人保留一个缺口,允许他们另行约定或额外证明,可以提高法律回应社会的能力。

关键词：缺省规则；强行法；合约；民法典；权利冲突；

3.论案例裁判规则的表达与运用

张骐，北京大学法学院教授，法学博士

摘要：案例裁判规则是案例在司法实践中发挥作用的核心。案例裁判规则的逻辑构成是争议问题和法律解决方案。案例裁判规则与案件事实有无法分割的关联。裁判规则是发现、确证类案的枢纽和类案裁判的重要指引。在实践中被使用最多的裁判规则形式是裁判要点。裁判要点可以作为审理案件的裁判理由,指导性案例的裁判要点还可以作为审理案件的裁判依据。类比推理与演绎推理是运用裁判规则的重要推理方法。在裁判规则的运用中,需要坚持可普遍化原则、合理论证原则及法治原则。

关键词：案例裁判规则；裁判规则的表达；裁判规则的运用；

4.案例指导制度下的类案参照方法论

孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘要：待决案件与指导性案例实质上相似,是参照或援引指导性案例裁判的重要前提。然而,如何实现以上判断是实践中遭遇的一个根本难题,如果不从方法论上扫除这一障碍,案例参照活动就无法有效展开。类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律争点与裁判要点作为比较点,同时以相关法律规范作为判断的参照标准,通过事实要素的细致比对可获得初步判断。待决案件与指导性案例是否属于类案,仍有待根据判决理由对比较点在法律上的重要性进行评估。在判决理由或裁判要点本身不确定或存在实质缺陷时,应依靠其它理由进行通盘考量,以形成相似与否的终局性判断。

关键词：类案；比较点；法律规范；裁判要点；判决理由；

5.法理思维论——新时代法学思维体系的变革

郭晔，浙江大学光华法学院博士后，法学博士

摘要：“法理思维”作为论证和促进良法善治的思维方式,既包容又超越了法律思维和法治思维,为法学的“规则之维”和“合法之维”增添了“正当之维”,生成“三维融合”的法学思维新体系。它以“明法”“言情”“说理”的法治实践样态,让法的真知、情的观照、理的论证“三元共建”协奏出法治实践的交响曲。它以坚守公正、尊重人权、促进和谐彰显“三位一体”的核心价值体系,弘扬“以人为本”的至善美德和良法善治的崇高理念。法理思维以其独特的认识能力、实践机制和价值导向,引发着法学方法论的变革和法学思维体系的创新。

关键词：法理；法理思维；法学方法；良法善治；以人为本；

6.论功能主义法律解释论的构建

陈辉，南京师范大学法学院副教授，法学博士

摘要：以客观性规范为目标的规范解释论存在主观论与客观论、形式论与实质论争论以及区分法律适用和法律创造的难题。以法律现实主义为代表的非规范解释论试图以客观性事实为目标取代客观性规范,但是又陷入了何种客观性事实构成法律解释的目标之困境。以诠释学为基础,彻底摆脱客观性依赖,采取功能主义解释论立场,才能建构一套可靠的解释学体系。

关键词：规范解释论；客观性难题；非规范解释论；功能主义解释论；

7.法律经济学的新古典范式——理论框架与应用局限

艾佳慧，南京大学法学院副教授，法学博士

摘要：法律经济学发展至今,需要对法律经济学的新古典范式进行整体性的梳理和反思。以新古典经济学为理论基础的法经济学包括六大理论构件,即一个理论前提（即理性的效用最大化）、四大理论（即单向度的成本—收益分析、法律威慑理论、社会成本最小化理论和模拟市场理论）和一个规范基础（即社会财富最大化或社会成本最小化）。但是,理性的效用最大化和社会成本最小化理论隐藏诸多未言明的理论前提和假设,法学研究中的应用必然有限；未考虑法律的“定分”作用,建立在单向度的成本—收益分析基础上的法律威慑理论不能完全解说法律功能；主张“模拟市场”的科斯第二定理其实是法经济学家基于新古典经济学方法论误读科斯定律后的一个理论创造,以自由市场为调校标准并要求立法和司法都模拟市场的财富最大化伦理注定不会成功。

