思享｜杨帆：法社会学理论范式的拓展

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《北大法律评论》2017年第1期

作者简介

# 杨帆

吉林大学法学院、理论法学研究中心副教授，社会科学、哲学双博士。兼任国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员，中国法学会比较法研究会理事，吉林省法学会法理学研究会理事、副秘书长，吉林省法学会党内法规研究会常务理事，上海交通大学法社会学研究中心研究员等。先后在《法学家》《华东政法大学学报》等中、英文期刊发表论文十余篇，代表译作有《法律的生产：对法国最高行政法院的人类学研究》等。主要研究领域为法社会学、法哲学、比较法等。

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摘要

法社会学的理论范式大体可以分为“冲突范式”与“共识范式”两种。前者认为法律在功能上是社会冲突与斗争的工具，而后者则把社会视作是功能性的有机体，强调法律的作用是维持社会整合性的架构。两种范式在观念上彼此对立，都有各自的哲学基础和实证传统。前者的代表性学者包括福柯、弗里德曼等；后者则被包括哈贝马斯、庞德等在内的学者所主张。我国学界近年来出现的“议论的法社会学”理论范式强调法律的本质是话语实践，主张法社会学研究应该立足于话语交往与权力博弈，如此才能深入规范的内部进行价值内涵分析。议论的法社会学一定程度上整合了福柯与哈贝马斯的话语理论，从权力冲突的现状出发，导向法律共识的生产，是一种更具包容性的法社会学研究新范式，在中国语境下也有其特殊的意义。

对于社会科学来说，所谓的“理论范式”或者“研究范式”主要指的是一套结构自洽的关于本学科的方法论体系。每一种社会科学的理论范式都有自己的哲学认识论基础。它处在“哲学的底层”，又与具体的经验研究相联系。所以每一种重要的社会科学理论范式或者研究范式的出现，都会与一个学术传统或者“学派”的发展相伴而生。例如在西方法学历史上，自然法学与实证主义法学曾是历时最为久远、影响力最为巨大的理论范式。近代以来，法社会学兴起，成为了法学研究的重要范式。在一个大的范式内部还存在着诸种子理论范式。法社会学在整体上看是一种从外部看待法律现象的方法论视角，但是其内部也因为认识论的基础不同划分为多种不同的范式类型。

对于法社会学的诸种理论范式如何划分归类，学界也有着不同的解读。何姗君等根据不同的社会学理论派别与流变在法社会学中的反射，详细地把法社会学范式列举为：功能主义、结构主义、解构主义、行为主义、现象学、系统论、冲突论、进化论与符号论、博弈论等等。这种归类方法与社会学的诸种理论学说相对应，但并没有注意到各种理论范式在看待法律现象时的共通性。刘思达在对美国“法与社会运动”近百年学术历史的梳理基础上，总结出美国法社会学研究的两种主流范式——前期的“差距研究”范式和后期的“权力/不平等”范式。这种划分方式主要立足于美国法社会学研究的历史实践，归纳出了两种被使用最多的“提问题的方式”，但却未必适合于美国以外的法社会学研究。

与前述划分标准不同，北美学界的主流分类方法之一就是将法社会学的理论范式按照功能主义的标准分为冲突模式与共识模式。比如，在新近由美国学者瓦茨（John Harrison Watts）和罗伯森（Cliff Roberson）所撰写的《法与社会导论》教科书中，法社会学的研究进路被整理为“冲突范式”（Conflict Paradigm）与“共识范式”（Consensus Paradigm）两种对立的类型。事实上，很早就有学者曾经专门从这种归类视角出发对法社会学的研究进行过归纳，尤其是冲突模式的法社会学研究更是经历过多阶段的学术演进。在李普曼（Matthew Lippman）所著的《法与社会》教科书中，这两种范式也被称为“冲突视角”（Conflict Perspective）与“共识视角”（Consensus Perspective）；而在著名的罗杰·科特威尔（Roger Cotterrell）《法社会学导论》中，这两种理论范式则对应了“作为整合机制的法律”与“法律、权力与意识形态”两种分类视角。这两种范式都被定义为一种功能主义的理想类型（Ideal Types），在概念上相互对立，但在实践中并不是非此即彼的存在关系。“冲突范式”认为法律在功能上是统治阶层维护自身身份地位的武器，是社会冲突与斗争的工具；与此相反，“共识范式”则把社会视作是功能性的有机体，强调法律的作用是维持社会整合性的中立性架构。某种程度上说，前者代表了一种实然的经验解读，而后者则体现了“应然”的规范取向。我们认为，这种划分方法相对比较具有普遍性，与后续将要讨论的“议论的法社会学”范式也具有比较多的对话的基础。

