论文写作与发表｜于明：为什么以及如何学习外法史？

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本文原题《如何学好外法史》，原载华东政法大学法律学院“崇法学堂”公众号

作者简介

# 于明

华东政法大学法律学院教授，法学博士；兼任全国外国法制史研究会秘书长，中国法学会比较法学研究会副秘书长等。先后在《法学研究》《中外法学》《清华法学》等期刊发表论文二十余篇，代表著作有《司法治国——英国法庭的政治史》等，代表译作有《语词的创造——霍布斯论语言、心智与政治》等。主要研究领域为法律史、比较法等。

外国法制史是一门法学基础课，如何才能学好？

《外国法制史（第六版）》

何勤华主编

法律出版社2016年版

要讲清楚这个问题，首先要理解我们为什么要学习外法史。外法史这门课，和大家在大一已经学过的中法史一样，都属于法律史的课程。在法学院，学习民法、刑法、诉讼法，这都是理所当然的，因为他们是法学的主体，否则法学学科就不复存在。但为什么要学习法律史，尤其是为什么要学习外国法律史，却是个值得思考的问题。

法律，你的“情人”

这个问题，复杂也简单。简单的说，一切社会科学的本质都是历史。社会科学的目的是理解人类社会的本质与规律，而这种认识首先来源于人类的经验，也就是历史。人类走过的路，决定了人们对自己的认识，也决定了未来的选择。因此，在社会领域，我们对一切事物的认识都是从他的历史开始的。也只有通过对历史的了解，我们才可能透过现象看到本质，看到外表之下真正内在的东西。大到一个国家，小到一个人，都是如此。

比如，今天你认识一个人，你首先看到的是他的外表——颜值+气质，你可以据此决定是不是和他交往。但这仅仅是初步的，如果你们只是一般朋友，这没有什么问题。但如果你们要深入交往，成为好朋友，甚至是成为“男票”或“女票”，那就肯定不会满足于仅仅看颜值，看气质，你还希望了解他的内心与本质。这时候你会很快成为一名出色的历史学家，孜孜不倦地追问他的过去，倾听他的故事。你希望了解他过去经历的人和事，希望了解他的家庭与情感，当然也包括了解他的“前任”——恋爱中的人永远是“好奇害死猫”，因为你知道，一个人过去如何对待他人，他/她大概将来会如何对你。

举这个例子，就是说，如果你只是一个法律的业余爱好者，你恐怕只要知道今天的法律是什么样子就可以了。但如果你要成为一名专业的法律人，那就意味着你要和法律“谈一场恋爱”，把法律作为你的“情人”，甚至步入婚姻，直至永远。这时候，你就一定不会也不能满足于仅仅了解今天的法律，你还想并且需要了解过去的法律是什么样，他是怎么一步步走到今天的，以及未来又会走向何方。这时候，仅仅是部门法的学习就不能满足你的好奇心了，我们还需要系统地学习法律史的知识，通过法律的历史去发现他的本质，掌握他的规律。因此，简单地说，如果你想成为一个真正专业的法律人，就不能只是知道法律是怎样的，还要理解它为什么会是今天这个样子，他究竟从何而来。

Emperor Justinian and Bishop Maximianus

但这只是回答了我们为什么学习法律史，问题并没有结束。作为中国法学院的学生，我们不是只要知道中国的法律史就可以了么？为什么在大一学习了中法史之后，还要继续学习那“又古又洋”的外国法律史呢？这个问题，我想可以从两方面来看。

一方面，我们认识一个事物，不仅靠历史，还依赖比较。还是刚才的例子，如果你要找个男/女朋友，了解历史是一方面，但比较也很重要。你只有通过不同人的比较，才知道他的优点和缺点。一见钟情，与子偕老，这当然很美，但很可能是童话。事实上，多数人不得不面对多次的选择，但这些经历很重要，因为通过这种比较，你会明白什么样的人是真正适合你的。即使是热恋之中，你不也总是忍不住去比较“人家的男朋友”如何么？如此说来，法律也一样。如果你仅仅知道中国的法律，你根本无从发现他的优劣。只有通过学习外国法，你才能通过比较，发现中国法律的长处，也理解他的不足，并找到改进的办法。

另一方面，在中国学习外法史还有特殊的意义。用一句也许奇怪的话说，“外法史其实就是中法史”。为什么这样说？因为你要了解今天的中国法，只学习中法史是不够的；因为当代中国的法律，多数内容并非源自古代中国，而是来自西方。清末以来大规模的法律移植，决定了中国法的许多原则、制度、术语都来自西方——这个西方既包括德法英美，也包括苏联。换言之，如果你要追溯某个当代中国法律制度的源头，也许很快会发现，这个源头不在中国而在西方，不在《唐律疏议》而在《国法大全》。还是用刚才的例子，如果法律是你的情人，这个情人无疑是个美美的“混血儿”——他/她的基因和历史，都不仅在中国，还在西方。所以学习外法史，本身就是在了解中法史，是在理解当代中国法的前世今生。

读书、提问与思考

讲完了为什么学，接下来的问题是怎么学？

外法史的学习，对本科低年级来说，的确有难度。因为他不仅需要了解法律，还要了解历史。由于每个同学的历史基础不一样，有些同学可能很好接受，但有些同学就有些费力。但总体来说，在本科阶段，我们并不要求同学们对法律史有很深的把握，更多只是知识点的掌握，和在此基础上的对法律发展基本规律的理解；如此一来，实际的难度应当远远低于民法、刑法这些课程。但即使要做到这一点，还是不容易，以下就谈几点可以注意的地方。

