思享｜赵一单：依法立法原则的法理

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《法制与社会发展》2020年第5期

作者简介

# 赵一单

中国政法大学法学院讲师，法学博士。先后在《法制与社会发展》《政治与法律》等期刊上发表论文十余篇，出版著作、译作若干。主要研究领域为立法学、法理学等。

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摘要

党的十九大报告在科学立法与民主立法的基础之上，增加了“依法立法”作为一项新的立法基本原则。学界对该项原则的现有认知仍局限在立法应当按照法定权限和法定程序的层面，将其矮化成了“依《立法法》立法”。依法立法的价值内涵中体现了与法教义学之间的密切关联。法教义学虽然强调现行实在法的约束作用，但并未主张后者的完全拘束，具有“生产性”特征的法教义学能够积极地革新立法。立法虽然具有“法律政治”的活动属性，但不应成为一个完全不受规范约束的政治决断过程。在依法立法原则的新价值内涵之下，法教义学可以通过拘束恣意的价值判断、衔接立法方法与司法裁判阶段的教义学方法等方式实现对于立法的积极影响。

一、问题的提出

党的十九大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”在传统的科学立法与民主立法的基础之上，增加了依法立法作为一项新的立法基本原则。学界对此给予了高度的关注和评价，认为这是立法认识论的一次巨大跃迁，也是对立法理论的一次极其重要的丰富和发展。但是对于“依法立法”这一立法基本原则的新增究竟在何种意义上极大地丰富和发展了立法理论，学者们似乎并没有给出更为系统而深入的论述。这一点集中体现在学界对于“依法立法”自身理论内涵的分析上。纵观现有的相关论述，有的学者认为这一原则对应了2015年修订后的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第4条，旨在重点解决法出多门、部门利益和地方保护主义法律化等问题；有的学者认为依法立法是保障法制统一的关键，其核心要求在于依照法定的权限和程序立法；还有的学者认为依法立法是对立法“法治原则”的肯定和丰富，蕴含了遵循立法权限和程序、维护国家法制统一等核心要素。

不难看出，学者们的观点其实大同小异，基本上都认为依法立法强调了立法机关要按照法定权限和法定程序来立法，所集中关注的是立法活动本身的合法性问题。换言之，现有的理论认知其实是把“依法立法”主要理解成“依《立法法》立法”。但是如此一来我们就势必要回答以下的问题：2000年制定的《立法法》即已明确规定立法应当依照法定的权限和程序，当时无论是官方还是学界也都在事实上明确强调了依法立法的要求，如果在十余年之后我们仍然仅仅在这一层面上来理解依法立法，那么它究竟何以成为我国立法理论的重要丰富和发展呢？

本文认为，问题的可能症结在于学者们过于孤立和静态地来解读依法立法原则，在一定程度上忽视了将其置于全面依法治国的新形势和新实践之下加以更为深入的分析。在2000年制定《立法法》之时面临的主要背景是法制不统一的现象较为突出，同时党的十五大又提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法总目标，因此当时的核心问题意识是为立法工作提供完备的顶层设计，从制度上克服和消除法制不统一的问题。在这一背景下，通过依法立法来强调立法应当依照法定的权限和程序无疑是相当必要的。但是在中国特色社会主义法律体系已经形成之后，立法工作所面临的形势已经发生了深刻的变化。习近平总书记指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。这些话是有道理的。”

中共中央文献研究室编：

《习近平关于全面依法治国论述摘编》

中央文献出版社2015年版

提高立法质量的关键一方面在于保证立法符合客观实践和规律，另一方面在于保证立法维护人民根本权益，这两方面分别对应了科学立法和民主立法的要求；但是同样重要的是，要保证通过立法活动所创制出来的新规范能够与既有的法秩序在概念、逻辑、体系和价值上相互融贯，以便这些规范能够被准确地解释和适用。

从这一点出发，我们有必要对依法立法原则作出一种新的法理阐释，为它注入一种新的价值内涵，使它的关注点不仅仅停留在立法活动本身的合法性问题上，而是进一步深入到如何维系整个法秩序的逻辑—体系正确性。由此本文尝试提出一个命题：依法立法要求在立法活动中体现法教义学的精神，发挥法教义学的作用，用合乎固有法律思维的方式去表达和创制新的法律规范。为了论证这一命题，本文将依次讨论如下的问题：依法立法原则的新价值内涵是什么？法教义学何以能够对立法活动产生影响？立法活动何以需要遵循法教义学的精神？基于法教义学的依法立法原则对立法活动会产生何种影响？立法活动的特殊属性又会对这一要求产生何种影响。