近年来，以季卫东教授为代表的中国学者提出了一种新的法社会学理论范式——“议论的法社会学”。这种理论范式首先梳理和批判了传统的法教义学与法社会学进路对于“法律不确定性问题”的不同回应，并灵活运用了“法律的本质就是话语实践的核心命题”，提出了立足于话语交往与权力博弈的“议论的法社会学”研究范式，主张以此为进路把法社会学的重心从结构功能解释转移到价值内涵分析，“以便真正深入到规范的领域进行实证分析”，进而促进法社会学研究范式的革新。

笔者认为，这一主张对于我国法学研究理论范式的延展和开拓具有重要意义。而如果把“议论的法社会学”这一命题放置于法社会学的诸种理论范式中去比较分析，我们则会更为清晰地发现其价值。以下，我们希望通过对“冲突范式”与“共识范式”两种模式及其代表理论的梳理来突显“议论的法社会学”的范式定位，进而在比较中廓清其理论价值。所以本文也可以视为“议论的法社会学”这一命题的进一步阐发。与以往对于法社会学研究范式的梳理有所不同，本文不仅聚焦于法社会学意义上的经验研究（主要在美国的传统下），对于法社会学的理论研究和哲学基础（主要在欧陆的学术传统下）更将着重阐释，同时也将着眼于这一理论范式与中国传统法律文化中某些要素的联结。

一、法社会学的冲突范式

法社会学的“冲突范式”强调“特殊社会利益集团”的存在，认为社会制度（法律）的建立最初首先是为了满足人们基本的生存需要，但是随着制度体系的不断发展，它逐渐被精英阶层所控制，目的是维护自己在财富和权力上的优势地位。关于这一范式的法社会学思想，我们最早可以在马克思的理论中找到痕迹。马克思认为法是阶级统治的工具，作为上层建筑的法律体现的正是作为经济主宰人群的利益。美国学者昆尼（Richard Quinney）也曾对法律的功能做过如下定义：“法律是由代表特定利益群体的人制定的，他们可以把他们的利益转化成公共政策。不同于关于政治（politics）概念的多元化理解，法律并不能代表社会中分化利益群体的共同底线，而是在消耗其他群体的基础上支持特定的利益群体。”这段话不但清晰地说出了法律的“冲突功能”，更凸显了它与“共识整合”功能的不同。除了昆尼之外，这一种理论范式在当代的代表性学者还包括钱伯里斯（William Chambliss）、弗里德曼（Lawrence M. Friedman）以及思想大师福柯（Michel Foucault）等。其中前两者属于美国法社会学界的代表，也更倾向于实证社会学的研究。

（一）美国学者的实证研究

钱伯里斯的研究领域主要是犯罪学和法社会学，他习惯于用法社会学的外部经验视角来审视犯罪问题。早在1960年代他就对英国历史上的“流浪者法案”（vagrancy laws）进行了历史社会学的考察，并在《社会问题》期刊上发表了“流浪者法案的社会学分析”一文。他的研究引用了马克思对于14到16世纪英国各种流浪者相关法案的描述，这些法案的规制对象主要是那些因为失去土地而成为城市流浪者的农民。钱伯里斯的研究表明：在英国历史的各个阶段，“流浪者法案”的制定过程中，经济与商业利益团体都扮演了决定性的作用。每当英国的地主和企业主们需要廉价劳动力的时候，也正是各种流浪者法案被制定之时。这些法案通常把在城市流浪乞讨的行为定义为一种犯罪，其目的正是强迫那些有劳动能力的失业者去参加劳动。钱伯里斯进而主张：在阶级对立的社会中，阶级的统治正是通过立法把对立阶级的行为定义为违法而实现的，这种现象广泛存在于包括英国、美国等在内的社会中。他的这篇开创性文章在后世引用率极高，也使得他成为了法社会学冲突理论的代表人物。

与钱伯里斯类似，另一位美国法社会学的代表人物弗里德曼教授也在其著名的《美国法律史》一书中对美国历史上各种“流浪者法案”进行了社会学分析。他举例道：虽然美国的黑人在南北战争之后通过宪法的第13、14及15修正案获得了形式上的平等选举权，但是在很长一段时间内，相关法案的制定权仍然操纵在那些南方的白人农场主手中。比如，在1870年代，美国的密西西比州就制定了自己的“流浪者法案”，其目的是使得那些在形式上被解放的黑人重新获得一个实质的农奴身份（virtual serfdom），并重新返回农场劳动。该法案还规定，通过提供更好的工作机会等方式挖角黑人工人的行为是非法的。由此，在实践中，该法案也确保了这个巨大的黑人农场工人产业链是被控制在白人雇主手中的。于是，弗里德曼得出了一个与钱伯里斯类似的结论：在种族以及阶级问题上，法律更多地扮演了服务一部分人而压迫另一部分人的作用。

某种程度上说，“冲突范式”是近几十年来美国法社会学研究的相对主流范式。它甚至也是“法律批判运动”“差距研究”“权力/不平等研究”“女性主义法学”等等研究路径所共享的一种假设前提。除了上述经典研究以外，还有很多类似的研究，由于篇幅的限制，在此不能详述。它们的共同点都是针对法律实践中存在的权力不平等现象，通过经验研究进行揭示与批判。

