学界 | 重要期刊法理论文刊载情况报告(1-4月·法学类C集)

法学类C集

2020年1-4月

统计说明：

本数据仅为民间观察、统计，由于各刊出版周期差异较大，基础数据获取有难度，目前呈现出来的统计是不完整的，如各集刊编辑部方便，还请联系小编补充数据。

北大法律评论（半年刊）：2篇

1.理性的规范性与历史的延续性——哲学法学与历史法学之争

黄钰洲，中国社会科学院大学政法学院讲师，法学博士

摘要：19世纪初，以黑格尔为代表的哲学法学派和以萨维尼为代表的历史法学派围绕着制定一部统一的德国民法典产生了争论。哲学法学派强调法的理性层面，认为制定一部清晰而明确的民法典是历史的必然，拒绝以过去来理解现在。历史法学派则强调法的历史性维度，坚持法必须出自民族精神和民族的共同生活意识，认为法本身是一个过去和现在相接续的过程。因此，哲学法学和历史法学之争的根本就在于如何理解理性与历史的交互关系。

关键词：理性；历史；哲学法学；历史法学

2.作为行动理由的服务性权威

李腾，纽约大学法学院JSD候选人

摘要：当今颇具影响力的约瑟夫·拉兹的服务性权威观自提出以来便争议不断，但在这些讨论中，关于通常证成命题在理解上可能存在歧义这一问题似乎并未引起足够重视。本文尝试厘清该命题在理解上的歧义。为此，本文将对该命题提出事后证成及事前证成两种解读，并分别讨论两种解读如何影响我们对服务性权威观的整体理解。在作出澄清之后，本文尝试论证拉兹的服务性权威观可能并未有效回应罗伯特·沃尔夫所提出的关于权威与自主之间存在不可调和矛盾的主张。要有效回应沃尔夫的主张，服务性权威的证成必须原则上能为行动者所认知并以此规范自己的行为。但在厘清通常证成命题后，本文认为这种对认知的要求在操作上存在很大的困难，这一结论可能会使我们对服务性权威的解读退回到一种解释性而非实践性的理解。通过在更具体的层面解读通常证成命题的适用，以检视权威性服务观是否真的能如拉兹所设想般解决沃尔夫所提出的问题，以及分析当遇到理论与实践上的困难时可以在解读上选取什么替代进路，替代进路又面临什么潜在后果——本文的尝试更着重于引发读者思考这一系列的问题，而非在于证明权威性服务观的对错。

关键词：服务性权威观；通常证成命题；权威证成；行动理由

法律方法（季刊）：10篇

1.法律论证是一门科学还是一门艺术

米哈莉·麦松凯，佩斯大学法学院民事诉讼法和法律社会学系副教授

张华麟（译），华东政法大学博士研究生

摘要：法律解释和法律论证的不确定性以及具体适用方法的缺失，导致法律解释者陷入特殊的法律境况。但并不能因此排除法律推理技巧的存在。法律解释主要发生在司法行为与活动中。法官所处的社会状况不允许他在解释法律时遵循自然科学的研究标准。这并不意味着丧失司法活动，因为即使不符合学术要求，判决的理由也可能具有强大的知识力量。将法律解释和法律论证仅仅视为一门科学的观点过于狭隘，因为它们中还存在一种可以称为裁决理智的理性。尽管裁决理智也以这种形式的推理发挥作用，但它在本质上不仅涉及对一般原则和规则的探索，同时也试图为个案寻求合理的解决方案。

关键词：法律推理；解释方法；大陆法系和普通法方法；审慎智慧；司法技巧

2.佩雷尔曼对法律方法论的贡献

埃德加·博登海默，加州大学戴维斯分校法学名誉教授

王园（译），上海政法学院国际交流学院讲师，华东政法大学政治学与公共管理学院博士研究生

摘要：博登海默从自然和社会科学的总体哲学背景为切入点，说明了笛卡尔方法深刻影响了西方世界的科学思想和方法，对法律领域的影响导致“概念法学”的法学学派的诞生。但是，现代法律具有复杂性和多维性，法律的确定性、可预见性和逻辑严谨性无法继续贯彻在法律执行中。“法律现实主义”的运动开启了对笛卡尔方法的批判。在此背景下，佩雷尔曼对笛卡尔方法论提出了全面挑战，在笛卡尔的理性和情感控制的非理性之间开辟了一个广阔的理性和经过理性论证的领域。佩雷尔曼的“观众”概念蕴含了辩证思想，使其提出了辩证的法律推理方法。佩雷尔曼的推理理论运用于司法审判中，同时为公正社会提供了思想基础。最后，博登海默对佩雷尔曼理论中非核心思想的若干问题进行了批判性评论。