二、依“法”立法原则的新价值内涵

要论证依法立法原则何以会要求在立法活动中体现法教义学的精神，就需要来讨论“依法立法”与“法教义学”之间的关联，其中的重点在于如何理解“依法立法”、特别是其中的“法”的内涵。本文认为，对其的阐释可以从如下三个层面展开：

第一个层面，依法立法中的“法”指的是《立法法》（以及其他涉及立法权限和立法程序内容的法律）。这一点正如前文所述，已经为当下的学者们所提及，其本身也是依法立法原则应有的题中之义，于此不再赘述。

第二个层面，依法立法中的“法”还应当包括现行法体系中的所有实在法。这一点看似也是老生常谈，因为《立法法》第4条的最后一小句规定了“（立法应当）维护社会主义法制的统一和尊严”，第五章“适用与备案审查”也强调了下位法不得违反上位法/与上位法相抵触，如此一来立法自然应当依据相关的实定法进行。但是这样的一种理解仍然是把依法立法矮化成了“依上位法立法”，仅仅关注到了上下位阶法在消极意义上的不矛盾/不抵触。本文的阐释更为强调立法与现行实在法之间的融贯，融贯性比无逻辑矛盾意味着更多（后者仅仅意味着连贯性），它还要求建立起评价上的积极关联，甚至是超越法律的理念层面上的融贯。而这种融贯性的实现与法教义学之间具有密切的联系：在理念上，不同历史阶段的法教义学都强调现行实在法对于法律实践活动的拘束力，这是实现融贯的前提；在具体操作上，法教义学可以对立法者所提供的经验材料进行建构性的诠释和加工，使之成为一个科学意义上的体系，同时其也完全可以前溯至立法的环节，保证通过立法活动所创制出来的新规范能够与既有的法秩序在概念、逻辑、体系和价值上相互融贯。

第三个层面，依法立法中的“法”本身就应当包括法教义。这涉及到我们究竟如何来理解现行“法体系”。通常我们所认知的法体系实际上等同于“立法体系”，即由立法者所创设的法律规范之整体，其中自然只包括了实在法。这实际上是从“认知的对象”之角度所进行的界定。但是我们还可以从“认知”本身的角度进行界定，此时的法体系是对法律规范（法律现象）进行建构性诠释之后的产物。考虑到立法者所给定的法律现象未必就能自动地成为一个内部有序的整体（或者说此种有序只是一种偶发的现象），因此后一种对于法体系的界定方式是更为合理的。在此种界定之下，法体系或者说依法立法中的“法”自然是包括法教义在内的，甚至于法体系本身赖以形成的建构性诠释就是一种法教义学的方法。更为重要的是，这里的法教义并不仅限于经由法解释所产生的法教义，还包括了学者所创造出来的在逻辑上内含于实在法之中的“生产性法教义”，这一点对于立法活动的影响是更为深远的。

基于这三个层面的阐述，我们还可以对“依法立法”与传统的“科学立法”“民主立法”之间的关系进行深入的思考。这三者作为最基本的立法原则，共同服务于立法活动的整体目标，即如何创设正当的法律规范。但三项原则发挥功能的方式有所不同：科学立法主要关注的是事实层面的合规律性问题，其侧重于通过各种定性和定量的方法手段确保新创设的法律规范不是建立在主观臆断等的基础之上。民主立法主要关注的是程序层面的理性公正问题，其侧重于将那些在实体层面难以达成一致的争议问题转化为程序性的考量，如果某个法律规范是具有充分民主正当性的立法程序之结果，那么它就被推定为是一个正当的法律规范。不难看出，科学立法和民主立法更多地都是在规范体系外部发挥各自的功能。而依法立法则是在规范体系的内部助力于正当法律规范的生成，它所侧重的是前述的实在法和法教义等对于立法活动的约束。由此，这三项原则形成了一个有机整体，从不同的方向确保新创设法律规范的正当性。

综上，经由对依法立法中“法”之内涵的层层阐述，可以发现该原则与法教义学之间存在着密切的关联。但是由此所引申出的要求——“在立法活动中体现法教义学的精神”——是否能够实现，仍然有待于对立法和法教义学之间的关系进行更为深入的分析。这一关系涉及到两个层面的问题，其一是法教义学是否能够对立法产生影响，其二是立法活动是否需要遵循法教义学的精神，接下来的两个部分即分别讨论这两个问题。