（二）福柯的权力话语法社会学理论

在法国，以及德国、意大利等传统欧陆国家，人文社会科学的发展与美国为代表的英语世界有着很大的差别。简单来说就是前者没有经历特别强烈的“分科化”与“科学化”的洗礼，比较强调综合式的、问题导向的思维与研究路径；而后者则更强调分科精细化与研究方法的科学化。因此，相比之下，欧陆的法社会学更强调经验研究背后的理论关怀，在经验研究的方法上也没有特别强调量化特征，而是更重视对于经验材料的诠释。从涂尔干、韦伯、马克思等经典作家开始，直到今天我们所熟知的卢曼、布迪厄、哈贝马斯等欧陆学者都是在这种路径下开展的研究。而福柯的作品更是这种风格的典型代表。福柯并不是一个严格意义上的法社会学家（他甚至也不是一个严格意义上的哲学家或者历史学家），但是作为20世纪西方世界最有影响力的思想家之一，他的思想，尤其是其中的权力关系理论，对于法社会学研究却有着非常重要的价值。

福柯的理论发端于他对于主体哲学的批判。他继承并发展了尼采的“上帝已死”的命题。他主张，自启蒙时代开始的理性主体（Subject）的地位是非常值得怀疑的，主体吸收和继承了上帝的超验角色，但这实际上也是被权力所构建出来的。既然上帝已经死了，相应地，人的主体性光辉也必将退却。在《事物的秩序》（中译本《词与物》）一书的结尾，他形容人（human being）的形象就像是画在沙滩上的一张脸，会随着海水的冲刷而逝去。他说：“我的目标就是揭示这样一种历史——在我们的文化中，人都是被塑造为主体的。”所以福柯的批判理论反对近代以来任何以“人”作为主体形象出现的社会哲学构建，认为无处不在的微观权力才是形塑现代社会各种架构的源泉。在此基础之上，福柯的社会理论和对于各种政治社会现象（如话语、知识、法律、民主、历史、自由）的判断就都与他的权力视角紧密相连。

在福柯的社会理论中，话语（Discourse）是一个核心词，也是一个意思宽广的概念。在《知识考古学》中，他把话语定义为“各种陈述的普遍集合，有时是私性化的陈述群，有时又是变现为数个陈述群的规则性实践”。综合来看，福柯的话语概念既可以指单个主体的话语行为（如命令、演讲等），也可以指一个成体系的陈述群（group of statements）或者一系列的知识及意识形态。

[法]朱迪特·勒薇尔：《福柯思想词典》

潘培庆译，重庆大学出版社2015年版

他主张，话语是权力的载体，现代社会的话语体现的是权力的运作轨迹以及不同事物（包括人）之间的权力关系。没有权力支配关系的话语模式只能是一种抽象。而制定法与法律实践活动在他看来，都仅仅是话语的实践，其背后隐含的是各种权力的运行和权力关系的作用。为了支撑自己的主张，福柯有很多以“知识考古学”或者“谱系学”方法进行实证研究的例子，比如对监狱制度、医院、精神疾病、性行为等现象的历史研究。在著名的《规训与惩罚》中，福柯对惩罚制度的历史进行了谱系学意义上的话语分析。根据他的分析，在中世纪末和“旧制度”时期，惩罚制度主要表现为作为王权武器的酷刑；18世纪末及法国大革命时期，出现了人道主义式的“再现”式惩罚；而从19世纪开始，具有普遍监视功能的监狱制度逐渐普及，成为了惩罚的主要形式。无论是哪一时期，作为一种话语形式的惩罚制度所体现的都是某种权力关系，而这种权力关系又反过来形塑着法律制度和社会结构。

福柯的权力话语理论对后世欧陆的法社会学研究产生了很大影响。首先是他对法律背后各种权力关系的揭示，让研究者们追随他的路径展开了各种法社会学意义上的权力批判研究，一些重要的研究成果也呼应了福柯的权力关系学说。

[美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》

孙非、张黎勤译，华夏出版社1988年版

其次，依照福柯的谱系学和话语分析方法，后世欧陆学者发展出了非常丰富的批判性话语分析（Critical Discourse Analysis）方法，并应用到包括法社会学在内各个学科领域。他们将英美式的微观语料分析与福柯的权力分析问题意识相结合，发展出以话语实践为研究对象、进而揭示权力运行轨迹的实证研究方法。这一方法目前被广泛应用于包括法社会学与法人类学在内的社会科学实践中。在本文语境下，我们认为，福柯的权力话语理论带给法社会学理论范式创新如下两点启示：第一，法社会学可以且有必要聚焦于围绕法律现象的话语实践；其次，法社会学应该把揭示法律背后的权力关系（冲突）作为重要目标。而这两者都是议论的法社会学所要处理的核心问题。