关键词：佩雷尔曼；笛卡尔方法；法律方法论；法律推理

3.法律拟制与排除规则

西蒙·斯特恩，多伦多大学法学院教授

刘冰琪（译），上海立信会计金融学院教师，华东政法大学法律方法研究院博士研究生

摘要：尽管捏造物在法律中比比皆是，但“法律拟制”一词最好留给阿尔夫·罗斯所描述的“提出命题”，即为了确保特定的教义后果而冒险提出一个前提。按照这种观点，法律拟制缺乏隐喻具有的生成潜力，因为拟制依赖于残缺的因果链，该因果链排除了拟制所要确保的教义后果以外的任何后果，而隐喻则刺激人们进一步地联想。我通过研究阅读心理学来探究这一思想，阅读心理学区分了读者在限制使用“人为”信息时所采取的谨慎态度，和整合他们认为是事实的信息的意愿。类似地，法律信息（事实、教义）可以根据信息或窄或宽的适用范围来整理。这种方法使我们能够在拟制的光谱上定位特殊例子，将它们界定为程度的或多或少，而不是简单地将它们归入拟制或排除在外。在阐明这一心理学实证研究的意义之后，我将表明法律拟制是一种作为排除规则的技术，使得实现人为要求变得相对容易，拟制可能通过激发人们对可操作性的信心促进了排除规则的发展。最后，我转向展示类似技巧的法律和文学例子，将重点放在视为条款和王尔德的戏剧不可儿戏上。

关键词：法律拟制；隐喻；法律思维；排除规则

4.裁判的形式与范围（上）

朗·L.富勒，已故哈佛大学法学院法理学教授

张智（译），华东政法大学外语学院硕士研究生

摘要：裁判的“形式”是指组织与进行裁判的方式。塑造社会秩序的基本方式有两类，即基于共同目标的组织与基于互惠的组织。裁判就是塑造社会秩序的方式。裁判是工具，将合理论证对于人类事务的影响以形式化与制度性的方式表达。同样，裁判承受的关于合理性的负担远胜于其他塑造社会秩序的方式。裁判是获取“理性”决策的社会秩序制度设计。刻板地遵循休谟的哲学观点不仅篡改裁判有效运作的必要条件，而且歪曲良好运作的裁判程序的意义，将有损于对裁判问题的认知。

关键词：裁判的形式；社会秩序塑造；合理性；法治

5.裁判的均衡现实主义

布赖恩· Z.塔玛纳哈，圣路易斯华盛顿大学法学院教授

张昌辉（译），安徽师范大学法学院副教授

摘要：本篇讲座表明了法学家们在所谓的形式主义时代持有着相当现实主义的裁判观，还解读了形式主义这一主导性叙事是如何构建和形成的。事实证明，今天被视为当然的形式主义的全面阐述实际上是20世纪六七十年代出于当时的考虑虚构出来的。消解了形式主义时代的标准故事之后，我将讨论它对关于现实主义者的传统观点的影响。今天，现实主义者被视为裁判的怀疑论者，但这其实是一种误读：事实上，现实主义者相信法律并希望推进我们对裁判问题的理解。本篇讲座的首要目的在于阐明我所说的“均衡现实主义”。一个多世纪以来，包括法律现实主义者在内的大多数法学家们一直在使用均衡现实主义的话语来把握裁判问题。我在第二大部分的论证转至当下，对当代形式主义者与现实主义者进行了比较。这一比较表明，主要的法律形式主义者持有着相当现实主义的法律观，而法律现实主义者也接受形式主义法律观的核心要素。两大阵营在风格和侧重点上存在差异，但是用这些差异来框定他们关于裁判问题的论辩则适得其反，从而助长虚假的批判。

关键词：形式主义；现实主义；裁判；法律史

6.体系思维对法治的意义

周磊，上海立信会计金融学院教师，华东政法大学政治学与公共管理学院博士研究生

摘要：体系思维与逻辑关系密切。法学思维、法治逻辑都离不开体系思维。体系思维对当代中国的法治建设有重要而积极的意义。一方面体系思维对改变不重视逻辑的整体、实质主义具有重要作用，另一方面对塑造法律方法、法治思维有积极意义。根据法律思考的法治逻辑，不能仅仅是根据法律某一方面的规定，还必须正确理解把握法律的整体意义。法律是一种体系性的存在，不能进行碎片化理解适用。体系思维对解决机械执法、司法，协调法律与社会、政治、经济、文化、价值、道德之间的关系有重要作用。

关键词：体系思维；法治逻辑；法律方法；法治体系；法学思维

7.法的自主性及其对法治的意义

翁壮壮，华东政法大学法律学院硕士研究生，华东政法大学法律方法研究院研究人员

摘要：法的自主性是法理学的经典命题，但其内涵与外延并非是不言自明的。就内涵而言，法的自主性作为拟制的概念，并非指法彻底独立并自闭于社会环境，其拟构的自主性是以法的客观性、独立性、自足性为基础、在认知层面对社会环境保持开放的法律决断论。法的自主性之外延则较为丰富，包括内容自治、制度自治、方法自治与职业自治四个方面，分别是法的自主性之基石、保障、工具和底色。法的自主性对法治的意义主要表现在防止形式法治的瓦解、协调形式与实质法治、提供法治成立的理由，以及明确法治并非是纯粹的拟制这四个方面。基于法的自主性之法治是现代社会才有的制度性事实，这也是一项保护公民尊严与权利的事业，故而其应当被全体公民认真对待。