三、法教义学能够影响立法吗？

虽然我国学界有关法教义学的讨论已经颇有积累，但是对于法教义学是否能够影响立法这一问题，现有的讨论仍很稀缺。在笔者的阅读范围之内，法理学界仅有刘风景和雷磊等少数学者在各自的专题论文中进行了论述，部门法学界同样仅有许德风和车浩等少数学者在一定程度上关注到该问题。许德风有关法教义学的专题论文在给法教义学进行概念界定之时指出它是指“运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法”，其中虽然明确肯定了法教义学涉及到法律的制定与编纂，但是由于该文的主体部分仍然在于以民法为背景讨论法教义学在司法中的应用，因此未能就法教义学何以能够影响立法的问题作深入的展开；车浩则以刑法为讨论背景，细致辨析了刑事政策、法教义学与立法三者之间的关系，指出当刑法教义学汲取了刑事政策思想之后，就可以发挥出引领和帮助立法的作用。但是对于这一结论是否能够在更为一般的意义上得到适用，该文由于主题的限制也未能进一步展开讨论。

值得注意的是，其他学者有关法教义学的讨论虽然没有直接涉及这一问题，但是从他们有关法教义学的概念界定中其实可以窥见学界的一般性立场。试举数例如下：白斌认为法教义学是“将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的一门规范科学”；纪海龙认为法教义学是一套以法律为对象、以阐述现行法以及现行法背后的道理为己任的话语体系。其中均着重强调了“现行实在法”之于法教义学的重要前提作用。冯军更是将现行实在法的作用上升到了几乎无以复加的地步，认为“在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》”。考虑到法教义学的概念源自于德国，国内学者的上述观点其实是承继了德国学者的观点。例如魏德士（Rüthers）指出法教义学的希腊语词源Dogma表达了通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑的含义，

[德]魏德士：《法理学》

丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版

“教义学”一词既已表明“认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束”；考夫曼（Kaufmann）也强调“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发”。

[德]阿图尔‧考夫曼、

[德]温弗里德‧哈斯默尔主编：

《当代法哲学和法律理论导论》

郑永流译，法律出版社2013年版

不难看出，学者们的普遍观点是现行实在法是法教义学的必要前提，且这一前提是一种权威性的、不可再质疑的存在，拘束着法教义学的展开和应用。而现行实在法又是立法的产物（此处暂时不考虑判例法、习惯法等特殊情形），如此一来立法就成为了法教义学的前提之前提，法教义学无法对其产生任何影响。因此，要回答“法教义学是否能够影响立法”的问题，关键就在于回应这一“完全拘束命题”。显然，如果完全拘束命题本身能够成立的话，那么“法教义学无法影响立法”就是一个逻辑上必然的结果，因此我们需要来论证这一命题本身就存在着错误，这就涉及到一个更为本源的问题：法教义学为何如此重视现行实在法？

为了回答这一问题，我们不妨从法教义学的对立面入手进行考察。在强调现行实在法的作用这个层面上，与法教义学相对立的是法律现实主义的传统。法律现实主义认为，在司法裁判的过程中真正能够影响裁判结果的并非法律规范，而是规范以外的因素，诸如个人偏好与情感、社会与经济背景、政治因素等。法律现实主义者的一句略显夸张的名言是“法官早餐吃了什么，都会影响到案件的具体裁判”。在他们看来，法律规范所发挥的仅仅是事后正当化的作用，而并非裁判结果的逻辑前提。法律现实主义的上述主张虽然看似“离经叛道”，但它确实揭示出了一个重要的现实——法律规范以外的因素会在裁判过程中发挥不容忽视的作用。因此法教义学对此的回应也是以承认这一点为基础的。法教义学的回应方式是将裁判过程区分为“法的发现”与“法的证立”两个阶段。为法律现实主义所强调的诸多法外因素确实会对裁判产生影响，但是它们的“舞台”仅限于“法的发现”这个阶段，这是一个法官实际上如何进行思考和判断的过程，与旨在对判决进行论证说理的“法的证立”是相互独立的两个阶段。而在“法的证立”这个阶段，真正对裁判结果具有约束作用的仍然是法律规范。同时，由于我们无法对影响法官内在思维活动的法外因素进行有效的规范控制，只能对法官依据法律规范展开说理的外在层面进行评价，因此司法裁判的重点应当在于“法的证立”阶段，如此一来法律规范的约束作用依然是至关重要的。