关键词：法律的经济分析；新古典范式；模拟市场；卡尔多—希克斯效率；

政法论丛（双月刊）：4篇

1.如何理解“同案同判”?——误解及其澄清

雷磊，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：对“同案同判”原则进行批评或辩护的基础,是对它所指为何这一问题有准确的认识。但在目前的讨论中,无论是反对者还是支持者,都对于这一原则本身存在误解。对误解澄清需要在三个层面上来进行：在语义的层面上,“同案同判”指的就是“类似案件类似处理”,“同案”的确切所指是“同类案件”。司法裁判所依循的类型化标准来自法律自身的建构,也要经过法教义学之知识和方法的双重限制,因而可以在很大程度上消除同案判断中价值判断的不确定性。在主张的层面上,同案同判并非结果导向、而是施加理由的原则。它作为形式原则虽然具有推定优先性,但并不是终局性的,与差异化判决完全可以相容。在性质的层面上,同案同判并非司法裁判普遍的方法论原则,而是一种价值论原则。它虽只是对依法裁判更为具象化的表达,但相对于后者具有更加形象地表露形式正义和可预期性之“溢出价值”、彰显司法活动之内在道德的社会效果。

关键词：同案同判；同类案件；施加理由；非终局性；价值论原则；社会效果；

2.法律关系理论溯源与内容重塑

陈锐，重庆大学法学院教授，哲学博士

摘要：法律关系理论内部存在众多待解决的问题,惟有对其产生、发展过程有透彻的了解,才能解决这些问题。最早提出法律关系理论的是萨维尼,但他主要针对的是私法领域,因此,若将法律关系理论扩展到公法领域,需进行一系列改造。前苏联学者对法律关系进行了三方面改造：即,使法律关系理论社会主义化、体系化、普遍化。但在使法律关系普遍化方面做得不够。为此,需对法律关系理论进一步改造：第一,借鉴霍菲尔德的法律关系理论,拓展法律关系内容,建构法律关系立体模型；第二,将法律关系客体界定为权利-义务、权力-责任等指向的对象,进而将“权力”纳入法律关系客体范围；第三,增加新型法律关系主体,发展出适合公法的“权力能力”理论。

关键词：法律关系；萨维尼；霍菲尔德；法律关系立体模型；

3.设区的市地方性法规批准制度的宪法回归

陈锐，重庆大学法学院教授，哲学博士

摘要：人们对于设区的市地方性法规批准制度,一直存有监督属性与半个立法权属性的争议。从其产生的历史条件来看,批准制度存在的主要原因在于《立法法》授予设区的市地方立法权没有宪法依据,必须借助省级人大常委会的批准行为给予效力背书,弥补立法体制上的这一瑕疵。2018年《宪法》修正案明确授予设区的市地方立法权,批准制度半个立法权属性的现实基础不复存在,回归立法监督属性已成必然。省级人大常委会应弱化半个立法权观念,在省市之间建立良好的立法沟通协商机制,注重对设区的市地方性法规的合法性审查,提高立法体制的融贯性,维护法制统一。

关键词：批准制度；宪法回归；立法体制融贯；

4.论国家文化法制体系——基于文化与法治关系的理论视角

周刚志，中南大学法学院教授，法学博士

摘要：“国家文化法制体系”不仅是“国家”的“文化法制体系”,也是“（民族）国家文化”的“法制体系”。从我国文化宪法的基本构架来看,我国社会主义文化法制的基本内容,主要是以宪法上的“建设社会主义文化强国”等“国家目标规定”为依据,以“文化基本制度”为基础,以“文化基本权益保障”和“国家文化职权”为“主线”,包括“文化权益保护法制”、“公共文化服务法制”、“文化市场管理法制”与“文化产业促进法制”等国家“文化法制”类型。从行政宪制主义的理论视角,还可以根据文化行政部门的职责分工,归纳出另外七种文化法制类型：文化艺术法制、文化教育法制、文化遗产法制、新闻出版法制、广播电视法制、广告与电影法制、对外文化交流法制等。

关键词：国家文化法制；文化；法治；

政法论坛（双月刊）：10篇

1.人权需要统一根基吗——《世界人权宣言》起草过程中的宗教和哲学论争

化国宇，中国人民公安大学法学院副教授，法学博士

摘要：《世界人权宣言》起草正值自然法复兴的重要时刻,作为新自然法学派的一大分支新托马斯主义法学,曾参与到《宣言》起草过程中的哲学讨论。而作为托马斯主义法学主要依归的天主教会,也对《宣言》起草施加了自己的影响。但是最终除了“理性”概念之外,“上帝”“造物主”“自然”等自然法的标志性词汇并未出现在《宣言》文本中。而“良心”作为儒家“仁”的替代词则被写入了《宣言》。从宗教和哲学论争的过程中,可以看到,起草者们在《宣言》中融入自己的哲学、宗教观念并非是希望为人权定立统一的或者一个杂糅的理论基础,毋宁是为了通过思想争搏最大程度地寻求和延展国际人权理念中的价值公约数。