二、法社会学的共识范式

法社会学的“共识范式”缘起于涂尔干（Émile Durkheim）的社会有机体理论。在《社会分工论》一书中，涂尔干把社会团结的模式分为“有机团结”与“无机团结”，二者各自对应传统社会学的刑法治理体系与现代社会的民法治理体系。

[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》

渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版

这种理论传统把社会视作一个有机整体，在一些基本价值上的共识可以把作为整体的社会系统相对稳定地捏合在一起。在社会秩序相对稳定的情况下，人们可以通过合作实现其自身利益。此种范式强调凝聚力、团结、合作、整体性，以及社会的稳定性等概念。对于一些人们共享的文化以及一些对于根本价值与规范的认同，共识范式主张这两者是团结并整合社会的关键。而只有当不同的个人或群体不能充分理解他们彼此间的共同利益及相互依赖性的情况下，社会冲突才会发生。法律被视作是可以维持这种社会整合性的中立的架构。篇幅所限，笔者在此只能将这一理论范式进行简要的梳理与评述。其代表人物，在美国是法社会学的早期开创者庞德（Roscoe Pound）与帕森斯（Talcott Parsons）等，而在欧洲大陆则包括大名鼎鼎的哈贝马斯（Jurgen Habermas）等。

（一）庞德与帕森斯的法社会学理论

庞德是美国的法社会学从萌芽走向兴盛的开创式人物，他提出的“社会学法理学”（Sociological Jurisprudence）概念影响甚巨。庞德对于法律功能的理解区别于冲突范式“工具主义”的经验描述，他更倾向于从规范性的角度将法律视作是一种社会功能的理想型。他认为，在一个高度异质性（heterogenous）的社会中（比如在美国），法律最恰当的位置就是被理解为社会秩序与社会和谐的共同底线，并且在功能上法律要极力维护这一底线；法律是社会变革的一种形式，其目的正是获取和保障社会和谐；法律的目标应该是保障那些可以维持社会秩序的价值的实现；其首要任务是调控各方利益，并维持社会和谐与社会整合；为达此目的，法律并不是把一个团体的意志强加给另外的团体，而是调控、修复与调节社会中不同主体间的利益冲突。同时，庞德还强调，法律的历史发展也表明了：法律已经成为了一种可以提供公共的善（common good）以及满足社会需求的路径。

帕森斯是与庞德同时代的美国社会学巨擎，他深受韦伯的影响，是社会学“结构功能主义”理论的重要代表。他把人类社会划分为若干系统（系统论），如价值系统、政治系统、规范系统、司法系统，等等。他认为制度化是普遍价值合法化并获得权威的途径（系统交换），而在此过程中法律（主要指美国语境下的司法活动）的首要功能是维持整合性（integrity），并且消除或减缓那些潜在的冲突因素。对于这个整合的过程，他论述道：“制度在社会系统中有整合功能。不过它们作为规范的模式，不是自动运转的——不应把它们归结为一种泛灵的魔术。它们必须得到有关更一般合法准则的权威解释，以达到合法化。……在先进的社会里，法律过程与这些功能有特别的关系。”

[美]帕森斯：《现代社会的结构和过程》

梁向阳译，光明日报出版社1988年版

由此我们可以看出，在帕森斯的观念中，法律是界定和实施制度规范的机制，而司法通过具体地解释和应用制度规范，将合法性与政治机构的运行连结起来，以此来消弭社会冲突、实现整合。

以帕森斯和庞德为代表的美国早期法社会学家显然在思想上受到了欧洲学派的影响，尤其是以涂尔干、韦伯、埃尔利希（Eugen Ehrlich）、古尔维奇（Georges Gurvitch）等人为代表的早期法社会学理论。正是帕森斯和庞德等学者将这些欧陆法社会学的概念在战后引入到了美国。他们的主张带有一定的规范性（Normativity），强调法律应当为某种社会功能的规范目标服务。这显然区别于“冲突范式”下的纯粹经验事实描述。两种法社会学范式在美国的对立，某种程度上也体现了社会科学在战后北美学界的转折性发展。在帕森斯和庞德时代的美国社会科学界，一些宏大的理论关怀还比较流行，社会科学跟政治哲学之间的关系也没有那么泾渭分明。50年代以后，伴随着实用主义哲学的蔓延，以莫顿（Robert K. Merton）为代表的美国学者开始倡导“中程理论”（Middle-range Theory）的社会科学范式。他们认为社会科学并没有发展到物理学或者哲学的高度，不可能提出宏观的包容性理论去解释所有问题。社会科学首先要发展出能接受经验验证的具体假设，然后才可以形成综合的概念框架。在此之后的美国社会科学研究也逐渐向对具体问题的经验性解释过渡，而较少关注理想性的规范问题。因此，侧重经验描述的法社会学“冲突范式”也逐渐代替规范理想型的“共识范式”成为了美国法社会学的主流路径。