在这里更值得我们关注的是法教义学是如何处理法律规范与法外因素之间的关系的。从表面上看起来，法教义学所区分出的“法的证立”阶段似乎与法律现实主义所描绘的法律规范对裁判结果加以事后正当化的过程具有一定的相似性，它们似乎都是先在心理层面形成了一个结果，然后再为之披上一层法律的外衣。但其实两者之间有着本质上的区别：法律现实主义所描绘的是一个以法外因素为主体、用法律规范来“迁就”法外因素的找法过程，如果某个规范无法对个案中法外因素所造成的影响加以正当化，那就去寻找另外一个合适的规范；而“法的证立”虽然同样要对心理层面的直觉结果进行论证说理，但这是一个以法律规范为主体的证立过程，它对于法外因素的吸纳（更为准确地来说是对法外因素的类型化和教义化）必须以法律规范为基础，而绝不可能以后者来迁就前者。

至此我们可以发现，法教义学对于现行实在法的重视，并不是要主张一种现行实在法（并进一步及于立法）的完全拘束，而是要强调其相对于法外因素的主体地位，反对将法律规范降低到与别的因素相同的地位，因此所谓的完全拘束命题并不能成立。当然，对于完全拘束命题的反驳主要是完成了扫除消极障碍的工作，尚不足以积极地证明法教义学能够影响立法。为此，需要进一步来讨论法教义学是否能够积极地发挥对立法的革新作用，或者换句话来说，法教义学是否具有“生产性”？

这涉及到一个看似与此无关的单纯的名目之争：到底是“法教义学”还是“法解释学”？作为一种方法的法教义学虽然没有国界之分，但是作为一种学说的法教义学确实主要是从德国传统中成长起来的，其在我国的传播是较为晚近的事情。这就产生了一个问题，在“法教义学”这一概念传入我国之前，学者们已经在进行法律解释的工作，那么“法解释学”和“法教义学”之间究竟是什么关系？有的学者认为两者并不存在区别，认为“对那种以法律规范为研究对象的方法，本来已经有‘规范法学’、‘法解释学’等现成的称谓，可一些学者却偏偏引入了源自德国的‘法教义学’这一洋名词”，言下还颇有批判之意。但是笔者认为，“法教义学”与“法解释学”的区分确实具有实质的意义，因为法教义虽然源自对于法律规范的解释，但是这并未穷尽教义的来源。耶林（Jhering）将法教义学区分为“较低层次法学”和“较高层次法学”，前者是对给定的法律材料进行解释，等同于传统上的“法解释学”；而后者则使法律材料脱离了命令的形式，能够采用建构的方法生产出独特的“法学身体”。以刑法为例，刑法典的文本中并未规定诸如正犯与共犯的区分等内容，相关的法教义无法依据传统的法律解释获得，只能由学者创造出来，这一创造的过程是法教义学相对于法解释学的独有内容，而学者创造出来的法教义之所以能够具有类似于法律规范本身的约束力，又是源自其与现行实在法之间的逻辑融贯性。卢曼（Luhmann）有关法律作为“自我再生系统”的论述或许能帮助我们更好地理解这一点。在他看来，法律系统作为一个分离而出的社会子系统，具有“自主”而不“自足”的特性。并非“自足”意味着法律系统需要从周围环境中获取信息，“自主”则意味着此种信息获取必须经由法律自身的合法/非法符码转译为法律沟通。所谓的“生产性立法”，相当于是在实在法并无明文规定之处，通过向外部环境的信息获取和符码转译，“生产”出了新的教义。

综上，法教义学并未主张现行实在法对其的完全拘束，因此这并不构成法教义学影响立法的障碍。由于法教义学是一种具有“生产性”的存在，因此它可以积极地对立法进行批判和革新。当然，法教义学虽然不受现行实在法的完全拘束，但毕竟要受其规范，诚如拉伦茨（Larenz）所述，对“法秩序之规范、问题解答或决定”的批判标准只能源自于现存法秩序本身。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》

陈爱娥译，商务印书馆2003年版

同现行法之间的此种关联，也构成了本文的讨论主题与纯粹的法政策学之间的区别。

四、立法需要遵循法教义学吗？

与前文所面对的情况相类似，学界对于立法活动是否需要遵循法教义学的精神并没有展开过多的直接讨论。但是从一场与之相关的学术争论中，或可间接探知学界对于该问题的态度，这就是法学研究中的立法论与解释论之争。目前学界的主流观点是：法学研究应当以解释论作为核心进路，尽量避免立法论式的研究。区隔两者的理由主要在于：解释论被认为需要遵循特定的章法，强调循规蹈矩，不可妄下断言；立法论则被形容为可以“天马行空、任意发挥”，因而不利于培养遵守和尊重本国现行法律的应有态度。相关讨论中虽未直接出现法教义学的字眼，但是法教义学的基本立场就是强调法律规范的约束作用。因此首先可以推知：学界普遍认为是立法论是一种不遵循法教义学精神的研究进路。