关键词：人权；自然法；托马斯主义；张彭春；仁；

2.政治神学的代表理论及其批判——《宪法学说》《新政治科学》和《代表的概念》研读札记

裴洪辉，北京交通大学法学院讲师，法学博士

摘要：从对政治现代性的诊断出发,施米特和沃格林分别提出了自己的政治神学代表理论。施米特基于技术侵入政治的政治现代性趋势,认为现代民主议会制中代表的实质意义已经消退,而通过将政治正当性追溯到“政治统一体”从而建立了一种领袖与民众直接对话的实质代表模式；沃格林则基于一种科学的认知态度在民主议会制代表类型之外提出了“存在意义上的代表”和“超验真理的代表”两种类型,但基于其对现代社会“人民”取代“上帝”成为政治的主宰以及灵知主义思想的在现代政治中的扩展,他认为现代政治中超验因素的消逝最终导致了极权主义。沃格林和施米特之间存在的理论对话可以进一步帮助我们厘清二人的代表理论。通过皮特金的实质代表理论,我们可以发现关注于政治秩序实现以及政治权威之获得的政治神学代表观存在着形式主义缺陷,忽视了在具体代表过程中对代表者的实质性判断。

关键词：政治神学；现代性；代表；施米特；沃格林；皮特金；

3.传统中国的政治自由与德性自由之辩——牟宗三对“黑格尔问题”的回应

蒋海松，湖南大学法学院副教授，法学博士

摘要：新儒家哲人牟宗三对“黑格尔问题”的回应构成了中西之间一次极富深度的理性对话。黑格尔曾判断中国只是自由的起点,只有实体自由而无主体自由,中国的法律不是真正的法律。这堪称社会科学中的“李约瑟之问”。牟宗三深受这一问题的刺激,经过长达二十年的思考后进行了回应。一方面,他认可黑格尔所论传统中国在政治法律领域缺乏主体自由,“实体性法律”没有获得主体意识的认同,没有获得客观地位,因此需要通过良知自我坎陷以开出民主自由的新外王。牟宗三更批判了黑格尔的偏误,他认为自由不仅在于政治法律领域,中国在道德和艺术领域富含主观自由。中国政治视野不是国家,而是天下大同。中国注重自由的德性涵养,这有助于疗救西式自由只重制度的弊端。牟宗三的回应展现了寻求中国文明自信的艰苦努力,丰富了对自由的多元性理解,有助于打破黑格尔式“法律东方主义”的魔咒。但没有政治自由的前提,道德艺术自由也难有保障。儒家德教如何转出民主自由与现代法律,其理论缺乏具体途径。牟宗三在文化反思的同时仍然陷入了一种更深的文化迷恋。

关键词：牟宗三；黑格尔；实体自由；主观自由；实体性法律；德性自由；

4.黑格尔法哲学逻辑结构与对自由主义的超越——兼与韩水法教授商榷

丛日云，中国政法大学政治与公共管理学院教授，法学博士

摘要：黑格尔法哲学的目的是超越自由主义。它从个体出发得出倾向于整体主义的结论并非“逻辑倒错”,而是遵循其自身独特的辩证逻辑的产物。它继承了卢梭和亚里士多德的传统,将个人及其权利作为论证逻辑的起点,注定了其被超越的地位。个人被整合与融合于作为终点的整体,终点决定起点。论证程序上的在后者反倒是价值上的优先者。逻辑起点到终点并非直线型延伸,而是发生了质的转变与升华。但认定黑格尔的法哲学完全否定个人的结论则过于简单化,它是承认和容纳个体、将个体融入整体从而确立了整体对个体具有压倒性优势的模式。不过它所承诺的个人主观特殊性与国家普遍性之间的内在统一难以落实,其合乎逻辑的结果必然是打开通向整体主义的大门。其对自由主义的超越有其价值,但却是失败的。

关键词：黑格尔； 法哲学；国家；自由主义；整体主义；

5.习近平法治思想：新时代中国法治战略的总指引

胡明，中国政法大学人文学院教授，法学博士

摘要：习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想凝聚着我们党全面依法治国的最新理论成果和实践经验,是法治中国建设最核心最根本最重要的思想保障,是实现全面依法治国的系统性、规范性、协调性和稳定性的思想理论支撑,是新时代中国法治战略的总指引。开拓中国法治建设新局面,必须以习近平法治思想为引领,全面推进依法治国,推动党和国家事业的持续繁荣发展,保障党和国家事业发展的稳定持久,推动国家治理体系和治理能力现代化。