01

首先，多读些课外书。法律史是交叉学科，所以要学好首先就必须拓展法律之外的其他学科的知识。第一个当然是历史。比如，学外法史，就需要有基本的世界历史的背景。所以在学习过程中，很多中学理科的同学总是感觉比文科的同学要费力些。但请相信，这只是幻觉！事实上，你们中学的知识早就还给你们的中学老师了！尤其是到了大二！！所以请相信，中学学什么，都没影响。但是要学好，你都应该去找一本世界历史的书来（重新）读一读，不需要很难，只要一般的通俗读物就好。不要老师一开始讲两河文明，你以为是要讲黄河和长江。除此之外，如果还有时间，还可以读一些哲学、政治学、社会学的书，这些书对理解法律史背后的道理也很有帮助。总之，学习外法史，开卷有益是第一的。

02

其次，学好部门法。法律史总归是讲法律的历史。但如果法律你一点也不懂，也很难学好。在这一点上，外法史从大一调整到大二也是合适的。比如，讲外法史，我们会讲到宪法的历史，那么你必须有宪法的常识，理解代议制、权力制衡、违宪审查这些基本概念，你才能带着这些基本概念与视角，去理解古希腊的民主、古罗马的共和、英国的议会制、美国的司法审查等内容。再比如，讲罗马法，会讲到人法、物法，讲到契约、准契约、私犯、准私犯，但如果你不理解人格、所有权、债权这些基本问题，你恐怕也没法学好罗马法的内容。但反过来说，学好外法史，也同样有助于加深对部门法的理解。比如，有很多同学告诉我，学了外法史，才真正理解了宪法的本质是什么，才更深刻理解了什么是债的发生形式——当然，也由此可见，学好外法史真的很重要（重要的事情说三遍）！

03

最后，还要勤于思考。这是我想特别强调的一点。法律史的研习，一直有两个方向。一个是讲事实，即搞清楚历史真相是什么；另一个是讲道理，即理解历史现象背后的理论和原理。对本科生来说，也许后者更重要。因为历史的求真，需要专业研究者的知识和技术，在本科阶段并不容易做到；相反，对于历史现象的理论解释，并不依赖太多的知识准备，只要勤于思考，不同阶段的学习者都可能提出有价值的见解。因此，本科阶段的学习，我们当然要注重知识的掌握，探求事实真相，但更重要的，还是去思考这些历史现象背后所蕴含的法学原理，及其对于理解当代法律的意义。如果学期结束，我们最后只记住了一些时间、人物、概念，而全然不知道这背后的道理，这对于外法史的学习来说，无疑是失败的。

那么如何思考呢？我想首先要从学会如何提问题开始。我们过去读书，老师经常教导我们说，要“从无疑处生疑”。可这说起来容易做起来难。如何生疑？我想，一个可操作性的办法，就是从质疑教材开始。过去大家在中学学习，教材是考试的依据，而考试的全部意义是寻找标准答案，因此课本成了金科玉律，容不得半点质疑。但进入大学以后，我们首先要学会的就是质疑教材，因为生活没有标准答案，历史也是如此，任何的教材都只是一种通说，而并非唯一的“真理”，所以我一直鼓励，本科生要学会提问，首先从质疑教材开始。质疑教材，并不是说教材一定错了，而是不迷信教材，对任何人的说法都不迷信，而是从自己的阅读和经验出发，去想想这个说法好不好，还有没有更好的解释。

比如，我上课经常举的例子，我们一开始讲《汉穆拉比法典》，其中会讲到同态复仇、神明裁判，按书上的说法，这是一种原始社会的残余，是野蛮落后的。这种说法没错，但并非不可质疑。如果我们认真思考，就会发现同态复仇中也有很多理性的、精致的东西，实际上包含了很多法律的一般原则；神明裁判也并非只是野蛮的，也可能是当时条件下的另一种理性的设计，甚至可能包含了程序正义的影子。再比如，我们讲罗马法中私法的发展，一个基本的规律是“从身份到契约”，可在我们的学习过程中，我们会发现，真实的历史并不是想梅因概括的那样标准或格式化，这其中充满了矛盾、反复和值得讨论的地方。这样的例子实在太多了，相信只要你不停止思考，你会不断在学习的过程中发现问题，发现乐趣。

当然，我举得这些例子和看法，同样也并非标准答案，同样值得去讨论，去反驳。在这个过程中，我们不仅要学会质疑教材，还要学会质疑老师，并在此基础上对真正的权威提出挑战。事实上，在我的课堂上，就一直有同学不断提出各种质疑，并且不少质疑被证明是有道理的，最后也促使我不断更新自己的思考。教学相长，这世上还有比这更快乐的事么？更重要的是，在这个过程中，你们不再迷信权威，而是开始自己主动、独立的思考问题。也只有在这个过程中，你最终掌握的才不仅仅是一些“死去”的知识，而是“活的”历史，是历史背后的法学一般原理和启示，以及发现这些道理的方法和视野。

我想，这才是我们学习外法史的最终目的。这个目的，不是背出多少概念、原则、意义，更不是考试的分数，而是一种探索知识与理论思考的能力；这种能力，最终为会帮助你成为一个卓越的法律人，或是让你在其他一切工作中受益终身。我想，这已经不仅是学习外法史的目的了，而是我们整个大学教育的最重要的目标。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华