从经验层面来看，学界有关立法论的此种观点首先源于实践中立法活动呈现出的特点。有不少立法活动确实并没有遵循法教义学的精神，是游离在现行法体系和法规范的约束之外进行着法律规范的创制。以刑法为例，我国刑法的历次修正案始终聚焦于分则部分的修改，尤其是热衷于针对特定的社会问题设定新罪名，而总则部分特别是其中的犯罪论部分一直为立法者所忽视。事实上，刑法总则中的犯罪论部分对于分则中的罪名设定有着重要的统摄作用，许多看似新兴的社会问题完全可以通过教义学的分析被纳入刑法的既有规制范围之中。例如，《刑法修正案（九）》增设了组织考试作弊罪，其中的第284条之一第2款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。但是总则部分的第27条已经明确了对于帮助犯的处罚，在其统摄之下为他人实施组织考试作弊罪提供帮助的行为当然地会受到该罪名的处罚，第284条之一第2款的规定完全是立法冗余。有的时候这种立法冗余不仅仅会造成形式上的叠床架屋，还会引发实质内容和体系上的新问题。例如《刑法修正案（七）》增设的危险驾驶罪，已有诸多学者通过精密的教义学分析指出其完全可以为交通肇事罪和危害公共安全罪所涵摄。立法者在未加深思熟虑的情况下专门新设这一罪名反而滋生了行为界定不够周延、“情节恶劣”认定困难等一系列实体上的难题。

当然，立法与法教义学的精神在经验层面的偏离有可能是一种偶发现象。需要进一步追问的是：这种经验层面的偏离背后的深层次原因是什么？立法在规范层面上真的不需要遵循法教义学吗？

在规范层面，立法活动虽然同样属于一种法律实践活动，但是它往往被认为和法律解释之间存在着本质的差异，其中的关键要素是价值判断。法律解释固然也需要考虑价值判断的问题，但它主要是依据已经在法律规范中被固定下来的价值判断来进行具体的操作，本身并不直接承担凝聚价值共识的功能，后者首先是立法的任务。而立法既然承担了凝聚价值共识、确立价值判断的功能，自然就需要直面大量的法律规范之外的因素对于规范创制的影响，其中最为核心的是政治因素。虽然在现代的法治理念之下，政治需要受到法律的约束，但是法治本身仍然是在政治的整体框架之下存在和运行的，而立法直接处于法律与政治相交的锋面之上，这就在很大程度上决定了立法的“法律政治”活动属性。如此一来，立法很容易被理解为无法与专注于法律规范本身的法教义学相兼容。

事实上，如果从学说史的角度来观察，我们会发现此种观点其实早已有之。边沁（Bentham）在其《道德与立法原理导论》一书中区分了阐述性法学和审查性法学。

[英]边沁：《道德与立法原理导论》

时殷弘译，商务印书馆2000年版

前者被定位为“确定法律是怎样的”，即研究法律的实然状态，与后世法教义学的基本立场一致；后者——即边沁所定义的立法学——则集中关注法律的应然状态。虽然边沁在此处尚没有直接明言立法学与研究法律实然状态的“法学”之间无法兼容，但是将两者予以区隔的态度已经颇为明显。边沁作为力主英国进行法典化改革的先驱，事实上也是立法学这门学科的先驱人物之一，因此其有关立法学属性的论述对于后来的学者产生了较大的影响。奥斯丁（Austin）在其《法理学的范围》一书中就沿袭了边沁的分类，并且更为明确地断言只有实际存在的由人制定的法才是法学的真正对象。在他看来，立法科学（the science of legislation），或者简称立法学（legislation）的目的是阐明实际存在的法应该是怎样的。它不属于法学，而属于伦理科学（science of ethic）的范畴。