关键词：习近平法治思想；依法治国；法治；总指引；

6.论习近平法治思想中的法治政府理论

马怀德，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：习近平法治思想涵盖了全面依法治国的各领域全过程,法治政府理论是其重要组成部分。习近平法治思想中的法治政府理论回应了我国法治政府建设的价值立场、建设路径、重点任务和未来发展等重大问题。以人民为中心是我国法治政府建设的价值立场,分步推进和加强党的领导是法治政府建设的基本路径。法治政府建设的重点任务包括推动行政法律体系的完善、规范重大行政决策程序、坚持严格规范公正文明执法、深入推进放管服改革、构建多元纠纷解决体系、抓好法治政府建设中的“关键少数”。以法治政府建设引领法治社会形成、以制度执行力检验法治政府建设成效、以智慧法治建设提升政府效能则体现了习近平总书记对法治政府建设未来发展的战略思考。

关键词：习近平法治思想；法治政府理论；法治政府建设；依法治国；

7.法律案成熟度及其论证框架

陈玉山，扬州大学法学院副教授，法学博士

摘要：法律案能否列入大会会议议程取决于其能否通过起过滤作用的“前置性”审议程序,然而我国《立法法》并没有明确审议者判断法律案实质性内容是否符合要求的标准。出于控制立法质量与规范立法行为的考虑,法律案起草者以及审议者必须解释,为什么关于该法律案的论证方案,可以有效地说明审议中的法律案的确是经验与理性的体现。为此,中国立法学应当为审议程序“填补”一个如“法律案成熟度”这样的用来判断立法质量的实体性概念。通过阐明与运用支撑该概念的论证框架（即法律案的必要性、可行性与合法性证明）,立法机关、提案人等立法主体以及社会各界才能自觉地将立法视为一种可理解、可评价的理性决策行为,为提高立法质量输送源源不断的精神合力。

关键词：“前置性”审议程序；法律案成熟度；必要性证明；可行性证明；合法性证明；

8.论人权概念与人权话语的关联互构

刘志强，广州大学人权研究院教授，法学博士

摘要：人权概念与人权话语,不仅在形式上有直接勾连,而且在实质上也存在着复杂的关系。依照语言学人权能指与人权所指这对范畴,揭示出人权概念与人权话语之间的繁复交织的逻辑关联。人权概念向人权话语转换,通过组合型模型和聚合型模型进行互构,前者由人权概念的分解与推演,并进行简单组合构成；后者则有赖于对同种类型、同种性质的人权概念展开进一步的诠释,两者应当被平衡使用。从共时性与历时性的角度来看,人权概念与人权话语的转换机制应考察两者在具体社会中发生的变迁,并从中寻找语境中的历史线索。在中国语境中,人权话语的言说格局表现为官方主导、学界论证的二元主体模式,为了进一步提升人权话语权,重构一种相辅相成、互动平衡的人权概念与人权话语的关联机制成为必要。

关键词：人权概念；人权话语；关联互构；中国人权话语体系；

9.程序何以解立法法理之困——《立法的尊严》法理解读

郭晔，浙江大学光华法学院博士后，法学博士

摘要：沃尔德伦的《立法的尊严》是一部研究立法正当性价值的法理学著作,其理论抱负在于为立法寻找一个可以媲美于德沃金“赫拉克勒斯”法官模型的理想模型。通过回溯康德、洛克、亚里士多德等思想家的经典论证和重构“同意的物理学模型”,沃尔德伦将立法的尊严建立在尊重分歧和平等尊重的程序法理之上。然而,他以平等尊重原则为多数决程序做出的辩护陷入了困境,而对共识的轻视也使其难以提供完整的立法尊严论证。

关键词：沃尔德伦；立法；法理；尊严；程序；

10.党内法规话语体系建构的逻辑理路与实践进路

赵海全，中国政法大学马克思主义学院讲师，法学博士

摘要：党内法规及其话语体系是认知和解释中国法治建设问题的重要面向。但在当下,党内法规话语体系存在的建构导向模糊性、建构原则不确定性等问题,成为制约党内法规建设的重要因素。以话语体系的功能定位为逻辑起点,是决定党内法规话语表达方式和建设方向的重要前提；遵循政治性与学术性、规范性与通俗性、继承性与创造性等原则的统一,是协调党内法规话语表达在不同语境中的差异性和共通性的基本准则；以科学理论为指导,以学科建设为支撑,回答中国政党治理的实践问题,是保障党内法规话语体系合理性与科学性的根本所在。