关键词：法的自主性；形式法治；实质法治；拟制   

8.法律论证在理论认知中的困境及其出路——以哄抬物价类非法经营罪为例

李华，华东政法大学法律学院硕士研究生

摘要：法律论证所涉及的是法律判断的证成，这一证成分为两个层面：内部证成和外部证成，其中外部证成最为关键。法律论证（尤其是外部证成）在司法实践中能够使司法活动具备持续反思功能，为法律及法律的活动保持一种理性本质提供理论上的保障，而人类只有在一种理性本质的法律指导下才能过一种和谐的生活，也只有这种法律才能带来长久可持续的秩序与和平。但法律论证长期在理论认知上存在模糊，这使得最高院在发布哄抬物价类非法经营罪典型案例时，忽略该案例在法律论证上存在的瑕疵。对于这一困境，除了从理论上完整掌握法律论证结构外，还要借助哲学上的真理认知证成理论对外部证成上已存在的两种对立的指导理论（即融贯论和基础论）进行综合，以基础融贯论作为外部证成理论与方法上的一般性指导。

关键词：法律论证；外部证成；认知证成；基础融贯论

9.智能论证的方法论基础及逻辑证成

周林，厦门大学法学院博士研究生

摘要：人工智能运用于法律论证领域产生了智能论证。智能论证与法官论证都有遵循先例的习惯，两者在相似性比较上的共似性是人工智能成功进入法律论证领域的基本前提。人工智能本身并不能依据规则直接进行法律论证，而是依赖于一个能够集成先例以及法官裁判经验的开放性论证系统。智能论证凭借人工智能强大的数据支撑与出色的运算能力，运用相似性对比找到类似案例，进而通过类比论证的方式证立裁判结果。智能论证遵循类比论证的一般规则、区分规则以及推翻规则，这为智能论证的最终结论提供了逻辑化证成。随着人工智能技术在法律论证领域的深度运用，法律论证的模式必将发生深刻的变革，这对未来司法裁判的进一步科技化发展是有益的。但同时，我们也应当避免这些科技因素对法官司法裁判构成潜在性压力，从而避免司法活动被科学技术所“绑架”。

关键词：人工智能；法律论证；类比；逻辑证成

10.人工智能司法应用的方法论难题及其破解

王玉薇，东北林业大学文法学院副教授，法学博士

摘要：近年来，随着智慧法院建设的推进，司法中人工智能的应用越来越广泛，并促进了法律方法论的新变革。比如司法论证的建模化、司法推理的算法化和司法解释的智能化发展。但是，人工智能在提高司法裁判精确性、可预测性和高效性的同时也面临诸多现实难题，建模化的过程黑箱直接影响司法论证的有效性，算法的形式机械造成司法推理的结果不公、人工智能系统解释存在不确定风险。破解这些难题路径在于，为司法论证中的人工智能建模论建构设置严格的程序规则，嵌入算法推理的矫正机制，全面提升依法防控人工智能系统风险的能力，并依法建立个人的算法解释权制度，从整体上促进人工智能司法应用在方法论上革新与规范化发展。

关键词：人工智能；算法推理；算法解释；智慧法院；司法推理

法律和社会科学（半年刊）：无

法治论坛（季刊）：1篇

1.人工智能对法学教育的机遇和挑战

蔡伟，中山大学法学院副教授，法学博士

陈侣霓，中山大学法学院硕士研究生

摘要：人工智能技术日渐成熟，其应用领域正在不断扩展与加深，涉及范围已经延伸到交通、医疗、金融、农业、工业等各个领域，也对法学界带来了冲击和改变。从传统法律信息的提取和检索，并进行归类和概括，到更为高阶的法律推理的形式、论证和决策以及立法的可执行性模型，再到具有自动化自主学习能力的法律机器人等，人工智能正对法律职业的操作实践和职业样态产生巨大和深远的影响。

关键词：人工智能；法学教育模式

公法研究（半年刊）：无

国际经济法学刊（季刊）：无

行政法论丛（年刊）：无

金融法苑（半年刊）：无

经济法论坛（半年刊）：无

经济法学评论（半年刊）：无

民间法（半年刊）：无

民商法论丛（半年刊）：无

判解研究（半年刊）：无

清华法治论衡（年刊）：无

人大法律评论（季刊）：无

人权研究（半年刊）：无

私法（半年刊）：无

私法研究（半年刊）：无

网络法律评论（半年刊）：无

刑法论丛（季刊）：无

刑事法评论（半年刊）：无

证券法苑（季刊）：无

中德法学论坛（半年刊）：无

中德私法研究（半年刊）：无

中国不动产法研究（半年刊）：无

中国国际法年刊（年刊）：无

中国国际私法与比较法年刊（半年刊）：无

法学教育研究（半年刊）：未统计

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整理人 | 罗可心，中国政法大学法学理论专业硕士研究生

微信责任编辑 | 关依琳