[英]边沁：《道德与立法原理导论》

时殷弘译，商务印书馆2000年版

随后的奥地利裔法学家凯尔森（Kelsen）也持有类似的观点。在他看来，研究应然问题的立法学主要是一个政治上的问题，与特定的价值判断密切相关，这与“立法属于法律政治活动”的观点已经别无二致。值得注意的是，在前文所引述的这三位学者之中，边沁是法律实证主义的先驱人物之一，奥斯丁和凯尔森更是法律实证主义的代表性人物（尽管这三位学者有关法律实证主义的具体主张存在着较大的差别），而法律实证主义在很长一段时间内都被认为与法教义学之间具有密切的联系，可能正是受到这一知识前见的影响，诸多力主解释论研究立场的学者才会对立法论和立法持有“另类”的眼光。

概言之，在经验层面许多立法活动并未遵循法教义学的精神，无视固有法律思维的要求，游离于现行法体系和法规范的约束之外创制新的法律规范；同时学者们认为在规范层面立法本就属于“法律政治”活动的范畴，与政治上的价值判断密切相关，无法与法教义学相兼容，因此立法活动在经验层面的前述表象不过是其规范属性的体现罢了。不难看出，这一论证的关键在于后半部分，因为如果没有它的支撑，那么不管举出多少实践中的负面例子，也不过是经验层面的偶发现象罢了，并不足以断言“立法不需要遵循法教义学的精神”。因此反驳这一论证的关键也就在于从规范层面作出回应。

首先应当承认，立法确实是一种“法律政治”活动，其所具有的政治属性是无法回避的。在经验层面，政治因素是立法启动、推进和完成的全过程之中不可或缺的关键因素，以民法典的编纂为例，如果不是十八届四中全会的决定作出了政治决断，这一进程的再次启动仍未可期。而在规范层面，政治的功能空间是一种必要的存在，如果仅仅因为其在实践中造成了一些负面影响就试图完全取消其对于立法的影响，那么我们也就失去了形成一种更好秩序的可能。因此我们必须正视：立法终究是一种政治安排，政治意愿是其无法抹去的“印记”。

但是这并不意味着我们就应当完全把立法“托付”给政治，这不啻于从一个极端走向了另一个极端。立法具有不可回避的政治属性并不代表立法就是一个完全不受规范约束的政治决断过程，在将政治意愿转化成为法律规范的过程中，仍然应当秉持理性化的精神，运用妥当的立法方法使得法律规范的产生过程保持条理化。其背后的理论基础在于法的双重因素，法既包括政治因素，也包括技术因素。在萨维尼（Savigny）看来所谓的政治因素就是民族精神的意思内容，而法的技术因素则决定了法不能是立法者专横意志的产物，必须是对民族精神的科学化表达。有学者更为精到地指出，所有成功的立法都取决于政治家群体和法学家群体的默契合作。法学家群体在其中的作用正是在于将法教义学的精神和理念注入立法的过程之中，对政治的“激情”加以必要的约束。

当然，政治性虽然是立法活动的重要属性，但毕竟不是后者的全部，对于“立法是否需要遵循法教义学”的回应可以从更为宽广的视角展开。政治因素归根结底只是立法活动在凝聚价值共识、确立价值判断的过程所面对的诸多因素中的一种，对于作为一个整体的价值判断而言，由于现代社会价值理念的日益多元化，相应的过程不可避免地掺杂着个人的主观性，而在立法阶段被固定下来的价值判断原本承担着限制司法恣意的重要作用。如果完全放任立法活动游离于法教义学之外，事实上就等同于以“立法的专断”来约束“司法的专断”。显然，这样一种所谓的“约束”只能陷入恶性的死循环。在这个意义上，法教义学所发挥的作用其实相当于于价值判断的“论证规则”。

五、法教义学对立法的具体影响

在依法立法原则的新价值内涵之下，法教义学对于立法的影响是多方面的。既有的研究已经注意到法教义学可以从内容和体系两个途径对于立法产生影响，本文于此不再赘述，而是集中关注另外的两个方面：法教义学如何拘束恣意的价值判断，以及如何影响立法方法。

前文已经论及，立法承担了凝聚价值共识的重要功能，立法论证需要直面大量的法律规范之外的因素对于规范创制的影响，其中不可避免地会存在恣意的价值判断，而法教义学是否能够对此进行有效的拘束，自然就成为了一个重要的考察方面。

首先应当明确的是，法教义学绝非拒斥价值判断的存在（这毋宁说是所谓的“概念法学”的主张），其对于价值判断的立场是：价值判断在法律论证过程中的介入必须以法律规范为基础，而不能“反客为主”成为一个主体性的因素。不难看出，在立法论证的过程中，作为证立依据的法律规范必然集中体现为宪法规范。这一方面是由于宪法规范首当其冲地处在法与政治相交接的锋面之上，是整个法体系之中直面价值判断的“第一线”；另一方面则是由于宪法在法体系中居于最高效力层级，体现了特定法秩序的最根本目的。因此，法教义学对于立法活动中恣意价值判断的拘束主要是通过宪法教义学进行的。