关键词：党内法规；话语体系；国家治理现代化；党的建设；党内法规学；

政治与法律（月刊）：2篇

1.反思庭审直播——以司法公开为视角

左卫民，四川大学法学院教授，法学博士

摘要：在最高人民法院的大力推行和各级法院的积极实践之下,庭审直播作为司法公开的新路径并受到了广泛关注。无论是从域外经验还是本土实践来看,庭审直播都未成为司法公开的普遍形式。从法理角度审思,庭审直播与司法公开的根本宗旨存在冲突,难以成为司法公开的适当路径。从长远来看,应当在准确把握司法公开的本质含义、价值界限的基础上,探寻一条更加合适、有效的司法公开实现路径。司法公开的价值不应挤压、侵入其他价值范畴。司法公开不得影响法官独立、公正行使审判权,也不得过分暴露当事人的隐私和个人信息。司法公开的根本宗旨,是在有限时空条件下针对特定主体的公开。司法公开主要应当以一种即时化、概括化、静态化的形式实现。将庭审直播作为司法公开的普遍形式存在潜在风险,可能成为中国司法改革的误区。其法理上也背离了司法公开的经典定义,可能影响审判公正和独立,不宜作为改革的目标而推广,只能作为例外的情形。

关键词：庭审直播；司法公开；审判权；

2.规范性文件合法性的判断标准

袁勇，河南师范大学教授，法学博士

摘要：规范性文件合法性是规范性文件契合/不契合法律的二元属性。两者相契合的独特性可作为规范性文件合法性的判断标准。规范性文件和法律是不可操作的抽象概念,并不能直接判断前者是否契合后者。经转化规范性文件、细化法律成分后可以发现,规范性文件合法性的判断对象,实际上是关于立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容和立规程序活动的四类事实；与之相应的判断依据则是四类立规规范。立规事实契合立规规范之处是立规规范蕴含的规定性事态,两者相契合的独特性即立规事实是立规规定性事态的例示。据此可确定,如果立规事实是（不是）立规规定性事态的例示,那么它们所构成的规范性文件合法（不合法）。此即规范性文件合法性判断的立规规定性事态例示标准。

关键词：规范性文件；合法性；判断标准；规范；言语行为；

中国法学（双月刊）：6篇

1.法律适用中理由和观点的关系：局外观察视角

刘星，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：针对法律适用中理由如何支持观点,法学界研究通常采用“争论参与者”的视角,即“我认为理由怎样才能成立”。但采用局外观察视角去“客观”地分析理由和观点的关系,可以深化对理由支持观点的活动的认识。行为和事件之间总是存在复杂因果线索,人们会有主观判断偏好,因此理由和观点的关系存在“多面多向可能勾连”的状态。重要的是,在一定意义上理由可以视为观点,“理由支持观点”可以视为“观点支撑观点”。由此,运用理由论证观点时实际上又是对“若干观点”的规划。此外,法律适用是一种行动,必须终结于决断,这意味着理由支持观点的活动是受限制的。看到这些,可使人们面对法律适用时具有更宽容的心态,参与其中更注重基本思想观点的分享,使法律适用说服活动更有效。

关键词：法律适用；理由；观点；推断；

2.我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建

李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

摘要：公共卫生法作为维护公众健康这一“共同善”的规则体系,既是规范国家公共卫生权力行使的规制法,也是保障公众健康利益和个人生命自由的权利法。权力羁束与权利保障构成公共卫生法治的两大主题。现代公共卫生法治的实施依赖于包括税收、信息环境改变、经济差异处置、直接规制、间接侵权机制等在内的规制工具,并随着公共卫生模式的变迁而逐渐扩大国家权力干预的范围和边界,形成了“紧急公共卫生法治”和“常规公共卫生法治”并存的二元格局。我国公共卫生法治体系在规范创制、行政执法、司法运行和守法机制等方面既形成和积累了一定的制度资源,但也存在一定的短板与不足,应通过规划公共卫生法典的方式协同规范体系建设,贯彻“将健康融入所有政策”的执法机制,强化以裁判功能为中心的司法保障体系,构建以健康促进机制为核心的公共卫生守法体制,最终实现公共卫生治理的现代化和法治化目标。

关键词：公共卫生法；公共卫生法理；公共卫生法治；健康权利保障；

3.通过立法的文化传承

杨建军，西北政法大学刑事法学院教授，法学博士

摘要：文化传承有“基于生活的自然传承”和“基于立法的制度传承”两种基本模式。经过近40年的努力,我国已建立起文化传承的基本法律框架,将物质文化遗产、非物质文化遗产、传统文化精神三部分内容纳入法律保障范围。保护与传承相统一,原则性立法、专门立法与关联立法相结合,政府义务与公民权利相结合,保护、引导、鼓励与预防、管理、惩戒相结合,是这一法律框架的基本特征。未来中华文化传承立法中,需要处理好现代化挑战与文明自主性之间的冲突,文化传承与经济社会发展的矛盾,文化保护、传承与创新、发展的关系,合理借鉴域外立法经验,加强文化产业化立法、文化振兴立法,推动立法的体系化,促进中华文明与世界文明的交流和互鉴。