（二）哈贝马斯的法律商谈理论

美国法社会学领域逐渐消失的规范理想性在欧洲却一直保持下来。尤其是在以哈贝马斯为代表的新一代批判学派的理论中表现尤为明显。哈贝马斯反对以霍克海默为代表的批判理论第一代过于注重经验而忽略规范的研究路径，进而发展出一套宏大的社会规范理论。带有一定理想主义色彩的法社会学“共识范式”就在他的法学思想中体现得淋漓尽致。哈贝马斯是一位与福柯具有同等量级影响力的大师，他们同为批判理论的代表人物。但是具体到法律思想上，两者的主张却大相径庭。福柯的权力关系话语理论把权力的不平等作为分析和构建法律关系的基础，强调作为意识形态的法律话语是权力的载体，代表了权力关系在实践中的运行模态；而在哈贝马斯的规范性（Normative）理论看来，人们话语交往中蕴含的理性才是构建法之正当性（Legitimacy）的唯一源泉。前者强调法律在现实中的权力冲突功能，后者则更多地呼应了一种规范意义上的共识主义的法律范式。

哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中首先批判了自然法与法社会学两种法学范式。他认为，一方面，由于现代社会科学的兴起，法律在传统社会中所具有的“自然正义”属性正在逐渐崩塌；但是另一方面，机械的社会学实证方法又由于缺乏价值的向度而不具备规范的感召力。他运用了“社会科学对于法律的祛魅”以及“理性法的回归和‘应当’的软弱”这样的词汇来描述两种不同的法律范式所遇到的困境。同时他对帕森斯所论述法律的整合功能也持正面的态度。在哈贝马斯看来，“具有合法的有效性的只是这样一些法律，他们在各自以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的”。

[德]尤尔根·哈贝马斯：

《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》

童世骏译，生活·读书·新知三联书店出版社2003年版

于是，他尝试以其“交往理性观”来重新建构一种法律范式。哈贝马斯深受20世纪思想界“语言转向”（The Linguistic Turn）的影响，并且对以韦伯的“工具理性”概念为代表的理性理论非常不满。他认为语言在社会秩序的构建过程中发挥着更为重要的作用。而除了工具理性的认知维度以外，在人类语言中还还包含着另外一种以“彼此理解基础上达成共识”为取向的理性维度，他称之为“交往理性”。以交往理性为基础，他主张，现代社会的法律只有建立在协商民主而达成的理性共识的基础之上，才是具有正当性（legitimacy）的法律。哈贝马斯的这种法哲学观点通常被称为“法律商谈理论”。

法律商谈理论主张以“理性商谈基础上的共识”作为法之正当性的基础，这种论断显然与法社会学的“共识范式”有着极大的关联性，甚至可以说为“共识范式”提供了哲学规范性的基础。同时人们也注意到，哈贝马斯是在一个比较理想的层面上提出自己的法哲学主张的，这是否意味着这种理论没法跟法律实践或者法社会学的研究相对接呢？答案当然是否定的，事实上，晚近以来非常多的政治、法律实证研究都与哈贝马斯的理论进行着对话。这些实证研究所针对的问题主要是：在法律商谈的过程中（主要是立法和司法的话语实践中），有多少哈贝马斯所主张的交往理性因素存在其中发挥作用，又有多少非理性的因素阻碍着理想型共识的达成。这些实证研究既包括以参与式观察为方法的定性研究，也包括以稳定量表（Index）为工具的定量研究。哈贝马斯本人也对自己的理论有着很强的实践性主张，他说：“只有当对法律的社会科学分析把外在把握和内在重构结合起来的时候，规范理论才不必以一种没有中介的方式，也就是通过公民公众集体的政治意识，而寻求同现实挂钩。”甚至在他本人的著作中也曾引用别人实证研究的例子来说明在法律话语实践中如何发掘和提升理性的因素——他举例道：“埃尔斯特对费城（1776）和巴黎（1789-1791）的制宪会议上进行的讨论进行了经验分析。在这种分析中，他的出发点是对‘bargaining’[讨价还价]和‘arguing’[论辩]之间所做的理论性区分”；话语中arguing的比率越高，说明理性的程度越高。以上这些都说明了哈贝马斯的理论对于以话语实践为核心的法社会学研究有着引领作用，尤其是在“共识范式”的法社会学研究方面，它的角色几乎是无法忽视的。

三、议论的法社会学：迈向冲突与共识相容的法律话语分析

通过以上的梳理和分析，我们至少可以得出以下两点阶段性结论和主张：第一，无论是法社会学的“冲突范式”还是“共识范式”其实质都是研究者对于法与社会关系的一种功能性解读或者主张。两者虽然在立场上截然相反，但在现实的法律实践中，往往是这两种功能属性兼具且交错并存。一定程度上，前者是对现实中部分法律实践功能的揭示，而后者是对法律的社会功能的规范性设定。作为以正义规范性研究为核心目标的法学学科，不能仅仅停留在对于社会法律现象“是什么”“为什么”的事实研究层面，更需要走向“怎么办”的应然层面。于是，将这两种范式的视角衔接起来的问题意识就变得尤为突出。第二，“冲突范式”与“共识范式”的法社会学研究都可以聚焦于法律话语实践。因为无论是以社会法律现象为目标的经验研究，还是相对抽象的法哲学理论，都注意到了话语在承载法律功能方面的作用。话语既可能是冲突的载体（如福柯所揭示的），也可能是共识得以达成的媒介（如哈贝马斯所主张的）。因此，将法律话语实践作为法社会学研究的重要课题就成为了拓展法社会学研究范式的应有之义。