价值判断在立法论证过程中的介入必须以宪法规范为基础，意味着任何价值判断都必须接受宪法的评判，都必须符合宪法所体现的根本价值目的，这也呼应了十八届四中全会所提出的“使每一项立法都符合宪法精神”的要求。所谓的宪法精神并不只是一种抽象的存在，而是切实地划定了价值判断介入的界限。实践中宪法的规定模式介于“纯粹程序模式”（purely procedural model）和“纯粹实体模式”（purely substantive model）这两种理想型之间，因此宪法对于法体系的实质内容总会有或多或少的影响。其中宪法所命令和禁止的事项构成了所谓的“框架”，而宪法既未命令立法者必须去做、亦未禁止立法者不得去做的事项，则构成了立法者所享有的立法自由形成空间。在其中无论立法者选择引入何种价值判断，都不会违背宪法的要求。但是这一“框架”之所在，必须经由宪法教义学的分析才能够准确获知。例如程雪阳对于宪法上“国家所有”的教义学分析，他提出基于“国家所有，即全民所有”的规定，国家所有权必须服从于“服务全民，为全民所共享”的制度性保障要求。因此虽然国家所有权的具体内容有待于立法形成，但是与前述制度性保障要求相违背的价值判断是不应为立法者所采取的。又例如，在监察法的立法过程中，留置措施的引入无疑也是一项新的价值判断，因为它事实上是在逮捕之外创设了一个新的具有高度雷同性的强制措施，在这个意义上此项价值判断就必须接受《宪法》第37条所设定的框架的审查。

当然，法教义学的功能主要是来拘束恣意的价值判断，它本身并不能直接代替立法者做出价值判断。立法活动的特殊性在于，其需要直面纷繁复杂的立法事实，将其转化成为一套法律的系统语言。这一转化的过程有可能是基于立法者的价值偏好，也有可能是基于政治的、经济的或者其他性质的论证。法教义学的论证有可能在某些具体的地方给出明确的指令，但是它不可能也无意于完全代替立法者定调。立法者的独立论证使得立法事实中的争议解决保有开放性，使得整个社会不至于因为缺少争论和挑战而丧失了活力，这对于形成一种更好的秩序而言是必要的。因此，即便立法中的价值判断需要接受法教义学的拘束，也不意味着立法自身的功能空间就被完全取消了。

法教义学对于立法的另一个方面的影响是以立法方法为中介的。受此种影响，立法方法应当注重与司法裁判阶段的教义学方法之间的衔接。妥当的立法方法应当是能够最大程度地便利于裁判者寻找到法律依据的立法方法。教义学方法（例如民法中的请求权基础方法）作为法官在司法裁判阶段的“操作说明书”，自然也应当对立法方法发挥“调适”的作用。立法者在创设法律规范之时，应当尽可能预想到司法裁判中的可能情景，创设更具有法律适用上可操作性的规范。例如，2018年1月郑州市中级人民法院就上诉人田某某与被上诉人杨某生命权纠纷一案（即公众所熟知的“电梯劝阻吸烟案”）作出判决，该判决虽然在诉讼程序上引发了巨大的争议（因为一审被告杨某并未提起上诉），但是在实体层面得到了一致的好评，被认为是弘扬社会主义核心价值观的典型，法院自己在二审判决中也将“弘扬社会主义核心价值观是民法的立法宗旨”作为裁判理由之一。但是作为该判决的裁判依据，《民法总则》只是在第1条中较为笼统地宣示“弘扬社会主义核心价值观”作为该法的立法目的。立法者如果能够提前预见到诸如“电梯劝阻吸烟案”这样可能应用核心价值观的情景，无疑是可以超越现在单纯的宣示性规定，将核心价值观的要求转换为更为具体的权利、义务、行为、责任等法律概念，从而创设出更具可操作性的规范的。若能如此，裁判者也不必像现在这样笼统地援引，而是能够更为便利地寻找到具体的裁判依据。

当然，即便是在法教义学的影响之下，立法方法仍然具有一定的相对独立性。从根本上而言这仍然是由立法的“法律政治”活动属性所决定的，其中“法律”的一面意味着立法需要受到既有的教义学结构的限制，而“政治”的另一面则意味着立法者始终享有作为主权者的政治决断能力。从更为微观的层面来看，司法裁判阶段的教义学方法具有相当丰富的内涵，将其中的核心内容（例如民法中的请求权基础方法）反推至立法中的规范设计固然可能，但是要将整个教义学分析的过程完全复盘至立法却是相当困难的，如果不顾实际情况强行操作甚至有可能窒息立法者的形成空间。