关键词：文化传承；法律机制；创造性转化；创新性发展；文化产业化；

4.网络社会司法治理的实践探索与前景展望

李占国，浙江省高级人民法院党组书记、院长

摘要：网络社会治理是中国特色国家治理体系的有机组成部分。信息技术发展日新月异,立法的滞后性、监管的中心化、市场的趋利性,导致传统社会的治理手段难以完全适应网络社会治理需求。司法与技术融合为网络社会治理赋能,积极参与网络社会协同共治,调动立法、行政、社会、新闻等各方治理资源,妥善化解互联网纠纷,逐步树立互联网行为规则。司法在网络社会治理中的作用不可替代。面向互联网、人工智能的未来发展,需要推动司法与网络思维、技术、监管等治理要素的耦合,以更加专业化的网络司法来整合监管资源,推进网络社会治理能力现代化,保障网络发展,维护国家主权,为全球网络治理贡献中国智慧。

关键词：网络社会；司法治理；治理规则；

5.重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准

孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘要：两个案件既可以在很多方面相似,又可能在很多方面不同,相似的属性可以将类似案件聚合为一个集群,类案或同案的概念由此形成。除了人们所熟悉的类比推理之外,即便演绎三段论的适用也暗含着事实属性相似的判断过程。然而,如何从理论上构建案件相似性的判断标准一直是个未决的难题。类案判断整体上是二阶构造的程式,一阶聚焦于案件事实的论证,其具体可以展开为三个层次,基于层层梳理事实将案件之间的相关相同点和相关不同点呈现出来。二阶着眼于实质性的价值权衡,通过诉诸规范目的、法律原则乃至政策等实质性理由,来综合判断相关相同点是否比不同点更具压倒性的优势,从而证成或否证同案。此外,相似性判断应尽力避免主观恣意,而成为一种具有相对客观性的理性决断,在实践运行中须遵循相应的价值论证规则。

关键词：“同案”；相似性判断标准；关键性事实；规范目的；实质权衡；

6.法律权力的含义和属性

吴玉章，常州大学史良法学院特聘教授

摘要：人们对于权力现象的认识由来已久。近代以来,无论韦伯强调强制的权力观,帕森斯突出共识的权力观,还是福柯对前人权力观念的批判,都影响到法理学对于法律权力的认识。法律权力是法理学的基本概念。分析实证法学家,特别是哈特有独特的认识,并提出了法律权力即义务缺席的论断。不过哈特的认识也有缺陷,因为它可能引导人们得出法律权力不受限制的结论。为此,有必要将法律权力放在更为广阔的法律世界中加以观察。我们发现法律权力受到法律规范的限制,受到法律监督的制约,并与其他法律基本概念处于相互联系和制约的关系之中。总之,有限性才是法律权力的重要属性。

关键词：法律权力；法律规范；法律监督；法律权力有限性；

中国刑事法杂志（双月刊）：1篇

1.智能机器人工具属性之法哲学思考

刘宪权，华东政法大学法学院教授，法学博士

摘要：对工具范围的历史变迁规律进行分析可知,工具的本质属性在于不具有自由意志和具有可支配性。“工具属性”与“工具”并非完全等同的概念,具有工具属性的事物仅能作为工具存在,不具有成为刑事责任主体的可能性,不具有工具属性的事物也有可能作为工具。智能机器人与石头等物品的不同主要在于其具有人才具有的智能成分。弱智能机器人虽然具有工具属性,但会在很大程度上影响刑事责任的确定和分配。在强人工智能时代,强智能机器人可以成为刑事责任主体,强智能机器人不具有工具属性。在强智能机器人被行为人作为犯罪工具加以利用时,对该行为人应以间接正犯来认定。强智能机器人可以成为刑事责任主体,并不意味着所有的强智能机器人均是犯罪主体。

关键词：人工智能时代；智能机器人；责任主体；工具属性；犯罪工具；

中外法学（双月刊）：6篇

1.法院的类型、创设权归属及其司法权配置

佀化强，华东师范大学法学院教授，法学博士

摘要：法院创设权分概括创设权和具体创设权,其归属和司法权配置受制于法院法定、管辖权法定的宪法原则。该原则源于17世纪英国,18世纪被法国采纳,其原旨乃反对肢解刑事司法权、禁止指定审判法官或设立刑事特别法院（庭）。宪法成文化运动致使其扩张至行民领域,但在司法科学化冲击下其重归原点,并成为法治国的内在要求。形式要件为法院创设权依重要性分别保留于宪法与法律,实质要件为刑事司法权绝对保留、行民司法权相对保留。司法权的外部扩张与内部分裂催生了多层次的法院类型。我国确立了该原则,但法院分类不科学,创设权下沉、司法权配置（如三审合一）等背离法治要求。2018年宪法和法院组织法修订不仅没有解决问题,反倒引发重大隐患,应予完善。