事实上，在法社会学和法人类学领域，以话语实践为核心的研究近年来越来越受到了重视。比如，菲什金（James Fishkin）、桑斯坦（Cass Sunstein）、苏尔金（Sulkin）等学者以社会实验的方式来判断法律商谈中理性的实现程度；斯特内（Jürg Steiner）等人则根据哈贝马斯理想言谈情境的标准制定了相对稳定的量表（DQI），对议会立法的讨论进行了定量的话语分析。而康利与欧巴尔（Conley & O’Barr）等人则聚焦于法庭话语的微观语料，他们试图“从谈话者对话语策略的使用中、从谈话者对一般性原则和规律性特征的刻意遵守或违反中，去发现权力的运行轨迹”。

[美]约翰·康利、[美]威廉·欧巴尔：

《法律、语言与权力》（第二版）

程朝阳译，法律出版社2007年版

这些研究都对法社会学理论范式的进一步拓展带来极大的启发。

遗憾的是，在过往的法社会学研究中，包括聚焦于法律话语的实证研究中，“冲突范式”与“共识范式”下的研究几乎是各自为政，更难提相互整合的努力。由此，一个重要的问题就出现了：既然“共识”与“冲突”两种法律的功能属性在现实中是并存的，在价值上也有接续的必要，那么是否有可能出现一种新的法社会学范式，既立足于法律话语实践，又能整合这两种范式的视角呢？在笔者看来，“议论的法社会学”的重要价值显然就在于此——它整合了前述福柯与哈贝马斯两种不同的法律话语理论，也即整合了法社会学的冲突范式与共识范式，并且在一定程度上客服了前两种理论范式各自的缺陷，非常值得学界重视。我们将从以下几个方面对议论的法社会学的含义与外延进行概要说明。

（一）议论的法社会学立足于“法律的本质是话语实践”这一核心命题

受20世纪遍布人文社科各领域的“语言转向”的影响，几乎人文社会科学所有学科都倾向于从语言的逻辑或者实践中去寻找自己的本源，法学自然也不例外。20世纪早期，在前期维特根斯坦的影响下，哈特（H. L. A. Hart）等人发起了“法学的语义学转向”，创立了“新分析法学”，侧重于从逻辑的角度对法律概念进行分析和解释；80年代以后，随着后期维特根斯坦的日常语言哲学、哈贝马斯理性商谈论、福柯的权力话语理论等理论的兴起，法学研究又一定程度发生了“语用学转向”，关注于日常生活中的作为话语实践的法律。比如美国法社会学中的“安赫斯特学派”就把研究重心放在“日常生活中的法律”（law in everyday life）上，通过研究非正式的纠纷解决方式（ADR）、律师与民众沟通中所使用的语言等现象，来发掘日常法律实践所承载的意识形态、权力关系以及系统沟通等意义。以上这些研究范式在20世纪的法学研究中不断占据重要地位，有学者甚至由此断言“法学其实不过是一门法律语言学”“语言是法律之所以存在的载体”等。而议论的法社会学主张：“实践中的法律主要表现为话语，主要通过立论和相应的议论来达成合意或共识的沟通活动，来呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。”这实际上是直接呼应了20世纪以来的法学的语言转向，具有本质意义。

（二）议论的法社会学发端于对于各种法律范式的批判

季卫东教授认为，对于法律的不确定性有两种应对的模式——法教义学的与社科法学的。一方面，法教义学“把规则逐一嵌入正当化连锁结构之中的推理体系”，以“环环相扣的法律之网”来框定政治与社会实践。法教义学强调二分与精确，但即便如此，实证法的有限在面对政治社会的无限复杂时，也时常显得捉襟见肘，似乎存在着永恒的“阴影地带”。现实主义法学以及批判法学正是在法教义学的这一截面上展开了批判之旅。另一方面，社科法学则“试图以事实验证的确定性来弥补规范的不确定性”。但是，科学主义的路径却一直无法与社会政治的实践完整对应；“社会物理学”只是一种理想化的设想，它无法完全代替经验法则在法律推理中的地位，更无法给出足够的价值判断。