试举一例加以说明。关于法律行为因违反法律禁令而无效的问题，经由立法和司法解释的共同推进，并由《民法总则》第143条和第153条第1款最终确认，我国形成了以“是否违反效力性强制规定”作为判断法律行为是否无效的标准。但是究竟什么样的法律规范是“效力性强制规定”，却成为了法律解释上的一个疑难问题。对此，有学者介绍了德国法上的形式判别方法。在德国法上，法律禁令分为“不应”（soll nicht）、“不许”（darf nicht）与“不能”（kann nicht）三种表述，只有违反“不能”禁令，法律行为才当然无效。

朱庆育：《民法总论》（第二版）

北京大学出版社2016年版

这很容易启发我们在立法时同样运用特定的否定语词来标识所谓的“效力性强制规定”，从而减轻裁判者的解释负担。而由全国人大常委会法工委所发布的《立法技术规范（试行）（一）》似乎也为此提供了一个契机：其中的第15条规定在有主语或者明确被规范对象的禁止性规范中应当使用“不得”，并不再使用“不准”、“不应”、“不能”等与之相近的语词。那么我们是否可以专门使用“不得”来创设效力性强制规定呢？问题并没有这么简单。即便立法者在创设规范时确实带有这样的主观意图，但是“不得”在具体规范中的功能仍然需要通过其实质的规范意旨来体现，其中所包含的教义学分析很难为外在的立法形式所简单地囊括。例如《物权法》第43条第2句中虽然包含了“不得”一词，但该句所规范的是属于“事件”的征收行为，根本就不成为法律行为违反的对象；又如《物权法》第7条中所规定的“不得”究竟所指为何，取决于特定情形中物权的取得和行使究竟是基于法律行为还是事件或事实行为。这清晰地表明了我们并非总是能够以司法裁判阶段的教义学方法来反推立法方法的应有形态，后者是具有相对独立性的。

立法方法具有相对独立性的另一个体现是，如果其完全受制于司法裁判的需要，也就意味着那些不具备裁判功能的法律规范根本就没有被制定出来的必要。但现实情况并非如此简单，例如王轶提出民法规范中包含了一类旨在提倡和诱导当事人采用特定行为模式的倡导性规范，由于此类规范并未包含安排交易各方利益的具体内容，因此不具备裁判规范的功能，但是在法律调整方式多元化的背景之下，其所具有的提示风险的功能也绝非可有可无。这也就意味着立法方法对于法条的规范设计与配备应当做统筹的考虑，而不能简单地局限于司法裁判的需要。

六、结语

 “小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。法律是治国理政最大最重要的规矩。”如何立好法律这个治国理政最大最重要的规矩，需要妥善处理一系列复杂的关系。本文对于十九大报告所提出的“依法立法”原则的新阐释，从根本上而言是要将法教义学作为一种新的价值精神注入立法，妥善处理立法中政治因素与法学因素的关系。其基本内涵是：立法并不是处于“前教义”环节的“高高在上”式的存在，立法活动既应当遵循已有的法教义为其所设定的活动空间，也应当在这一活动空间中充分考虑法教义学在内容和体系形成上的积极影响，还应当在立法方法上高度重视与司法裁判阶段的教义学方法之间的衔接。这些规范要求并不是要取消立法者的形成自由，其外延也不会“侵入”纯粹属于立法者政治决断的活动范围。面对法教义学在内容、体系、方法等层面的“供给”，立法者依旧具有判断和裁量的余地。法教义学的价值注入只是要对立法者的权力予以必要的限制，帮助其作出尽可能体系融贯的立法决定。

通过对“依法立法”原则的这种新阐释，一系列相关的理论研究或许也能够找到新的增长点。例如，以往的宪法教义学受西方语境影响，主要着眼于为将来可能的司法适用提供理论预备和知识后援。而在“依法立法”的新语境之下，宪法教义学完全可以对立法活动投以更多的关注，并通过合宪性审查等具体制度发挥切实的影响，从而拓宽自身的研究空间。事实上，也唯有通过关联学科的共同努力和推进，立法才能够切实地发挥在建设中国特色社会主义法治体系中的引领和推动作用，全面依法治国也才能够得到更有效的推进。

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