关键词：法院法定管辖权法定；司法权配置；专门法院；特别法院；三审合一；

2.国家的刑法与社会的民法礼法分野的法律经济学解释

张维迎，北京大学国家发展研究院联合创始人、教授，经济学博士

邓峰，北京大学法学院教授，法学博士

摘要：对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久,对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展,对法的社会治理功能有了新的理论认识,触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学,特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究,传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析,既可以是专业化的,也可以是非专业化的；既可以是国家垄断的,也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识,应当抛弃受制于“法=国家法”的观念,将礼法理解为法律规则的不同执行体系,即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法（礼）。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工,更多的是小政府下的社会分权治理模式,对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一,起到了关键性的作用。

关键词：援礼入法；重刑轻民；法律的私人执行和公共执行；社会规范；

3.法治意识形态反思基于人与动物关系的视角

梁治平，中国艺术研究院中国文化研究所研究员、副所长

摘要：2018年深圳市中级人民法院审结一宗涉野生动物犯罪上诉案件,该案二审律师和一些刑法学者围绕该案展开了一场讨论,参与者就动物保护乃至于人与动物关系等议题发表了诸多意见。这些意见预设了人权与“动物权”的对立,反对将“动物权”凌驾于人权。它们还在动物保护问题上批判所谓国家主义,强调私权尤其是财产权的重要性,并把现行法律对动物的保护（更不用说非官方的动物保护主张）视为域外影响的结果,认为它们脱离了中国社会发展阶段,也不符合中国国情。对这些观点的深入分析可以揭示,这些意见武断且充满偏见,反映了一种基于狭隘的人类中心主义的法治意识形态。只有意识到进而自觉去除特定历史条件下被人为赋予的封闭、狭隘性质,法治、人权、财产权这些理念和价值才能获得更大生机,成为中国社会健康发展的思想、观念和制度基础。

关键词：法治意识形态；人权；财产权；动物保护；动物福利；

4.制度竞争与思想的谱系

苏力，北京大学法学院教授，法学博士

摘要：西周初年,就如何治理齐鲁,姜太公与周公分别提出了“举贤尚功”和“尊尊亲亲”的制度原则,同时也成功预言了对方制度实践的结果。事后来看,这可谓一场跨越数百年的自觉的制度竞争和自然实验。这一轶事值得从四个方面进行分析：①周公太公各自提出的制度原则的语境必要性和必然性；②“尊尊亲亲”如何因实践结果和理论逻辑在与“尚贤”的制度竞争中最终被重塑甚或淘汰；③这一制度竞争也逐步改变和影响了从孔子到汉儒的相关表达；④这一更可能是后人杜撰的轶事中隐含的制度与思想研究的启示。

关键词：尊尊亲亲；举贤尚功；选贤与能；制度竞争；

5.判例的类比要素：情景、中项与等值以刑事裁判为视角

孙万怀，华东政法大学刑事法学院教授，法学博士

摘要：指导性案例的指导性得到了一定程度的认可,但是存在着曲高和寡的现象。众多因素中,对判例独立性价值的无视无疑是深层次原因。这涉及到法官自由裁量权的定位,更涉及到对法律基本原则和解释方法的综合运用。遵循判例的优势在于满足了法律语言的情景化特点。离开了情景,法律商谈作为一种特殊商谈方式无法实现,适用的漏洞无法根本修复。类比不是奢侈品,而是普遍存在的实践理性。等值的判断无法通过类型化语言的方式简单给出答案,通过类比,延伸出案件的同质性特征,实际上产生的是一个体系化的分支。类型化的解释更多体现了政策的特征,无法证明结论的正当性,原则规范也难以得到体现。指导性案例的优势在于编纂特征,从而一定程度避免了裁判理由与随附意见的混淆,裁判的约束力和说服性也相对明确。其标准首先体现为裁判要点（要旨）,裁判要点（要旨）是类比中项的关键,也是最终的结论。不仅裁判要点（要旨）的内容需要规范化,在确定中项内容时也需要考虑相关的裁判理由。遵循先例必然存在“可能的类比、必然的类比、发挥具体功能的类比”,这都在加大类比的风险,所以,需要时刻牢记的是：“一个与‘普遍规则和原则’冲突的先例不具有约束力。”