以上批判其实与哈贝马斯在提出法律商谈理论时对既有法律范式的批判有异曲同工之妙。哈贝马斯所批判的是作为政治哲学的“自然法”与科学主义的法社会学两种范式。他也认为法律没法回避价值判断的问题，只是在现代社会法律所具有的自然正义属性越来越多的受到世俗化的挑战，要重新找到这种“应当”属性就必须回到语言的交往实践中去。在笔者看来，法社会学作为一种法学范式的应有之义应该是不断游走于“自然法”与“实证法”之间，不单是对二者之间的差异给出解释，更应该在弥合这一差异上扮演重要的角色。但如前文所述，社会学这一学科在美国逐渐壮大和发展之后，经历了显著的“实用主义转向”。其规范性的一面（如马克思、涂尔干、韦伯时代的社会学所表现出的那样）在帕森斯和庞德时代还很明显，但在经历“中程理论”的洗礼之后，已经越来越微弱。如今的美国社会学更多的是对社会现象提出“是什么”和“为什么”的解释，而很难给出“怎么办”的回答。这样也造成了现代法社会学无法在提供价值规范性的层面有所作为。这是哈贝马斯的法律商谈理论试图去修补的，同时也是“议论的法社会学”的重要出发点。事实上，季卫东教授在谈到两者关系时也曾做过这样的说明：“哈贝马斯在价值与事实之间的商谈理论与‘议论的法社会学’的宗旨非常接近，只是前者更侧重社会的理性-德性沟通过程、后者更强调法律的内部-外部沟通过程而已。”

（三）议论的法社会学承认权力冲突的现实状态，并导向法律共识的规范状态

对于议论的法社会学以何种现状为出发点的问题，季卫东教授也提到了“权力博弈”这样一个概念，因为“社会结构来自话语；话语里面也隐藏权力，至少是关于权力的预期”。正如前述福柯以及冲突范式法社会学实证研究所揭示的那样，现实中的法律实践（尤其是法律话语实践），总是表现为一种竞争性的权力关系：立法是不同利益主体间的话语权争夺战；司法行为也同样体现为一种语言竞合的过程。权力的宰制看似无处不在。批判法学往往以此为着眼点，试图揭示法律规范与法律实践背后的权力关系。但是仅仅做到这一步是不够的，这样的法社会学没法深入到规范内部进行价值分析。如前所述，在承认现实中的法律冲突状态的情况下，法学研究还应该以导向一种共识的规范状态为目标。因此，在批判法学、法律现实主义等范式驻足的地方，议论的法社会学找到了可以开拓的空间。

如何消弭法律话语实践中的权力对抗关系，也即消灭法律的不确定状态，进而导向可供各方接受的确定性共识？议论的法社会学注意到了“抗辩清单”在法律沟通过程中的重要性。借用哈特的理论工具，季卫东教授主张语言博弈（或者说语言游戏）是法律实践的本质，法律规范的确定性只能是话语技术不断竞赛的结果。撤销共识的理由被称为“抗辩清单”。“在不断反驳和论证的话语技术竞争过程中，解决方案的多样性会逐步淘汰减少，直到最后找出一个大家都承认或者接受的正解。”所以，如果一个立论“经得起辩驳和反证的检验”，我们就认为它经受住了抗辩清单的考验，就可以“存续于议论的过程-结构”而获得暂时的确定性。由此，对于论辩过程，尤其是论辩理由的运用过程、共识的达成过程，都将成为议论的法社会学重点关注的对象。

这种主张与哈贝马斯的法律商谈理论也存在着极大的相关性。在哈贝马斯看来，商谈共识并不是一成不变的、具有正当性（legitimacy）的共识，它必须接受新的商谈程序的检验。但是正是这样一种可以说是暂时性的商谈共识，其所提供的确定性依然是正当性的不二源泉。可以看出，两者都高度重视法律沟通程序的重要性，甚至强调程序先于实体的价值判断。哈贝马斯的法律商谈理论一定程度上又被称为“程序主义法律范式”（The Proceduralist Paradigm of Law），而议论的法社会学也是立足于法律程序论的视角，两者在此处形成了高度的默契。那么，法律商谈理论与议论的法社会学的主张在此处有什么不同？在笔者看来，不同主要体现在前提的认识上。议论的法社会学从权力博弈的现状出发，寻求以抗辩清单为核心的沟通共识；而法律商谈理论对于权力关系存在与否的表态一直较含混和暧昧，仅是一直强调人类话语中所共享的理性能力是达成共识的基础。所以从这个角度讲，议论的法社会学较之法律商谈理论在功能上更显包容。

（四）议论的法社会学强调把话语分析作为法社会学的重要研究方法

法律议论使得规范的产生与适用变得可视化了，进而为话语分析科学方法的引入创造了基础。季卫东教授主张在议论的法社会学范式下，研究方法应该聚焦于“从哈贝马斯沟通行为学说-肯尼迪象征符号学说的社会视角与麦考密克的市民议论学说-阿列克西法律论证学说的法律视角所看到的话语分析法”。事实上，在当今世界的法学研究中，尤其是在法社会学与法人类学领域，话语分析（Discourse Analysis）已经是被应用极广的实证方法。前面提到了美国法社会学中的“安斯赫特学派”，以及从不同角度对于立法和司法实践中的法律语言行为进行分析的各种研究实例，都为议论的法社会学开展话语分析研究奠定了非常深厚的基础。

鉴于实践中法律话语的复杂性和多元性，未来的研究方法一定是向综合的方向发展。与以往的研究不同，我们主张，在议论的法社会学框架下话语分析更应该秉持一种开放和全面的视角——既包括语用学视角的话语分析，也可以适当考虑语义学视角的逻辑分析，把分析法学的核心方法包含在内；既包括冲突视角下的权力关系分析，也要包含共识模式下的“理性程度”分析，把两种功能主义的视角统合到价值分析的进路中去。这种问题意识也得到了最新研究成果的确认。2012年6月在波兰华沙举行的关于Deliberation（商谈、审议）的重要国际学术会议上，包括菲什金在内的多名知名学者的研究都提到了综合性视角的必要性。

具体到话语分析的方法，福柯式的宏观话语分析（Foucaultian Discourse Analysis）、微观话语分析（Microdiscourse Analysis）、批判性话语分析、话语质量分析（DQI）等都是非常值得重视和借鉴的成熟方法。而在分析的过程中，更需借鉴社会语言学的成果来完善其方法。例如语言学家谢尔顿（Sheldon）和约翰森（Johnson）在对儿童语言学的研究过程中提出了“单声话语”（Single-voice discourse）与“双声话语”（double-voice discourse）的概念。前者主要是直接、对抗的言语行为，以控制为导向，话语行为者只顾自己的目标实现，而很少顾及对相对方的影响，这类似于哈贝马斯所说的“独白模式”（Monologue Model）；而后者则更多地以寻求谈话双方的共识为目标，是以团结为导向的，类似于哈贝马斯所说“对话模式”（Dialogue Model）。类似的语言学工具都对于法律话语分析方法有非常重要的启发意义。

（五）议论的法社会学在中国法律文化土壤中的特殊意义

相对于法社会学产生和发展的西方土壤，中国传统的儒家法律文化有一定特殊性，尤其表现在强调和谐、轻纷争、注重通过调解商议解决问题等方面。由此，在中国语境下强调议论的法社会学作为法学研究的重要方法也有其独特价值。

孔子曾说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？”儒家思想的这种“厌讼”特性使得正规的、制度化的诉讼程序一直受到排挤，而一些非制度化的、以儒家价值为标准的民间政治商议与法律调解，则成为了主要的纠纷解决形式。比如在实践中，从元朝开始，地方政府就习惯在各地乡间设立村社。由村长、社长主持调解民间的纠纷。明初开始设立“申明亭”，由德高望重的乡间长老主持，可以调解纠纷，甚至可以对有过错者施以刑罚。传统中国社会中，大多民间的纠纷都要首先经过本宗族内部的“公议”之后才可以进入官方的纠纷解决程序。

郭建：《獬豸的投影：中国的法文化》

上海三联书店2006年版

这种法律文化的影响一直持续至今，使得今天中国很多的法律问题与纠纷都是通过非正式的协商、议论与调解来完成的。于是，聚焦于话语协商过程的议论的法社会学在这种法律文化土壤中就有了非常广阔的应用空间。它不但可以研究正式的立法、司法议论过程，也可以对法律的日常话语实践保持高度的敏感性。比如“非正式法律调解”就可以作为其重要的研究拓展领域。

另外，中国传统法律文化强调统合、协调，而不是非此即彼的二元对立视角。议论的法社会学理论一定程度上打破了“冲突范式”/“共识范式”的二元对立结构，将二者纳入到和谐统一的法律议论过程之中。这种理论范式一方面积极回应了国际主流法学方法论的发展趋势，另一方面又立足于中国法律文化的特殊语境，对建立有中国特色的法学研究方法论体系，进而逐步完善社会主义法治体系和全面推进司法改革，都具有非常正面的意义。

结   语

从法社会学领域通行的两种理论范式——冲突范式与共识范式——出发，我们逐渐形成了综合视角的问题意识：如何在法学研究中平衡并衔接这两种功能主义进路，同时还可以使法社会学深入到规范的内部去进行价值涵义的实证分析，并对不同于西方的中国法律文化与实践有所回应？议论的法社会学为我们开辟了值得期待的研究视域。在这一范式下，冲突与共识被纳入到话语商谈的程序之中，法律话语实践成为了重要的研究对象，程序问题再一次凸显，话语分析方法也成为了重要的工具，中国传统法律文化对统合协调、商谈调解的重视也得到了充分体现。本文主要是对这一理论范式发展过程的进一步梳理和阐释。季卫东教授倡议议论的法社会学，并期待在此基础上“形成一个在规范和价值涵义领域长驱直入、具有中国风格的法社会学新流派”。结合笔者以上的论述，我们认为，这一学派无论是被冠以何种名称，“程序本位”“议论法学”或者“话语法理学”等等，都将在中国法学研究中扮演鲜明而重要的角色。

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