关键词：判例；类比；情景；中项；等值；

6.制定法解释中的立法意图以英美国家为中心的考察

王云清，厦门大学法学院副教授，法学博士

摘要：法律文本模糊不清或存在歧义之际,法官应该关注解释是否符合立法意图,这种立场在英美法上一度居于主流地位。“立法意图”是一个相当灵活多变的概念,在不同语境下可以指代不同的含义。实践和学理对这一概念的讨论,经常涉及意图与目的、个体意图与集体意图、语义意图与适用意图的区分。立法意图虽然是偏重主观心理的概念,但却可以经由相对客观化的解释技术予以辨别。法官可以通过法律文本的显明含义获知立法者明确表述的意图,通过立法背景资料获取发生学意义上的意图,通过想象性重构的方法获取估算的意图,通过解释准则获取推定的意图。针对立法意图的批判表明,这一解释方法在运作上必须注重实用方面的考虑和论证方面的融贯性。

关键词：制定法解释；立法意图；语义意图；适用意图；

环球法律评论（双月刊）：4篇

1.功能取向的法教义学：传统与反思

李忠夏，山东大学法学院教授，法学博士

摘要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解,另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此,需要从法律系统功能入手,对法教义学所起到的功能进行观察,进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面,一个是全社会意义上法律系统的功能,另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能,需同时实现冗余性和变异性,保证其独立运行的同时,还能实现与社会的相适性,在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系,只有在功能定位的视野下,才能将具有异质性的方法体系融合到一起,统合在法教义学的框架之内。

关键词：功能取向；法教义学；调控社会；冗余性；变异性/多样性；

2.哈特是法律非认知论者吗?——以反对内在陈述的优先性为中心

骆意中，上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士

摘要：法律规则为人们的行为提供理由,但是如果法律陈述仅仅是对事实的描述,那么这种理由似乎无法为人们依据法律而行为提供动机。法律非认知论,尤其是表意主义将法理解为对特定规则接受的表达,而非对事实的中立描述。因此,法律陈述是不可认知的,不存在真假的区别。但是,将哈特的法理论认定为表意主义会面临两方面的困难：其一,表意主义需要证明内在陈述较之于外在陈述的优先性,但是这种论证将与哈特对法体系和承认规则性质的看法存在冲突；其二,将伦理学中的表意主义类比运用到法理论中,将忽视法与道德的不可类比之处,尤其是不能够解释法作为人造物的本体论属性。因此,无法将哈特的理论理解为表意主义,故而无法将其认定为法律非认知论者；同时,法律非认知论者将“法是什么”解释为“法被当成什么”,这种将法的本体论与认识论相分离的尝试至少在目前仍然是不成功的。

关键词：内在陈述；表意主义；人造物；政治义务；

3.指导性案例中的案件事实陈述及其编撰

杨知文，华东政法大学科学研究院副研究员，法学博士

摘要：案件事实在司法裁判中呈现出不同的形态,无论是司法管辖的原初纠纷事实还是司法认定的证据事实和要件事实,都是经由司法活动建构的案件事实表达形式。成为裁判理由并记载于判决中的案件事实是一种作为陈述的案件事实。案件事实陈述是指导性案例运用及对后续裁判具有约束力的实际保障,是判断待判案件与指导性案例是否同案的逻辑起点和分析基准。案例指导的关键在于通过类比推理方法解决待判案件与指导性案例在事实方面的相同或类似问题。案件事实陈述可以为指导性案例的运用推理提供实质根据,它不仅为案件相同的司法认定准备了实质理由,而且为同类案件的可普遍化判断与评价贮存了实质事实因素。指导性案例的制作需要重视对案件事实的编撰,应以回归司法裁判的过程和场景为取向,从法律适用的视角构建出具有充实性内容的案件事实陈述。

关键词：指导性案例； 案件事实陈述；同案同判； 类比推理； 法律适用；

4.党政体制塑造司法的机制研究

郑智航，山东大学法学院教授，法学博士

摘要：中国共产党在将自身嵌入到国家政权体系,履行重要政治和行政功能的同时,又保留了相对独立性。在长期的革命斗争和政权建设中,中国共产党逐步形成了一种“一体三元”的党政体制的组织架构。党政体制通过意识形态、政治动员和治官权等机制从思想上和认识上塑造法官群体,提升他们的政治意识、奉献精神和职业技术。中国共产党从目标合理性角度看待司法的功能和依据问题,并不断向法院传递政治势能。这种政治势能会影响法院的司法依据选择。当某些特定的政治话语和政治理念与法律技术的要求不一致时,法院或法官会充分考量其背后的政治势能大小,并适时创制新的裁判规则。党政体制推动了“文本中的法律”向“行动中的法律”转变,促进了法律效果和社会效果二元结构的司法效果观的形成。法院也会主动借助党政体制,通过双重层级组织运作的嵌入逻辑,将党拥有的政治势能传导到政府相关部门,解决司法过程中的“合作困境”。

关键词：党政体制；政治势能；司法伦理；法律选择；司法效果；

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整理人 | 徐子煜，中国政法大学法学理论专业硕士研究生

微信责任编辑 | 关依琳